民法上,，公權(quán)力對意思自治干預的表現(xiàn)之一即是對無效法律行為的規(guī)定,，而各國為了緩解這種干預，均設計了一些無效法律行為效力的“復活”路徑,，如無效法律行為的解釋制度,、區(qū)分隔離制度、無效法律行為的補正制度以及無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度等。相較于其他法律制度而言,，無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度在我國立法上鮮有規(guī)定,，而大陸法系國家甚至英美法系國家?guī)缀醵即_立了無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度。因此針對該制度展開一些理論上的探討極為必要,。

 

一,、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度建立之必要性分析

 

（一）無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的歷史由來

 

無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度最早可追溯至羅馬法時期，盡管當時尚不存在這一準確的法學概念,，但已經(jīng)有相似的古典案例：羅馬的元老院依尼祿帝的申請作出了一個“將無效的具有物權(quán)效力的遺贈轉(zhuǎn)換為具有債權(quán)效力的遺贈”的決議,，從而將“一個法律行為無效卻具備其他行為要件，并且他行為又合乎當事人意思的,，則視他行為有效”的“轉(zhuǎn)換”概念以判例的形式固定下來,，此為無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的最初模型。而后,，德國在其《民法典第一草案》與《民法典第二草案》中均對該制度進行了較羅馬法更為明確的表述，最終,，于《德國民法典》第140條對無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換進行了定義性規(guī)定：“如果人們可以認為當事人在知道無效的情況下會希望另一法律行為生效,，則可以進行轉(zhuǎn)換，也即該另一個法律行為生效”,。在我國的立法史上,，《中華民國民法典》（現(xiàn)仍施行于我國臺灣地區(qū)）繼受了該制度，其112條規(guī)定如下：“無效之法律行為,，若具備他法律行為之要件,，并因其情形，可認當事人若知其無效,，即欲為他法律行為者,，其他法律行為，仍為有效,?！焙喍灾瑹o效法律行為的效力轉(zhuǎn)換就是在不違背當事人意思的前提下,，將無效的法律行為轉(zhuǎn)換為另一有效的法律行為之制度,。

 

（二）我國效力轉(zhuǎn)換制度建立之必要性分析

 

縱觀大陸法系國家的現(xiàn)行民法典，不管是德國,、日本,、法國還是意大利均對無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度進行了不同程度的規(guī)定，甚至在英美法系的國家也有相似的判例存在,。但回歸我國現(xiàn)行的《民法通則》和《物權(quán)法》等多部重要民事法規(guī),，都難尋無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換規(guī)則之蹤影。雖然多數(shù)國家對該制度進行了法律規(guī)定并不能直接推導出我國必須將其納入民法體系的必然要求，但至少能引發(fā)學界對該問題的重視,，并結(jié)合我國民事法律的現(xiàn)狀得出是否應在未來的民法典中將該制度予以規(guī)范的結(jié)論,。

 

目前我國學界對于該制度的建立與否持有正反兩派觀點。持正派觀點的學者,，如西南政法大學的黃忠老師認為,，“無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度不僅有著歷史的正當性，而且還蘊含著豐富的價值內(nèi)涵”,。在他看來,，該制度設立的必要性是由其價值內(nèi)涵所決定的，主要體現(xiàn)在以下四個方面,。第一,，建立無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度有利于實現(xiàn)私法自治，有利于對當事人真實的意思表示進行保護,；第二,，建立該制度有利于保護無過錯當事人的民事權(quán)利，使結(jié)果更符合公平正義之法律理念,；第三,，建立該制度有利于節(jié)約社會經(jīng)濟成本和司法成本，符合現(xiàn)代社會的經(jīng)濟效益理念,；第四,，建立該制度有利于保護交易安全，符合現(xiàn)代民法的社會本位理念,。而持反對意見的學者則認為,，我國現(xiàn)行民法體系中已規(guī)定了區(qū)分隔離制度（如部分無效）、事后補正和無效法律行為的承認等規(guī)則,，這些制度和規(guī)則已經(jīng)可以使民法在不放棄國家干預的前提下使當事人的意思自由得以充分保護,，因此在我國的民法體系中并不缺少無效法律行為的復活救濟途徑；再者,，他們認為當法律行為被認定無效后,，當事人仍可以通過再次協(xié)商來使另一個法律行為產(chǎn)生效力，而并不一定需要通過創(chuàng)建無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度來達到這一私法自治的目的,，因此在他們看來我國現(xiàn)行的民法體系并沒有建立這一制度的必要,。

 

但通過對具體民法制度的分析不難發(fā)現(xiàn)，如果缺少無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度,，我國的民法體系在貫徹意思自治的道路上仍有以下的絆腳石存在：第一,，在繼承法領域，由于法律行為（如遺囑）通常是在被繼承人死亡后才會被予以重視并開始對其進行效力上的認定,，行為人一般不可能在其法律行為被宣告無效后通過重新實施另一個法律行為來維護自己的意思表示自由,，因此在該領域，如果不承認無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度，被繼承人的利益往往不能得到法律完全的保障,，意思自治原則就會出現(xiàn)漏洞,；第二，在票據(jù)法領域,，在不承認無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換的背景下,，如果背書被認定為無效，可直接導致該環(huán)節(jié)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)無效,，且不再存在其他救濟途徑,，這會直接影響交易效率，不利于票據(jù)的流通,，但如果承認轉(zhuǎn)換制度,，在符合轉(zhuǎn)換的條件下，“無效之背書,，可認為依請求權(quán)之讓與而為所有權(quán)之轉(zhuǎn)移”,，從而實現(xiàn)商法效率優(yōu)先的立法宗旨，也有利于交易安全的保護,。

 

除效力轉(zhuǎn)換制度的價值內(nèi)涵和現(xiàn)有具體法律制度的缺陷外,，無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度之建立必要性還體現(xiàn)在司法實踐之中。理論往往是從實踐中來,，司法實踐的需要也會在一定程度上推動現(xiàn)有法律的改革和進步。值得欣慰的是,，在現(xiàn)有民事法律還未對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度進行規(guī)定的情況下,，我國的民事司法實踐中已經(jīng)有了相關案例，并且司法解釋也對此進行了初步的規(guī)定,。如《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第11條談到：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準,，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應當認定合同無效,?！钡摻忉尩牡?3條又規(guī)定：“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的,，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理?！笨梢?，根據(jù)第11條的規(guī)定，該類合同已然無效,，但在滿足第13條的條件時,，該無效合同又直接轉(zhuǎn)換成為另一個補償性質(zhì)的合同，這正是運用了無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的思想。

 

因此,，從貫徹意思自治,、完善現(xiàn)有民法制度缺陷的角度出發(fā)，建立無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度應是有其必要性的,，民法典在未來的設計上也應盡可能提供無效法律行為復活之途徑,，減少國家的不當干預。

 

二,、無效法律行為的具體規(guī)則探究

 

（一）轉(zhuǎn)換方式

 

通說觀點認為,，無效法律行為的轉(zhuǎn)換方式只有兩種，即法律轉(zhuǎn)換和解釋轉(zhuǎn)換,。具體說來：第一,，法律轉(zhuǎn)換，又稱當然轉(zhuǎn)換或擬制轉(zhuǎn)換,，是指依法律特別規(guī)定而進行的轉(zhuǎn)換,。例如，遲到的承諾視為新要約,；又如《日本民法典》第971條將欠缺密封證書的形式所立的無效遺囑轉(zhuǎn)換為以自書的形式所立遺囑而生效,。此類轉(zhuǎn)換系法律的擬制，無待法院之裁判即可成立,。第二,，解釋轉(zhuǎn)換，又稱法理轉(zhuǎn)換或裁判轉(zhuǎn)換,，是指法官在不違背當事人意思的情況下將某種民事行為轉(zhuǎn)換為他種有效的民事法律行為,。例如，甲將自己與第三者之子以自己與妻子所生之婚生子的名義呈報戶口,，此時應視為“認領”之轉(zhuǎn)換,。又如“立嗣”（即無子者先定同族輩分相當?shù)娜藶樗米樱赃_“傳宗接代”之目的,，是封建宗法制度的產(chǎn)物）為我國法律禁止,，但若具備收養(yǎng)的條件，可轉(zhuǎn)換為收養(yǎng),。

 

有的學者認為還存在一種轉(zhuǎn)換方式,，即約定轉(zhuǎn)換，指無效民事行為,，依當事人為此法律行為時所作的關于轉(zhuǎn)換的明示或默示的意思表示,而使其轉(zhuǎn)換為有效的替代行為,。該種觀點認為，一個是法律規(guī)定可以轉(zhuǎn)換,，一個是當事人約定可以轉(zhuǎn)換,，兩者本無本質(zhì)不同,，只因是當事人約定就將其認為無效，讓其和法律規(guī)定轉(zhuǎn)換的命運有天壤之別,，實難讓人信服,。主張反對觀點的學者則認為：一般而言，法律行為當事人在締結(jié)一項法律行為時并不去考慮他們所締結(jié)的法律行為可能無效,，以及如果該法律行為無效的處理措施,；即使有,這種約定轉(zhuǎn)換也是以替代條款或救濟條款出現(xiàn)的。例如,雙方當事人作了一個買賣預約,要以分層所有權(quán)制度買賣某一樓宇的一層,但當時預料此一行為可能無效,就規(guī)定萬一無效則租賃關系生效,。既然當事人預先就達成了救濟條款,則到時自然可以適用,而無需借助于無效民事行為效力轉(zhuǎn)換制度,。史尚寬先生也曾談到：“當事人就其法律行為預為表示，如其行為因某種理由不生效力,，則使其發(fā)生他法律行為之效力,，此時其發(fā)生他法律行為之效力，乃為其意思表示之效果,，無以之為轉(zhuǎn)換之必要,。”

 

相較之下后一種觀點更能令人信服,，因主張第一種觀點的學者并沒有意識到基于約定而產(chǎn)生的“轉(zhuǎn)換”并不是真正的轉(zhuǎn)換,。所謂“約定”即當事人在作出基礎法律行為之時，便設立了另一個附條件生效的法律行為,，該條件便是基礎法律行為的無效,。所以，與其說該過程是轉(zhuǎn)換,，不如說是基礎法律行為無效使后一附條件生效的法律行為得以產(chǎn)生效力之過程,。如此說來，主張前種觀點的學者認為的“并無本質(zhì)不同”實則有很大的不同,。

 

（二）適用要件

 

縱觀學界，對無效法律行為效力轉(zhuǎn)換的適用要件主要有二要件說和三要件說,。前者認為轉(zhuǎn)換的要件包括：無效的基礎行為和替代行為,；后者認為轉(zhuǎn)換的要件為：無效的基礎行為，不違背當事人的意思以及替代行為,。雖說有如上區(qū)分,，但若經(jīng)仔細比較，二要件說不過是把“不違背當事人的意思”這一要件放入“替代行為”中加以討論,，與三要件說并無本質(zhì)不同,，故本文以三要件說加以展開。

 

1,、 無效的基礎行為

 

（1）無效的基礎行為必須成立

 

制度設計之目的在于把無效的法律行為轉(zhuǎn)換為有效的法律行為,，前提必然要求存在一個無效的基礎行為,，若行為本身有效則沒有轉(zhuǎn)換的必要和可能。另一方面,，若基礎行為本身不成立,，也沒有轉(zhuǎn)換的可能。對于這個要件的存在,，學界達成了一致,，但針對為什么要以法律行為成立為前提，各學者論述的理由大有不同,。比較典型的有以下幾種：第一,，法律行為的成立是判斷法律行為效力的前提條件，法律行為成立表明其已經(jīng)存在,，之后我們才能判斷第一法律行為是否無效,。第二，只有第一法律行為成立,，才有可能滿足替代法律行為的成立要件,。第三，替代行為是一有效民事行為,，則其必須符合民事行為有效成立的要件,。而意思表示是民事行為成立之核心構(gòu)成要素，作為替代行為的意思表示又蘊含于基礎行為的意思表示之中,，若基礎行為不成立,，則作為基礎行為的意思表示也就不存在，替代行為的成立依據(jù)也即喪失,，無效民事行為的轉(zhuǎn)換便也不再可能,。比較以上幾種理由，除了第三種稍微涉及法律行為成立之標準外,，另外兩種僅僅以轉(zhuǎn)換之表象進行論述,，無不涉嫌循環(huán)論證，即可以簡化為因轉(zhuǎn)換需要有已經(jīng)成立的法律行為,，所以得出成立的法律行為才能轉(zhuǎn)換之推理,。然而，欲證成成立的法律行為是適用要件,，不能回避的是法律行為成立之標準,，因在不同的成立標準下，對成立的定義其實質(zhì)是不同的,。

 

針對法律行為的成立標準,，我國《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應當具備下列條件：行為人具有相應的民事行為能力；意思表示真實,；不違反法律或者社會公共利益”,。但我國《民法通則》又在第58條規(guī)定：“下列民事行為無效：無民事行為能力人實施的,；限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”?；跓o效的“民事行為”應當以成立為前提,，在此不得不產(chǎn)生這樣的疑問，行為人不具有相應的民事行為能力所為的行為,，到底是已經(jīng)成立但無效,，還是并沒有達到“民事行為”的成立標準而并未成立？

 

拋開我國現(xiàn)行立法,，把法律行為的成立要件區(qū)分為一般成立要件和特別成立要件是較為妥當?shù)?。所謂法律行為的一般成立要件，即一切法律行為依法成立所必不可少的共同要件,。具備一般成立要件是構(gòu)成法律行為的基本前提,。對于法律行為須具備何種一般要件才可成立的問題歷有不同的認識，較為通行的觀點主張僅以意思表示為其一般成立要件,。而所謂法律行為的特別成立要件,，是指成立某一具體法律行為，除須具備一般成立要件外,，依法還須具備的其他特殊事實要素,。按照民法理論上的分析概括，法律行為的特別成立要件被主要歸納為以下三類：第一,，合意行為的特別成立要件,；第二，要物行為的特別成立要件,；第三,，要式行為的特別成立要件。

 

對于不滿足一般成立要件的行為,，即行為中不包含意思表示,。這種行為不具有民法上法律行為的意義，當事人在作出此種行為之時并沒有設立,、變更或是消滅某種民事法律關系之意,，故其并沒有適用效力轉(zhuǎn)換制度之必要。而對于滿足一般成立要件但不滿足在特定情況下法律所規(guī)定的特別成立要件之行為,，該種行為是否能使用無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度應分別作出討論：

 

第一，對于合意法律行為,，學者們通常認為：“確定合同是否成立,，關鍵在于衡量當事人雙方是否具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且最終達成意思表示一致”,。更確切地說,，“契約為二個以上意思表示之一致,，故契約之特別（成立）要件為意思表示一致”。按照史尚寬先生的說法：“契約以依相對立的二人以上之當事人,，交換的所為意思表示之一致為最少限度之構(gòu)成要件”,。換言之，在合意法律行為領域,，合同雙方意思表示一致為法律行為成立之“一般成立要件”,，故未滿足此特別成立要件之行為不能適用效力轉(zhuǎn)換制度。需要強調(diào)的是,，筆者認為,，所謂的意思表示一致是指合同雙方在表示行為上達成的一致，不能排除意思表示不真實以及不自由之情形,，因合意行為的成立并不要求一定要產(chǎn)生當事人所欲達成之效果,。

 

第二，對于要物法律行為,，它是指除意思表示外還須以物的交付為成立要件的法律行為,。要物法律行為起源于羅馬法，其產(chǎn)生是為了緩和羅馬嚴格的形式主義?，F(xiàn)代民法要求交付標的物法律行為才成立：一是基于道德因素,，如民間借用，屬于無償合同,，為了符合無償且互助的道德基礎,，所以規(guī)定只有交付了標的物，法律行為才成立,；二是對方承擔法律義務的根據(jù)就是交付標的物,，因而“合意+標的物的交付”明確了義務人的義務，如保管合同中,，保管人的義務是返還保管物,，若對方不實際移交這些標的物，相對方則無法返還,?；诘赖乱蛩兀螽斒氯私桓稑说奈锓尚袨椴懦闪?，本意是提醒當事人認真斟酌,；基于明確對方承擔的義務，將交付標的物作為法律行為的成立要件,，忽視了返還標的物只是當事人權(quán)利義務之一,，而不是當事人想達到的根本目的。故對于要物行為成立的特別要件,，其作用并不在法律行為本身,，也不在保護社會公共利益,，而多出于提醒以及保護當事人之目的?；诖?，要物法律行為在滿足一般成立條件但不滿足特別成立條件之時，也已經(jīng)滿足了適用效力轉(zhuǎn)換制度的成立要件標準,。

 

第三,，對于要式法律行為，它是指對法律行為中的意思表示有特別形式要求的法律要件,?？傮w而言，法律規(guī)定形式強制的目的主要有：“證據(jù)的目的,、警告的目的,、區(qū)隔的目的(又稱境界線目的)、信息提供的目的,、促進權(quán)利流通,、行政管理的目的(如有利于征稅)?！睂τ谝陨狭N目的可以做以下區(qū)分：一,、目的背后體現(xiàn)的是對當事人的保護，如基于證據(jù)的目的,，警告的目的,，區(qū)隔的目的以及信息提供的目的；二,、目的背后體現(xiàn)的是對第三人利益的保護,，如基于信息提供的目的，促進權(quán)利流通的目的,；三,、目的背后體現(xiàn)的是對社會公共利益的保護，如基于行政管理的目的,。針對上述三種情形,，不能僅僅出于對當事人、第三人或是公共利益的保護目的,，而否定法律行為之成立,，對于形式是否符合法律之規(guī)定，從某種程度上說是一種價值判斷而非事實判斷,，價值判斷的運用是體現(xiàn)在判定該法律行為生效與否之上,，而非成立與否的事實。因此，針對要式法律行為,，只要滿足一般成立要件時即達到了適用效力轉(zhuǎn)換制度之成立要件標準。需要說明的是,，在判定上述第三種類型,，即出于對社會公共利益進行保護而設定形式要件的法律行為，違背該特別要件而無效的行為是否能適用無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度又是另一個問題,，本文將在效力轉(zhuǎn)換制度的限制部分進行探討,。

 

（2）基礎法律行為終局性無效

 

有的學者認為，基礎法律行為的無效必須是終局性的,，即從任何方面來說都不生效,，而且是永遠不生效。只要一項法律行為還可以通過履行或追認消除其無效性,，就不能適用轉(zhuǎn)換制度,。此種情況下，應當靜等法律行為確定終局無效后,，才可以進行效力轉(zhuǎn)換,。換言之，如果還能通過解釋或是補正等方式恢復法律行為的效力,，則該法律行為不能適用效力轉(zhuǎn)換制度,。

 

然而，以下問題仍值得展開討論：第一,，相對特定第三人無效的法律行為是否適用效力轉(zhuǎn)換制度,？第二，部分無效的法律行為是否適用效力轉(zhuǎn)換制度,？第三,，基于我國立法，效力待定以及可撤銷的法律行為是否能適用效力轉(zhuǎn)換制度,？

 

第一,，相對特定第三人無效的法律行為，即“損害的是交易關系以外特定第三人的利益”且“僅僅是在特定第三人的關系上合同是無效的”,。這個法律關系涉及內(nèi)部和外部關系兩方面：對于內(nèi)部關系而言,，相對特定第三人無效的法律行為對于內(nèi)部雙方當事人是有效的；對于外部關系而言,，該特定第三人可以請求法院或仲裁機構(gòu)確認該法律行為對其無效,。然而，無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度需要解決的最根本問題是法律行為無效制度對當事人意思自治的破壞,，使當事人的意思表示復活,。在該種情形下，意思表示往往已經(jīng)通過對內(nèi)部關系的有效確認得以實現(xiàn)，而法律行為對當事人之外的特定第三人無效并沒有阻礙當事人之間意思表示的實現(xiàn),，故此時并沒有適用效力轉(zhuǎn)換制度的必要,。至于當事人之間的意思表示是否真實，是否有虛偽表示以及隱藏行為,，依通說觀點此時需要對隱藏行為是否符合法律行為的生效要件進行判斷,，這又是另一個問題了。

 

第二,，法律行為部分無效可能產(chǎn)生兩種后果：一是無效的部分引起整體的法律行為無效或是效力待定,。如果是整體無效，滿足適用轉(zhuǎn)換制度的條件,，至于效力待定的情形將在后文對其進行討論,。二是無效的部分可以被剝離出該法律行為，剩下的部分依然生效,。對于這個問題在學界討論較多,，有的學者認為民事行為的無效必須是全部無效，部分無效的民事行為是不可能進行轉(zhuǎn)換的,，其理由在于: 如果民事行為的無效只觸及一個條款或民事行為的一部分,，人們可以推定當事人有關于某些部分可以去掉的意思。換言之,，無效不觸及繼續(xù)存在的民事行為的各個因素,，因此，“在部分無效的情況下,，不可能存在另一獨立的有效民事行為,，自然不可能存在無效民事行為的轉(zhuǎn)換問題?！庇械膶W者則否認該種觀點,，理由是：“部分無效與全部無效是相對而言的。從民事行為的一體性角度來看,，無效部分是整體民事行為的一部分,，該部分的無效構(gòu)成部分無效; 但若從民事行為的可分性角度來看，無效部分獨自構(gòu)成一民事行為的整體,。在此意義上,，該部分的無效構(gòu)成該分離出來的民事行為的全部無效”。不難發(fā)現(xiàn)兩種觀點相比而言,，前一種觀點的漏洞是較為明顯的,。按上述法律行為的一般成立要件分析，只要存在意思表示,，那法律行為便成立,。把部分無效的法律行為中無效的部分剝離出去,，其剝離的部分只要含有意思表示，便成立法律行為,。在這個層面上講,，部分都是相對的，其實不存在絕對的部分無效法律行為這種概念,。

   

第三,，效力待定以及可撤銷的法律行為是否適用效力轉(zhuǎn)換制度在終局性無效的前提之下答案是顯而易見的。但值得探討的地方是：第一,，可撤銷的法律行為經(jīng)撤銷權(quán)的行使，被撤銷的是法律行為本身還是法律行為的效力,？簡而言之,，經(jīng)撤銷后法律行為是不存在了，還是仍存在但不生效,？從這個角度看似乎不同的答案可以影響效力轉(zhuǎn)換制度是否適用,，但從效力轉(zhuǎn)換制度存在的根本目的來看，可撤銷的法律行為經(jīng)撤消后是必然不能適用該制度的,，原因在于：效力轉(zhuǎn)換制度的建立是為了緩和法律對意思自治的強制干預,，以免法律行為一旦符合了無效條件便生硬的只能無效。而可撤銷的法律行為賦予了當事人選擇權(quán),，當事人可以對此行使變更權(quán)或是撤銷權(quán),，而不是由法律強制其無效?；诖吮銢]有必要再將當事人選擇撤銷的法律行為復活,，因當事人已經(jīng)重新作出了意思表示。第二,，對于效力待定法律行為而言,，因其追認和拒絕追認的權(quán)利往往不屬于作出基礎意思表示之人（如無權(quán)代理行為、限制民事行為能力人不能依法獨立實施的民事行為等）,，這點不同于可撤銷的法律行為,，故待其被確認為無效行為之后，可以分情況適用效力轉(zhuǎn)換制度,。

 

需要注意的是,，上述滿足無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度的適用要件，僅僅是從積極要件層面進行分析,。至于最后是否適用,，還須考慮效力轉(zhuǎn)換制度之限制因素，將在后文詳述,。

 

2,、不違背當事人的意思

 

無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度之設計目的是為了保障民事主體的意思自治的最大化實現(xiàn)，那效力的轉(zhuǎn)換也應當尊重當事人的真實意思。有的學者把這個要件表述為“可推測的當事人意思”,，這種可推測的意思相當于具有理智的人在當事人位置上可能具有的意思,。但是，當存在當事人真實意思表示時,，不管這種真實的意思表示是否理性,，都應當值得尊重?；谝陨险撌霾浑y發(fā)現(xiàn),，所謂不違背當事人的意思，該意思有兩層含義：第一,，即在轉(zhuǎn)換中得知的當事人的真實意思（注,，此處一定不是當事人在作出基礎行為時因預料到基礎行為無效而提前作出的意思表示，否則就是前述的“約定轉(zhuǎn)換”）,；第二,，即在沒有現(xiàn)存的當事人真實意思之時從無效基礎行為中推測的當事人的意思。

 

推測必須基于一定的標準,，有的學者認為,，這個標準為 “理性人標準”，即一個理性的人在當事人的位置上可能存在的意思,。不難發(fā)現(xiàn),，該觀點存在以下問題：第一，所謂理性是一個抽象的概念,，將理性這個詞放在不同的價值觀下其含義會有所不同,，在價值沖突較為明顯的情況下，何為理性將難以取舍,。第二,，理性人標準的使用者是具體的人，其作出的判斷不一定符合公認理性的標準,。有的學者提出替代法律行為中當事人的意思應是當事人通過第一法律行為追求的經(jīng)濟目的,，“當事人的意思應是當事人所欲實現(xiàn)的經(jīng)濟目的及可認知的利益衡量”。德國帝國最高法院也認為：“如果由無效法律行為所要達到的經(jīng)濟結(jié)果可以通過其他行為達到,，并假設,，當事人愿意在不能達到全部結(jié)果的情況下，至少使他們的目的部分得到實現(xiàn)”,。至于怎么探尋當事人作出基礎行為時所欲實現(xiàn)的經(jīng)濟目的,，法律轉(zhuǎn)換和解釋轉(zhuǎn)換的探求方式有所不同。法律轉(zhuǎn)換是“基于生活中頻繁出現(xiàn)的事件的概括,、總結(jié),，此擬制的意思已經(jīng)過多次探索,，是為此種行為的當事人普遍的意思”。而解釋轉(zhuǎn)換因沒有法律規(guī)范為依據(jù),，需要由裁判者通過無效基礎行為本身以及社會中存在的習慣,，當事人的身份、背景等進行綜合判斷,。

 

3,、替代行為

 

（1）替代行為必須成立且有效

 

替代行為成立且有效是轉(zhuǎn)換得以進行的前提，如果轉(zhuǎn)換后的行為無效或者甚至不成立那根本沒有轉(zhuǎn)換的必要,，也失去了該制度存在的意義,。需要說明的是，在無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換過程中,，不是先有替代行為再判斷其效力,，而是通過其效力去尋找替代行為，因為只有滿足有效要件的才能作為替代行為,。判斷替代行為的有效需要從主體是否適格，意思表示是否有瑕疵,，內(nèi)容是否合法并不損害公共利益上進行判斷,。

 

值得一提的是，在轉(zhuǎn)換過程中,，對于上述三個方面,，唯一不發(fā)生變化的即法律關系主體。而在絕大多數(shù)情況下,，基礎行為與替代行為對行為主體的民事行為能力要求是一致的,，故在很大程度上，基于主體不適格而導致的無效法律行為會因為替代行為無法滿足主體有效要件而無法轉(zhuǎn)換,。

 

（2）替代行為與基礎行為的關系

 

學界有一種觀點,，如弗盧梅主張：“替代行為必須包含在無效法律行為中”。其認為,，人們總是“通過法律行為的轉(zhuǎn)換達到用一個較次的規(guī)則代替無效的法律行為”,。也有學者認為，在無效民事行為的轉(zhuǎn)換中,，基礎行為（被轉(zhuǎn)換的無效民事行為）與替代行為（經(jīng)轉(zhuǎn)換后有效的民事行為）在民事行為的客觀構(gòu)成要素（表示行為）方面實際上是一個行為,。以上兩種觀點均存在值得商榷之處：第一種觀點，其誤把法律行為的部分無效當作效力轉(zhuǎn)換看待,，認為效力轉(zhuǎn)換只是把不符合效力要件之部分作一個效力要求較低的替換或甚至是剔除,，從而產(chǎn)生效力轉(zhuǎn)換。這種方式僅僅是效力轉(zhuǎn)換的一種特殊情形,，且全部無效的法律行為在該種認識下便不能實現(xiàn)轉(zhuǎn)換,。第二種觀點,，其所謂的表示行為，是指“表意人將效果意思表現(xiàn)于外部之行為,，或者說,，表示行為是行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素”,。但事實上,，基礎行為與替代行為兩者在表示行為上經(jīng)轉(zhuǎn)換后確實會發(fā)生變化，例如：未移交所質(zhì)動產(chǎn)的無效質(zhì)權(quán)設定轉(zhuǎn)換為動產(chǎn)抵押,。當事人的表示行為是將設立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之意思表示于外部,，這種表示行為可能為明示也可能為默示，但僅僅是在某些特殊情況下才等同于該案例中移交質(zhì)物之行為,，因此不能將表示行為等價于行為人作出的實際行動,。而在基礎行為中，其表示行為顯然是通過裁判者解釋得出的,，在現(xiàn)實中根本沒有與之相對應的行為,。

 

總的來看，基礎行為與替代行為的關系表現(xiàn)在兩個方面：第一,，兩者所反映行為主體相同或相接近的經(jīng)濟目的,，同時，替代行為所達到之經(jīng)濟目的應不超過基礎行為所能達到的經(jīng)濟目的,。根據(jù)前述,，推測當事人的意思表示是以基礎行為經(jīng)濟目的為標準，那不違背當事人意思的必然要求便是替代行為所欲達到之經(jīng)濟目的不應超過基礎行為所能達到的經(jīng)濟目的,。第二,，基礎行為的無效事由不成為替代行為之效力構(gòu)成要件，若使基礎行為無效的事由同樣也讓替代行為無效,，那便沒有轉(zhuǎn)換的必要,，這也是無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度得以實施的夾縫了。

 

（三）無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換之限制

 

有學者將“解釋先于轉(zhuǎn)換”,，“補正先于轉(zhuǎn)換”以及“對可撤銷和效力待定之法律行為是否可以轉(zhuǎn)換”放入無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換之限制部分進行討論,。但是，既然進行轉(zhuǎn)換的基礎行為必須為終局性無效行為,，則一旦符合該要件,，以上所謂的“限制”便蕩然無存。

 

由此看來,，對無效法律行為之限制,，僅僅體現(xiàn)在立法者設立某些無效法律行為目的之限制。具體說來,，即某些法律行為之所以無效,，是因為其損害了社會公共利益或是違反了公序良俗,，立法者基于這樣的考量，認為該法律行為無效,。如果此種行為也可以轉(zhuǎn)換,，那么該制度便會架空立法者設立此規(guī)范的立法意圖，行為人也可以肆無忌憚地作出損害社會公共利益或是違反公序良俗之行為,，因為即使行為無效,，最終也能轉(zhuǎn)換為另一個有效的法律行為。正如德國聯(lián)邦最高法院所指出的那樣：如果違反善良風俗的行為人可以期待,，他在最糟糕的情況下也可以得到尚且符合善良風俗的東西,，那么，“對他而言,，違反善良風俗的法律行為就失去了法律規(guī)定無效性后果時加諸的風險”,。

 

三、無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度之立法模式

 

無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度在世界各國主要存在三種立法模式,，分別是：第一,，在立法中僅規(guī)定一般條款；第二,，沒有規(guī)定一般條款,，而只規(guī)定了特別條款；第三,，兩種條款兼具,。

 

對于第一種立法模式,，典型代表是德國,。《德國民法典》在其總論第140條規(guī)定：如果無效的法律行為具備另一法律行為的要件,，并且可以認定當事人如果知其無效即有意為此另一法律行為時,，此另一法律行為有效。

 

對于第二種立法模式,，主要以法國和日本為代表,。《法國民法典》第979條規(guī)定：不具備法定手續(xù)而無效的密封遺囑可以轉(zhuǎn)換為自書遺囑,。而《日本民法典》第971條規(guī)定了與《法國民法典》第979條同樣的內(nèi)容,。

 

對于混合型的立法模式，典型代表為意大利,?！兑獯罄穹ǖ洹穫傉摰?424條有一般規(guī)定，在第607條也作了與《法國民法典》979條相同內(nèi)容的特別規(guī)定,。我國臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)的無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度也相當成熟,。同《意大利民法典》一樣,，不僅有無效法律行為轉(zhuǎn)換制度的一般規(guī)定，還有特別規(guī)定,。

 

在無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度中,，替代行為的尋找不具有唯一性，可能在一個無效法律行為之后有數(shù)個符合適用要件的替代行為存在,，而根據(jù)不同的具體情形由當事人或是裁判者決定最適合的替代行為,。基于此,，除非這種轉(zhuǎn)換模式被長期運用已成為社會習慣,，否則無須建立過于詳細的特別規(guī)定，其存在反而可能會限制效力轉(zhuǎn)換制度的靈活運用,。因此,，在當今中國還未明確無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的立法模式之情形下，如果要在民法典之中采用該制度,，混合模式應是較為理想的選擇,，即在總則之中對無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換作一般規(guī)定，并將已經(jīng)通過長期運用成為社會習慣的特別轉(zhuǎn)換條款在分則中予以詳述,。

 

結(jié)語

 

不論是從歷史正當性上考慮,，還是從民事法律現(xiàn)有制度的缺陷以及司法實踐上看，在中國未來的民法典中建立無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度確有必要,。值得思考的是,，通說認為無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度在保障當事人意思自治實現(xiàn)的同時也節(jié)約了資源，提高了效率,。但按照目前的三要件說來看,，無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度之實施反而還有降低交易效率，提高社會成本的可能,。由于三要件說并不將行為人之主觀惡意納入構(gòu)成要件的考量之中,，這便會誘使民事主體在其欲為法律行為之上作出可能無效的他法律行為，如此,，即使該他法律行為具有被宣告無效的風險,，其仍有轉(zhuǎn)換制度之保護。這一制度看似節(jié)約了當事人之間的成本,，但反而大大加重了司法機關的工作量,。無效法律行為的效力轉(zhuǎn)換制度在一定程度上把考慮無效后果的成本風險轉(zhuǎn)嫁給了司法機關。因此,，對于如何完善該制度的適用要件,，仍需進行深入的探究。