揭開雇主“替代責任”的面紗----兼論《侵權責任法》第34條之解釋論基礎

 

《侵權責任法》通過后,，我國民法學界和立法機關普遍以替代責任原理解釋該法第34條,，如王利明教授明確指出：“用工責任是替代責任，即用工者并非對自己的侵權行為負責,，而是對被用工者的侵權行為負責,。這就是說，只要被用工者的行為符合侵權責任的構成要件,，用工者就要承擔責任,，并不以其具有過錯為要件?！蔽覈⒎C關也認為：“用人單位的工作人員因工作造成他人損害的,，由用人單位對外承擔侵權責任，這種責任在理論上也被稱為替代責任,，即由他人對行為人的行為承擔責任,。”

 

可見,，我國民法學者和立法者的主流觀點已經(jīng)將雇主責任的性質(zhì)定位為替代責任,。但是，替代責任原理是否為雇主責任規(guī)則的最佳理論基礎,？比較法上雇主責任規(guī)則的最新發(fā)展趨勢如何,？對此，我國民法學界缺乏應有的反思與檢討,。有鑒于此,，在本文中，筆者將對上述問題進行初步探討,，以就教于方家,。

 

一、正本清源：替代責任原理之定位

 

首先需要澄清的是,，盡管我國學者普遍使用“替代責任”的概念,，但是事實上這一術語源于普通法，在大陸法中,，相對應的術語是“對他人行為的責任”,。如果對此不予區(qū)分，統(tǒng)一使用“替代責任”的概念來進行比較研究,，則有可能產(chǎn)生謬誤,，如認為替代責任的法律性質(zhì)未必是嚴格責任，其也可能是一項可反駁的過錯推定責任，甚至是一般的過錯責任,。

 

所謂替代責任,，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，其是指無過錯的責任人基于特定的關系而承擔本應由行為人承擔的民事責任,。這種特定關系主要表現(xiàn)為侵權行為人與替代責任人之間存在雇傭關系,、代理關系、合伙關系,，甚至包括根據(jù)“家庭目的原則”所調(diào)整的家庭成員之間的關系,。不過，在現(xiàn)實生活中,，替代責任還是主要適用于雇傭關系領域,，這也是本文分析的重心。

 

就雇傭關系而言,，在實踐中,，遭受雇員侵害的原告如果向雇主請求損害賠償，有兩個獨立的訴因可以選擇：一個訴因是建立在雇員侵權行為基礎上的替代責任,，另一個訴因則是雇主對自身的某些過失行為,，如過失監(jiān)管或者過失雇傭所承擔的（過失）責任。由于替代責任并非是對自身的過錯侵權行為所承擔的責任,，而且替代責任的承擔以當事人之間存在特定的法律關系為前提,，因此，凱恩將其本質(zhì)界定為“以關系為基礎的嚴格責任”：替代責任是以侵權行為人與責任人之間存在特定關系為基礎的一種嚴格責任—即使雇主并不意圖讓雇員實施侵權行為,，也沒有過失地任由侵權行為發(fā)生,，并且也不知道或不可能知道該行為正在發(fā)生；即使雇主曾經(jīng)禁止其雇員實施該行為,；即使雇員的行為所引起的是嚴格的侵權責任—雇主仍然可能需要承擔替代責任,。

 

由于替代責任是以特定關系為基礎的一種嚴格責任，那么,，這是否意味著雇主需要對雇員的任何行為都要承擔替代責任呢,？根據(jù)普通法的基本觀點，替代責任的產(chǎn)生需要滿足若干條件,，并非具有特定的關系就可以自動地導出替代責任,。以雇傭關系為例，雇主要對雇員的行為承擔替代責任,，必須要同時滿足如下條件：存在一份雇傭合同,；雇主僅僅對雇員在從事雇傭活動中所實施的行為負責而非對其實施的每一個行為都承擔責任；雇員必須在雇傭活動中實施了一個錯誤行為,；如果雇員自身（對于損害的發(fā)生）都沒有責任,，那么雇主同樣也不需要承擔責任。這也說明雇主所承擔的替代責任并非絕對責任。

 

之所以要求雇主對其雇員在雇傭活動中實施的侵權行為承擔替代責任,，在普通法學者之間存在不同的觀點。主流觀點認為,，替代責任的理論基礎在于“深口袋理論”（或“損害分散理論”）和“激勵理論”：前者認為在賠償受害人方面,，要求雇主賠償比要求雇員賠償來得更保險一些，通常雇主比雇員更有賠償能力,，而且其可以通過購買保險或者通過提高產(chǎn)品或服務的價格的方式來消化由此所產(chǎn)生的法律成本,，因此，與雇員相比,，雇主處于一個較佳的損害分散位置,；后者認為通過對雇主課以替代責任，可以激勵其在經(jīng)營事業(yè)的過程中采取最高程度的安全標準,，以減少雇員侵權行為發(fā)生的概率,。

 

在普通法上，替代責任主要扮演了兩種功能：其一,，其便利于對法律所承認的能夠承受權利和責任的各種團體（如公司和政府部門等）課以法律責任,；其二，其通過滿足受害人的賠償請求而有利于增強民法的賠償功能,。因此,，有很多學者認為，替代責任不僅占據(jù)了普通法中的一個神秘位置,，而且還處于所有的普通法體系中的侵權法的核心位置,。當然，因為各種政策問題的出現(xiàn),，使得替代責任變得相當復雜,。這是因為現(xiàn)代以來這一原理和規(guī)則已經(jīng)遭遇到了諸多嚴峻的挑戰(zhàn)。

綜上,，我們可以大體勾勒出普通法上的替代責任具有的本質(zhì)特征,，具體言之：

第一，替代責任是與“直接責任”相對的一種責任形式,，也即替代責任是責任人基于特定的關系而對他人的侵權行為所承擔的一種“替代性”的責任,，責任人與行為人并非同一。這一點將其與責任人基于其自身的過錯行為所承擔的過錯責任區(qū)分開來,，也即責任人之所以承擔替代責任并不是因為其自身具有過錯,，而是因為其與侵權行為人之間存在著法律上的特定關系，如果責任人對于損害的發(fā)生同樣具有過錯,，那么其就需要承擔一般的過錯責任而非替代責任（當然,，此時其可能與行為人構成共同侵權而需要對原告承擔連帶責任）。

 

第二，替代責任在性質(zhì)上既非單純的過失責任,，也非普通的嚴格責任,，而是過失責任與嚴格責任的混合物。一方面,，替代責任的承擔以行為人的行為構成侵權為前提,，如果行為人對于損害的發(fā)生沒有過錯或者存在抗辯事由，那么與其具有特定關系的責任人也無需承擔替代責任,，這也表明了替代責任的“替代性”特征,；另一方面，在確定行為人具有過錯或者其行為構成侵權的基礎上,，責任人不能以其對于行為人的選任或監(jiān)管沒有過錯為由而主張免責,，也就是說，替代責任的適用并不考慮責任人在主觀上是否有過錯,，而是考慮其與行為人之間是否存在法律所規(guī)定的特定關系,。因此，也有學者將替代責任的性質(zhì)界定為“以關系為基礎的嚴格責任”,。

 

第三,，替代責任的適用范圍具有法律上的明確限制。因為替代責任具有嚴格責任的特質(zhì),，因此只有在行為人與責任人之間具有法律所規(guī)定的特定關系（如雇傭關系,、代理關系等）的場合，才會發(fā)生替代責任的問題,。在普通法上,，一般的侵權責任仍然適用的是“自己行為，自己責任”的過錯責任原則,。另外,，即使在適用替代責任原則的場合，替代責任人并非對特定行為人的侵權行為承擔絕對責任,，而是仍然存在著免責抗辯的空間,，例如，如果雇主能夠證明雇員是出于自身的目的實施了侵權行為,，那么其就可能免于承擔替代責任,，因為損害并非發(fā)生于“從事雇傭活動的過程中”。

 

二,、革故鼎新：替代責任原理及規(guī)則所面臨之挑戰(zhàn)

 

盡管普通法上的替代責任原理及規(guī)則已經(jīng)確立了數(shù)百年時間,，并且也有諸多的理論觀點對其進行正當化說明，但是在現(xiàn)代工業(yè)風險社會,，這一原理及規(guī)則無論在理論層面還是在實踐操作中均面臨諸多嚴峻的挑戰(zhàn),。

 

首先,，其在實踐中并不能便宜、妥當?shù)乇Ｗo受害人,。替代責任原理是為了保護受害人而發(fā)展起來的,，因為與雇員相比，雇主在賠償能力和損害分散能力等方面有著顯著優(yōu)勢,，要求雇主對其雇員的侵權行為承擔替代責任,，從而使受害人能夠迅速獲得救濟。但是,，這一切都建立在受害人能夠確定具體的加害人并證明其具有過錯的基礎上，如果受害人不能確定具體的加害人或者不能證明其有過錯,，那么受害人就根本無法要求雇主承擔替代責任,。從某種意義上說，在現(xiàn)代風險社會,，替代責任原理及規(guī)則已經(jīng)成為了阻止受害人向雇主求償?shù)摹胺烧系K”,。

 

這一點在日本法上表現(xiàn)得非常明顯：《日本民法典》第715條對雇主責任規(guī)定了過錯推定責任原則，雇主承擔的是自己責任,，但是后來在英美法和法國法的影響下,，日本的民法通說和判例逐漸走向了替代責任（代位責任）。據(jù)此,，雇主并不是對自己的過錯行為承擔責任,，而是對雇員的過錯行為承擔替代責任，如此一來,，“受害人為了追究使用人責任必須證明特定的加害被用人的過失,，但是，對于受害人來說,，要對在企業(yè)內(nèi)部哪個被用人存在著何種過失作證明是困難的,，所以，只要以對個別的被用人的具體過失的證明為要件,，受害人的救濟就會是困難的”,。因此，日本民法判例和通說在雇主責任問題上已經(jīng)陷入了“二難悖論”之中,。

 

其次,，其不能為雇主積極履行義務提供法律上的激勵機制。盡管主流觀點認為替代責任規(guī)則可以激勵雇主對雇員的工作進行監(jiān)督和控制,，但是事實情況恰恰相反,，企業(yè)組織為了免于承擔過于嚴苛的替代責任，往往不愿對其成員進行有效的督導,，也沒有動力去購置相應的技術設備：因為一旦組織對其人員實施了某種控制,，就有可能被認為是“雇主”,，從而需要對其成員的侵權行為負責；在替代責任的框架下,，無論組織對其人員和設備投入多么富有成效的注意,，其仍然不能獲得最大的效益（即仍然需要對其成員的侵權行為承擔賠償責任）。

 

由于替代責任原理之基礎并不是過錯而是基于社會政策考量,，即這一規(guī)則主要建立在實用主義的基礎上,，也就是說相對于雇員而言，雇主能夠更好地消化因賠償受害人所產(chǎn)生的成本,。不過,，在現(xiàn)實生活中，雇主（企業(yè)）的規(guī)模,、實力千差萬別,，其賠償損害、分散風險的能力也各不相同,，而且也不是每一個雇主（企業(yè)）都能夠通過購買保險,、提高價格等方式來轉移、消化成本,，那么,，對于那些經(jīng)濟實力不強或者風險分散能力較弱的雇主（企業(yè)）而言，為了避免動輒承擔替代責任,，不得不在人員和設備的管理,、監(jiān)督上采取消極甚至是無為的態(tài)度，因為即使其已經(jīng)善盡管理義務而沒有任何過錯,，其仍然不能免于承擔替代責任,。顯然，過于嚴苛的替代責任原理及規(guī)則在實際運行中已經(jīng)與當初的理論預想漸行漸遠,。

 

再次,，其不利于保護僅具有輕過失的雇員（勞動者）。根據(jù)替代責任原理,，即使雇主應對受害人承擔替代責任,，雇員仍然可以被起訴，例如,，在雇主陷于破產(chǎn),、存在限制其責任的免責條款以及合同當事人決定對雇員提起侵權之訴的場合，將會（對雇員）產(chǎn)生極不公平的結果,。盡管在很多情況下,，損害的直接發(fā)生原因是因為雇員存在過錯，但是其背后往往潛藏著雇主對其雇員在監(jiān)管,、督導上以及在雇傭活動的安排,、組織等方面存在瑕疵,，從而使組織結構和組織活動存在缺陷，因此,，雇員的過失往往是雇主的過失的反映和投射,，并且雇傭活動通常伴隨著固有的風險，對此雇員并沒有足夠的能力進行管控,，雇員的過失往往是作為雇傭活動的副產(chǎn)品出現(xiàn),，因而其并不比隱藏于背后的雇主更具可歸責之處。

 

根據(jù)普通法上的一般規(guī)則,，不僅雇員可以單獨被訴,，而且雇主在承擔替代責任后，還可以向雇員主張追償權,，不過,，在實踐中，這種追償權極少能夠?qū)崿F(xiàn),。除了因雇員的故意或者重大過失導致?lián)p害的情形外，讓僅具有輕過失的雇員對整個損害承擔責任,，使最能控制風險并能督導雇員的雇主最終從賠償責任中豁免,，在價值上完全失衡，缺乏最起碼的倫理妥當性,。例如,，《日本民法典》第715條第3款規(guī)定了雇主對于雇員的追償權（求償權），在實踐中為了限制這種權利的行使,，日本民法學界提出了不同的理論觀點,，如權利濫用說、過失相抵說,、共同侵權行為說,、不真正連帶債務說,、誠實信用原則說等學說,，其目的就是為了避免雇主完全豁免其責任并將其最終轉由雇員承擔。

 

最后,，認為替代責任原理及規(guī)則能夠增進社會福利以及實現(xiàn)有效賠償?shù)恼擖c并不具有充分的說服力,。贊同對雇主適用替代責任規(guī)則的學者認為,，這有利于激勵雇主對其人員和事務的管理采取最高程度的注意，以減少雇員過失行為發(fā)生的頻率,，同時一旦雇員在從事雇傭活動的過程中因過失對他人造成損害,，通過使雇主承擔嚴格的替代責任，可以確保受害人能夠得到及時有效的救濟,，從而可以增進普遍的社會福利,。

 

不過,，對于上述兩種論證觀點，凱恩提出了質(zhì)疑：首先,，社會福利的觀點并不能解釋為何替代責任原理幾乎只適用于“雇主一雇員關系”,，也不能解釋為何侵權法不能一般性地建立在社會福利原則的基礎上（眾所周知，侵權法一般性地建立在過錯原則的基礎上）,；其次,，一旦我們試圖通過賠償?shù)挠行詠韺崿F(xiàn)侵權法（及其替代責任規(guī)則）的正當化，我們會發(fā)現(xiàn),，侵權法遠非一套可以實現(xiàn)有效賠償?shù)睦硐塍w系,。因為，受害人意欲通過替代責任的途徑向雇主主張求償,，其必須確定具體的加害人并證明其具有過錯,，而且即使受害人能夠完成這些準備工作，雇主仍然存在著免責的可能性,，到頭來受害人還是“竹籃打水一場空”,。如果單純追求賠償?shù)挠行裕ㄟ^侵權法的途徑實不如通過其他的救濟渠道如社會保險等來得便宜,、干脆,。

 

替代責任原理及規(guī)則之所以面臨著上述挑戰(zhàn)，是因為這一原理和規(guī)則基本上形成于18世紀,，其反映了這一時期正在發(fā)展的工業(yè)化和正在進行的政治變革,。在這一歷史時期，工業(yè)革命尚未得到大規(guī)模發(fā)展,，基于個體雇工的手工作坊和工場是當時社會最普遍的生產(chǎn)組織形式,。在這些作坊和工場中，雇員的數(shù)量通常非常有限,，雇傭關系較為簡單,，組織規(guī)模也不復雜，雇主可以隨時對雇員進行監(jiān)督和控制,。此外,，一旦雇員實施了侵權行為，受害人也能夠較為輕易地確定具體的行為人并證明其具有過錯,，在這種情況下,，為了對受害人提供有效保護，替代責任原理應運而生,。

 

如果說替代責任原理及規(guī)則是近代工業(yè)革命前期的社會現(xiàn)實的法律寫照,，那么，在現(xiàn)代工業(yè)風險社會,，這一原理和規(guī)則早已遠遠地滯后于社會發(fā)展的需要了：在現(xiàn)代社會,，手工作坊早已被高度規(guī)?；⒙?lián)合化的企業(yè)集團所代替,，科技進步使得企業(yè)之間以及企業(yè)內(nèi)部的分工協(xié)作愈發(fā)嚴密,、細致，同時大量先進的企業(yè)管理模式和各種復雜的技術設備得以使用,，因此,，企業(yè)經(jīng)營活動日益成為社會損害風險的制造者。在這種情況下,，一旦企業(yè)經(jīng)營活動風險實現(xiàn)導致他人損害,，繼續(xù)因循傳統(tǒng)的替代責任原理應對，則無疑拒絕對受害人提供法律救濟：在成千上萬人的企業(yè)中,，受害人連確定具體的加害人都十分困難,，遑論要求其進一步證明行為人具有過錯？

 

法律理論和法律規(guī)則之所以能夠不斷完善,，法制現(xiàn)代化的進程之所以能夠延續(xù)不絕,，端賴其順應社會現(xiàn)實和社會發(fā)展的需要。法律的生命力就在于其對社會關系的調(diào)整符合社會發(fā)展的要求,，從而能夠促進社會進步,。從這個意義上可以說，是社會關系創(chuàng)造了法律,，而不是法律型塑了社會關系,。替代責任原理及規(guī)則只是西方工業(yè)革命早期雇傭關系的要求和反映,，其并不能對現(xiàn)代工業(yè)風險社會中的雇傭關系進行妥當?shù)恼{(diào)整,，否則將產(chǎn)生極不公平的結果。

 

三,、他山之石：比較法上雇主責任規(guī)則的最新發(fā)展

 

時代在發(fā)展,，社會在變革，法律亦應隨之進化,。20世紀中后期以來,，為了更好地保護遭受企業(yè)活動侵害的受害人，避免傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則在具體適用中對受害人和社會產(chǎn)生過當之影響,，各種新的理論觀點紛紛產(chǎn)生,，其中最著名的當屬英美法上的企業(yè)責任理論和德國法上的組織過錯理論。

 

（一）英美法上的企業(yè)責任理論

 

何謂“企業(yè)責任”,？對此,，在英美法學者之間并不存在一個統(tǒng)一的理論共識。盡管如此,，在企業(yè)責任理論的目的是為要求那些因從事商業(yè)性質(zhì)活動（的企業(yè)對其活動所造成的損害）承擔嚴格責任的做法提供正當化說明,，以及企業(yè)責任之認定與承擔的前提并非建立在事實上的過錯基礎上而是立基于企業(yè)活動等方面,，英美法學者之間并無異議?！　?/p>

 

就企業(yè)責任理論產(chǎn)生的背景而言,，其是在事故損害賠償問題日趨嚴峻的情況下興起的，因而也可以說是寬泛意義上的社會（實用主義）哲學的反映,。因為,，現(xiàn)代工業(yè)技術和生產(chǎn)方法制造了大量我們沒有能力或沒有意愿去消除的損害風險，這些風險最終將作為一項不可避免的成本加在隨機產(chǎn)生的受害人群體上,，對此,，傳統(tǒng)的替代責任理論和規(guī)則束手無策，而企業(yè)責任理論的功能就在于其通過損失分散的途徑以及隨之產(chǎn)生的威懾效果來正當化將事故成本施加于被告企業(yè)承擔的做法,?！　?/p>

 

與替代責任的承擔需要原告證明雇員的行為具有過錯的做法不同，企業(yè)責任理論旨在使受害人能夠直接向企業(yè)請求賠償責任,，而無須證明企業(yè)具有過錯,，也無須證明企業(yè)成員具有過錯。由于企業(yè)責任與替代責任相比,，在責任構成上更為簡單（受害人的求償少了證明“雇員的過錯”這一中間環(huán)節(jié)）,，在具體適用上也更為“嚴格”（一旦認定其負有企業(yè)責任，被告企業(yè)通常難于卸責）,，因此,，企業(yè)責任理論目前在普通法國家主要適用于產(chǎn)品責任領域和醫(yī)療損害責任領域，而尚未在所有的雇傭關系領域（或勞動關系領域）全面推開,。

 

根據(jù)企業(yè)責任理論,，商業(yè)企業(yè)負有保證消費者不會因為其產(chǎn)品而遭受損失的義務，一旦其產(chǎn)品或服務對他人造成了損失,，根據(jù)這一理論,，無需考慮該企業(yè)的過錯即可要求其承擔責任，因而,，企業(yè)責任可以自動地向遭受損失的消費者尤其是那些尚未獲得損失保險的消費者提供保險,。企業(yè)責任的理念在于，侵權法可以被用作實現(xiàn)損失分散的關鍵因素,。因為,，與雇員和受害人相比，企業(yè)可以最佳地分擔風險,、分散成本和采取預防性的措施,。

 

由于企業(yè)責任理論的基礎并非過錯，而且據(jù)以歸責的企業(yè)活動并不為法律所禁止且為社會所需要，因而有不少英美法學者這樣形容有著“普羅透斯式的臉”的企業(yè)責任：“企業(yè)責任并不是一項對錯誤行為的責任,，毋寧說其是一項運行成本的開銷,、或曰是為參與各種危險活動所付出的一項執(zhí)照費用、或曰是一種披著偽裝的間接稅收,?！?/p>

 

企業(yè)責任理論自興起后，就開始在傳統(tǒng)的替代責任領域發(fā)揮作用,。不僅如此,，目前，企業(yè)責任理論已經(jīng)成為了推動普通法向前發(fā)展的一把鑰匙,，（甚至在不能直接適用企業(yè)責任規(guī)則的場合）人們也往往援引企業(yè)責任理論來作為要求企業(yè)承擔替代責任的一個正當化理由,。可以說,，替代責任原理及規(guī)則在英美法國家之所以適用到現(xiàn)在,，除了法院在司法判例中對于替代責任原理的靈活運用，很大程度上要歸功于企業(yè)責任理論：其對傳統(tǒng)的替代責任原理和規(guī)則進行了實質(zhì)改造,，使之更加貼近社會現(xiàn)實,，避免了受害人在向作為雇主的企業(yè)求償時所面臨的若干難題，并使企業(yè)擔負起更大的社會責任,。當然,，普通法學者對于企業(yè)責任的功能、適用范圍及其與替代責任之間的關系等問題還存在著激烈的爭論,，因而企業(yè)責任理論的未來發(fā)展方向還有待繼續(xù)觀察,。

 

（二）德國法上的組織過錯理論

 

根據(jù)《德國民法典》第831條第1款的規(guī)定，雇主承擔過錯推定責任的前提必須要求雇員的行為具有違法性（不過,，并不要求雇員具有責任能力和過錯）,，因此，如果受害人不能確定具體的加害人或者不能證明其行為具有違法性,，雇主并不承擔任何責任,，而且即使受害人能夠完成這些準備工作,，雇主最終仍然存在著免責的可能性,。　　

 

此外,，“隨著科學技術突飛迅猛的發(fā)展,，人可能遭受危險的幾率急速擴大，現(xiàn)實中,，可能受到來自他人的損害機會也大大增加,，而控制和管理這些危險的主體很少是個人，更多的是規(guī)模巨大的企業(yè)等組織”，而現(xiàn)代社會的雇主即為這種規(guī)模龐大,、結構復雜,、人員眾多的企業(yè)，此時如果仍然固守傳統(tǒng)的思維和規(guī)則去處理企業(yè)加害問題,，無疑將會對受害人產(chǎn)生極不公平的結果,。

 

既有規(guī)則的局限為新理論的創(chuàng)生提供了契機，為了更好地保護遭受企業(yè)活動侵害的受害人以及限制雇主的免責抗辯,，德國民法理論和司法實踐創(chuàng)設了組織過錯理論,，并日益成為德國法上的雇主責任規(guī)則的解釋論基礎。按照德國民法學的主流觀點,，組織過錯是指企業(yè)經(jīng)營者對企業(yè)的監(jiān)管,、安排，通常需要達到這樣的程度,，即能夠保證企業(yè)處于井然有序的運行狀態(tài),，如其監(jiān)管、安排未達到這種程度和要求,，就存在組織缺陷,，企業(yè)經(jīng)營者就需要為其過失監(jiān)管行為所產(chǎn)生的損害承擔賠償責任。組織過錯的判斷以組織義務的存在為前提,，而組織義務是指企業(yè)組織在其設立時就負有的保證企業(yè)能夠有序運營以及能夠?qū)ζ淙藛T進行持續(xù)督導的義務,。并且對組織義務和組織過錯的判斷，通常采取客觀的標準,，只有當企業(yè)能夠證明損害乃不可避免時,，其才可能獲得免責。

 

法律之所以要求企業(yè)承擔上述組織義務,，其目的是為了避免因企業(yè)運營（風險實現(xiàn)）而給第三人造成損害,。這是因為，企業(yè)的設立往往意味著某種風險的開啟,，企業(yè)的運營往往意味著某種風險的持續(xù),，只要企業(yè)參與公開的社會交往，其就應當對這種風險加以妥當?shù)墓芸?，防止風險不斷累積而對無辜的第三人造成損害,。一旦風險實現(xiàn)并對他人造成損害后果，企業(yè)就應承擔相應的賠償責任,，以維護社會正常的交往信賴,。

 

一般而言，只要企業(yè)建立與其業(yè)務活動相符合的組織體系（如在重要的崗位和環(huán)節(jié)都配備了足夠的且具備相關素質(zhì)的人員）并對其所屬的人員,、設備和技術等加以妥當?shù)慕M織,、監(jiān)管和安排（如定期對人員進行指導、對設備定期進行維護等），就可以將這種固有的活動風險管控在適度的范圍內(nèi),，而不致動輒發(fā)生損害事故,。所以，企業(yè)所承擔的組織義務并非不能履行,，而且善盡組織義務還可構成一項有效的抗辯,，因此，要求企業(yè)對其成員所造成的損害承擔組織過錯責任,，并不會對其產(chǎn)生重大不利,。

 

根據(jù)組織過錯理論，組織成員的輕過失為組織自身的過失所吸收而失去了獨立考察的意義,，因為“雇員過失的頻率能夠依企業(yè)的風險控制和組織管理而減小,，所以由這些過失引發(fā)的損害最終應作為一個整體歸責于雇主在組織上的瑕疵。因此,，雇員的過失行為根本不發(fā)生獨立的侵權責任”,。只要受害人能夠證明損害發(fā)生在企業(yè)等組織的運營活動范圍內(nèi)，就可以認定在損害與企業(yè)的經(jīng)營活動之間存在法律上的因果關系,，從而可以要求企業(yè)承擔組織過錯責任,，而無須再對其組織成員的過錯進行具體考察和證明。

 

組織過錯理論的提出,，極大地改善了遭受企業(yè)活動侵害的受害人的法律處境,，其在依據(jù)傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則向作為企業(yè)的雇主主張賠償責任時可能面臨的若干障礙，在組織過錯理論中完全不復存在：只要受害人能夠證明損害發(fā)生在企業(yè)活動的范圍內(nèi),，就可以推定企業(yè)違反了組織義務,，從而應承擔組織過錯責任，而無須確定具體的加害人并證明其行為具有違法性,。

 

盡管德國法上的雇主責任的法律條文并沒有發(fā)生改變,，但是德國民法通說和判例在實踐中已經(jīng)按照組織過錯理論對其進行解釋和適用。由于企業(yè)所承擔的組織過錯責任迥異于傳統(tǒng)的過錯推定下的雇主責任,，因此,，德國民法理論和判例通過組織過錯理論實質(zhì)上完成了雇主責任規(guī)則的立法論重構。

 

四,、“華山論劍”：相關方案之評析

 

就雇主責任的理論基礎而言,，目前比較法上大抵有四種較有代表性的方案同時并存：替代責任說、過錯推定說,、企業(yè)責任說和組織過錯說,。盡管本文的主要目的在于澄清“替代責任”之本源及其局限,，并追蹤比較法上雇主責任領域的最新發(fā)展趨勢,，但對代表雇主責任的理論基礎的不同方案進行探討亦大有必要。

 

先來分析替代責任說。如上所述,，替代責任說在現(xiàn)代面臨著諸多挑戰(zhàn),，如其不能妥當?shù)乇Ｗo受害人、也不能為雇主積極履行義務提供法律上的激勵機制等,，因而在理論和判例上發(fā)展出了企業(yè)責任理論,。但是，一方面,，企業(yè)責任所指為何在英美法學者間并未達成廣泛共識,；另一方面，這一學說目前已經(jīng)招致了諸多嚴厲的批判,。因此,，企業(yè)責任理論目前并未取得“霸主”地位，替代責任說依然“笑傲江湖”,。

 

這是因為判例對替代責任說的靈活運用在一定程度上克服了這一學說本身所固有的局限,。本來，按照替代責任的基本原理,，如果不能認定雇員的行為構成侵權,，就不能要求其雇主承擔替代責任，而一旦確認雇員的行為構成侵權,，雇主就不能免責,，雇主承擔責任后對雇員享有追償權。不過,，一旦進人司法層面,，又完全是另外一番景象了：在Broom v. Morgan一案中，雇員的行為并不構成侵權,，但是法官仍然認定雇主負有替代責任,；在Twine v. Bean’s Express一案中，被告的雇員因過失而導致原告受傷,，原告請求被告承擔替代責任,，但原告的請求為法院所否認；而承擔替代責任的雇主本應享有的對于雇員的追償權,，更是受到了判例和法令的嚴格限制,。

 

由是觀之，傳統(tǒng)的或曰純正的替代責任原理和規(guī)則只停留在學者的著述中,，司法判例早已將替代責任原理的條條框框沖擊得支離破碎,、面目全非，在很多時候,， “替代責任”只是法官據(jù)以確認或者否認雇主責任的一個借口,。盡管有學者以理論與判例實踐不盡相符為由對替代責任原理提出了批判,，但毫無疑問的是，正是這種實用主義而非教條主義的態(tài)度,，才使得替代責任原理這臺老掉牙的機器在現(xiàn)代社會依然能夠運轉,。

 

再來分析過錯推定說。與替代責任說相比,，過錯推定說在實踐中或許并不會遭遇太多的糾纏：雇主是對自己的過錯行為所承擔責任,，因此，在雇員無責任能力,、無過失的情形,，雇主仍然需要根據(jù)受害人的請求承擔責任，并且這種模式下也不發(fā)生追償權的問題,，因而其內(nèi)部關系較為單純,。總體而言,，過錯推定說的弊端主要有兩點：其一,，在無法確定行為人（雇員）或無法證明其行為具有違法性的情況下，受害人難以要求雇主承擔過錯推定責任,；其二,，因為“推定”的緣故，使得雇主可能提出相應的反證而免責,。

 

對于第二個弊端,，倒不會產(chǎn)生太大問題：只要在實踐中對雇主的反證提出其根本不可能達到的要求，就可以阻止其免責,。然而值得質(zhì)疑的是,，如果無論從哪一方面看，雇主都已經(jīng)盡到了其力所能及的注意義務和注意程度而不能對其有所指責,，仍然不讓其依法免責或者減責,，在價值上難言妥當，畢竟在無過錯責任中還有抗辯事由的適用余地呢,。過錯推定說一方面認可雇主可以舉證免責,，另一方面又對其免責舉證提出嚴格要求，使人無法捉摸這一學說的實質(zhì)內(nèi)涵與體系定位,。

 

當然,，上述第一個弊端直接擊中了過錯推定說的“軟肋”：現(xiàn)代企業(yè)規(guī)模龐大、結構復雜,、分工細致,，在任何一個環(huán)節(jié)上都有可能發(fā)生損害事故，要求知識能力,、信息能力,、舉證能力處于結構性弱勢地位的受害人找出致害的“元兇”并證明其行為具有違法性,，無異天方夜譚—一道工序有數(shù)百人參與，為何找我,？致害行為為法律所許可,，所違何法,？種種跡象表明,，過錯推定說已然沒落了。

 

新的社會現(xiàn)實呼喚新的理論,，組織過錯理論應運而生,。在新舊理論轉換的前夜，德國聯(lián)邦最高法院作出了一則著名的判決：原告在一家醫(yī)院接受手術治療,，第一被告是該院的麻醉科主任,，他并沒有實施手術前的麻醉，麻醉是由第二被告實施的,，而后者當時同時是三臺手術的麻醉師,；因為事先準備協(xié)助麻醉工作的一名女醫(yī)生當天生病，只好由K博士來頂替她,，由于K博士缺乏經(jīng)驗,，沒有能夠有效控制原告出現(xiàn)的呼吸阻塞的情況，致使原告遭受嚴重損害,。在該案中,，聯(lián)邦最高法院支持了原告向醫(yī)院提出的損害賠償請求，認為在該案中醫(yī)院違反了組織義務,，而醫(yī)院承擔這一義務的目的就是要保證醫(yī)院的麻醉措施的水平處于安全的狀況,，從而不會因此給患者造成損害。在這個案例中,，德國聯(lián)邦最高法院根本沒有考慮雇員（K博士）有無過錯或其行為有無違法性而徑直以違反組織義務為由追究了醫(yī)院的責任（組織過錯責任）,。

 

傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則，無論是英美法上的替代責任說,，還是大陸法上的過錯推定說,，都停留在傳統(tǒng)的以自然人為原型的侵權過錯的基礎上，因而無法妥當說明迥異于自然人的,、企業(yè)組織的過錯問題,，由此產(chǎn)生了一系列兩種方案均無法解決的致命缺陷。企業(yè)責任理論和組織過錯理論的價值就在于其摒棄了傳統(tǒng)的以雇員的行為構成侵權為前提的教條,，使遭受企業(yè)產(chǎn)品或者企業(yè)活動侵害的受害人能夠直接向企業(yè)主張賠償責任,，同時均對企業(yè)的免責提出了嚴格的限制。

 

不過,，就有關主體之間的利益衡平以及規(guī)則適用的妥當性來看,，組織過錯理論無疑更勝一籌,。因為企業(yè)責任理論對商業(yè)企業(yè)而言過于嚴厲，其在注重保護受害人的同時并沒有顧及到應為商業(yè)企業(yè)提供相應的激勵機制,。根據(jù)這一理論,，企業(yè)處于分散風險和消化成本的最佳位置，其可以通過購買保險或者提高價格來實現(xiàn)成本的轉移和分散,，因此,，只要企業(yè)的產(chǎn)品或服務對他人造成了損害，無須考慮企業(yè)及其成員的過錯,，即可要求其對受害人承擔賠償責任,。

 

但是，如果企業(yè)對于損害之防免已經(jīng)竭盡注意而無可指責,，此時仍然要求其根據(jù)企業(yè)責任理論擔責,，未免有失公平，況且在保險市場中,，保險費率的高低通常與事故損害發(fā)生的頻率相掛鉤,，企業(yè)賠償責任的履行往往以支付高昂的保險費用為代價。這也是為何目前在英美國家,，企業(yè)責任理論受到一定的批判而沒有擴及到所有的雇主責任領域的原因之一,。

 

與企業(yè)責任理論的剛硬相比，組織過錯理論顯得較具彈性,，因而較好地實現(xiàn)了有關主體之間的利益衡平：其一,，具有輕過失的雇員無須承擔個人責任，其過失為企業(yè)的組織過錯所吸收,，這就有利于保護能力較為弱小的勞動者,，使其免于因承擔責任而陷入一貧如洗的境地；其二,，受害人只要能夠證明損害源于企業(yè)的活動范圍,，就可以推定企業(yè)違反了妥當管理其人員和設備的組織義務，從而應承擔賠償責任,，這就有利于保護受害人,；其三，如果企業(yè)能夠證明其已經(jīng)善盡組織義務但是損害仍不能避免時,，其可以免除賠償責任,，或者只須承擔適當?shù)暮馄窖a償責任，這就有利于激勵企業(yè)積極履行組織義務而不致動輒發(fā)生損害事故,。

 

目前,，晚近以來相關侵權立法或者法律草案大多都受到了組織過錯理論的深刻影響，如《歐洲侵權法原則》第4:202條規(guī)定：“（1）為經(jīng)濟或?qū)I(yè)目的持續(xù)經(jīng)營企業(yè)而使用輔助人或技術設備者,，應對其企業(yè)或其產(chǎn)品的缺陷造成的所有損害承擔責任,，除非他能證明他遵守了必需的行為標準,。（2）‘缺陷’是指企業(yè)或其產(chǎn)品、服務違反了可以合理期待的標準,?！薄度鹗控熑畏ā罚ú莅福┑?9a條規(guī)定：“已經(jīng)設立的企業(yè)，對其活動范圍內(nèi)造成的損害,，承擔推定的組織過錯責任,。”《法國民法典》債法修訂草案第1353條規(guī)定：“法人的過錯不僅包括法人代表的過錯,，也包括因缺乏組織和管理而導致的過錯,?！辈紖胃襁~耶爾教授起草的《民事責任法》（草案）第3:101條規(guī)定：“企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營活動以及生產(chǎn)過程中具有瑕疵,，侵害他人受法律保護的法益的，應承擔侵權責任,。瑕疵產(chǎn)品的侵權責任適用特殊規(guī)定,。”在日本,，也有學者主張拋棄雇主責任之基礎為替代責任的理論通說,，而建議以組織過錯理論作為雇主責任的理論基礎?！?/p>

　

五,、撥云見日：《侵權責任法》第34條的解釋論基礎不應為替代責任原理

 

《侵權責任法》第34條并沒有從字面上規(guī)定用人單位承擔責任必須具有過錯，因此,，我國民法學界的主流觀點認為該條適用的是無過錯責任原則,、該條的理論基礎是替代責任原理。應當說,，這種觀點在我國由來已久,，可謂根深蒂固，如2003年最高人民法院公布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱為“《人身損害賠償司法解釋》”）第9條專門對雇主責任進行了規(guī)定,，在對該條進行解釋,、說明時，條文起草人明確指出：“本條是有關雇主責任的解釋與規(guī)定,，即雇主應對雇員在雇傭活動中致人損害的行為承擔替代賠償責任,。”　　

不過,，我國有很多學者一方面認為雇主責任的性質(zhì)是替代責任,，另一方面又主張雇主責任的歸責原則是過錯責任原則或者過錯推定責任原則，這就不可避免地陷入了自相矛盾的境地：如果認為雇主責任是替代責任,，那么就不應考慮雇主自身的過錯問題,，因為其只是“替代”雇員承擔責任,，雇主本沒有過錯和責任，雇員才是真正意義上的“責任人”,；如果認為雇主責任的歸責原則是過錯責任原則或者過錯推定責任原則,，那么在認定雇主責任時，就需要考察其有無過錯或者是否存在相應的抗辯事由,，這樣,，雇主責任就應為雇主對自身的過錯行為所承擔的責任，既然如此,，又何來雇主“替代”其雇員承擔責任的道理,？

 

如前所述，替代責任原理淵源于英美普通法,，在大陸法系國家和地區(qū)（除法國外）一般認為雇主所承擔的是過錯推定責任,，即大陸法是將雇主責任作為自己責任的意義上來理解的。不過,，即使按照英美法意義上的替代責任原理來理解《侵權責任法》第34條,，在實踐中也不能產(chǎn)生妥當之結果。根據(jù)普通法學者的主流觀點,，要求雇主承擔替代責任,，首先必須明確兩個前提：其一，實施侵權行為的人是否為雇員,？其二,，雇員是否在從事雇傭活動的過程中實施了侵權行為？這意味著在實際的訴訟中,，受害人只有同時完成四個要件的證明,，才有可能要求雇主承擔替代責任（不考慮存在免責事由的情況）：確定具體的行為人；證明行為人是雇員,；證明雇員的行為構成侵權,；證明雇員的侵權行為發(fā)生在其從事雇傭活動的過程中。如果受害人不能完成其中某個或某幾個要件的證明,，其就不能要求雇主承擔替代責任,。

 

由于企業(yè)加害已經(jīng)成為現(xiàn)代社會事故損害的主要來源，要求受害人在分工復雜,、人員眾多的企業(yè)中確定具體的加害人并證明其有過錯,，無疑是故意對受害人的求償進行“刁難”，并在客觀上“袒護”了風險制造者的雇主（企業(yè)）,。因此,，即使在替代責任原理的“原產(chǎn)地”的普通法國家，這一原理和規(guī)則的影響力也在逐漸衰微，各種新型的理論學說繼之而起,，嚴格按照傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則進行裁判的情形在實踐中已不多見,。

 

出現(xiàn)這種情況的根本原因在于，替代責任原理及其規(guī)則是一種過時的理論和規(guī)則,，其只是近代手工業(yè)社會時期的較為簡單的雇傭關系的法律反映,，并不能適用于經(jīng)過了數(shù)次工業(yè)革命洗禮的現(xiàn)代社會。在現(xiàn)代社會,，原先以自然人形態(tài)呈現(xiàn)的雇主已逐漸發(fā)展為內(nèi)外部關系均十分復雜的企業(yè)和企業(yè)集團,，如果仍然使用過時的替代責任原理和規(guī)則對現(xiàn)代社會條件下的雇傭關系以及雇主責任問題進行解釋和調(diào)整，無疑是罔顧社會現(xiàn)實,，缺乏應有的合理性與可行性,。

 

就雇主責任的最新發(fā)展趨勢而言，目前,，無論是在采“替代責任說”的英美法國家,，還是在采“過錯推定說”的德國法系國家，都正在經(jīng)歷一場深刻的法學理論乃至法律制度的變革,，這場變革的起因是傳統(tǒng)規(guī)則與社會現(xiàn)實之間的罅隙已經(jīng)愈發(fā)明顯,，因而亟待修復,。為此,，英美法國家發(fā)展出了“企業(yè)責任理論”，德國也通過司法實踐和民法學說提出了“組織過錯理論”,，其目的均是為了限制傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則的適用,。因之，從比較法上的最新發(fā)展趨勢來看,，《侵權責任法》第34條的解釋論基礎絕不是域外已經(jīng)沒落的替代責任原理,。

 

衡諸比較法和社會現(xiàn)實，筆者以為,，將《侵權責任法》第34條的解釋論基礎定位于組織過錯理論而非替代責任原理,，在價值取向上或許更為妥當，這樣既能有效地克服傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則的弊端,，也能妥當?shù)貙崿F(xiàn)有關主體之間利益關系的衡平,。雖然每個學者所采取的解釋論方法或者立場可能有所不同，但有一點可以確定的是,，“從整體趨勢而言,，替代責任并不是雇主責任的最終歸宿”。

 

當然,，我國學者之所以普遍認為《人身損害賠償司法解釋》第9條和《侵權責任法》第34條中所規(guī)定的雇主責任是替代責任,，除了可能受到英美法和法國法的影響外，另一個可能的原因則是我國學者對替代責任的概念產(chǎn)生了誤會而將其與無過錯責任原則相等同。因為,，上述兩個條文中并沒有規(guī)定雇主（或用人單位）承擔責任需要具有過錯,，既然不要求過錯，就說明其不是承擔自己責任,，從而給人一種雇主（或用人單位）是“替代”他人承擔責任的錯覺,。不過，一旦我們對替代責任原理的本源有所了解,，這種誤會或許將逐漸消除,，而到了那個時候，恐怕沒有多少學者會繼續(xù)堅持原有的“替代責任說”的觀點了,。

 

六,、結論與啟示

 

《侵權責任法》頒布后，我國民法學界和立法機關普遍認為該法第34條所規(guī)定的雇主責任（用人單位責任）的法律性質(zhì)是替代責任,，但是通過對替代責任原理及規(guī)則的本源進行考察,，可以發(fā)現(xiàn)，這一淵源于普通法的法律模式只反映了近代手工業(yè)時期的較為簡單的雇傭關系的社會現(xiàn)實,。在現(xiàn)代工業(yè)風險社會,，原先以自然人為主要存在形式的雇主早已為規(guī)模龐大、結構復雜的企業(yè)集團所取代,，如果仍將雇主責任的性質(zhì)定位于替代責任,，并不利于保護受害人，因為在企業(yè)加害的場合,，受害人甚至可能連具體的加害人都無法確定,，從而談不上要求其證明行為人有過錯或其行為構成侵權了。

 

由于傳統(tǒng)的雇主責任規(guī)則目前已經(jīng)面臨諸多挑戰(zhàn),，因而英美法國家通過理論和判例發(fā)展出了企業(yè)責任理論,，而以德國為代表的大陸法國家也通過組織過錯理論對原有的雇主責任規(guī)則進行了實質(zhì)性重構。企業(yè)責任理論和組織過錯理論反映了比較法上雇主責任領域的最新發(fā)展趨勢,。因之,，我們不應繼續(xù)囿于用過時且舶來的替代責任原理對《侵權責任法》第34條進行解釋與適用，而應在比較法的視域內(nèi)汲取更多的理論營養(yǎng),，并為我所用,。