一,、問(wèn)題的提出

 

　　【案例1】

 

　　原告YKQ服飾（上海）有限公司向上海市浦東新區(qū)人民法院訴稱：第一被告朱某在受聘于原告公司（擔(dān)任生產(chǎn)部經(jīng)理）期間一直隱瞞其為第二被告中遠(yuǎn)公司法定代表人和主要股東的事實(shí)，原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了1997年2月27日的加工合同,。1997年,，原告向中遠(yuǎn)公司支付了加工款592022.77元，利潤(rùn)為156762.05元,，利潤(rùn)率為26. 5％,；1998年原告向中遠(yuǎn)公司支付了加工款237886.59元，按26. 5％的利潤(rùn)率,，中遠(yuǎn)公司獲利63039.94元,；兩年間中遠(yuǎn)公司共獲利219801. 99元。原告認(rèn)為,，根據(jù)我國(guó)《公司法》第五十九條,、第六十一條有關(guān)董事、監(jiān)事,、經(jīng)理忠實(shí)義務(wù),、競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定，其有權(quán)要求行使歸入權(quán),，判令兩被告返還所獲利潤(rùn)219801.99元,。

 

　　經(jīng)查，1994年12月31日,，經(jīng)青浦縣工商行政管理局變更登記,，朱某成為上海中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中遠(yuǎn)公司）的主要股東，擁有60％的股份并擔(dān)任法定代表人,、總經(jīng)理,。1996年12月至1997年9月，朱某受聘到原告YKQ服飾（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱YKQ公司）工作，擔(dān)任技術(shù)及質(zhì)檢部門負(fù)責(zé)人,。1996年12月,，原告與中遠(yuǎn)公司已有業(yè)務(wù)往來(lái)。1997年2月27日,，原告與中遠(yuǎn)公司簽訂了一份服飾用肩襯合同,，合同內(nèi)容經(jīng)原告董事長(zhǎng),、總經(jīng)理同意,，由原告總經(jīng)理與中遠(yuǎn)公司的廠長(zhǎng)作為雙方代表在合同上簽字并加蓋雙方公章。朱某作為YKQ公司的部門負(fù)責(zé)人,，參與了該合同的簽訂過(guò)程,，但未作為任何一方的代表在合同上簽字。合同簽訂前,，由于該合作項(xiàng)目較大,，原告董事長(zhǎng)曾到中遠(yuǎn)公司實(shí)地考察過(guò)。嗣后,，原告與中遠(yuǎn)公司履行了合同的權(quán)利義務(wù),，另外，原告在與中遠(yuǎn)公司簽訂加工合同的同時(shí),，與松江錦繡校服廠也簽訂了一份內(nèi)容類似的合同,。而且，朱某在任職YKQ公司期間,，曾代表該公司對(duì)外簽訂過(guò)代購(gòu)汽車,、加工生產(chǎn)等合同5份。

 

　　上述案例是一起公司起訴經(jīng)理違反忠實(shí)義務(wù)的糾紛,。該案涉及我國(guó)《公司法》上董事高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)的主體范圍,，以及董事忠實(shí)義務(wù)的兩種典型形態(tài)：競(jìng)業(yè)禁止與自我交易限制的認(rèn)定、董事高管違反忠實(shí)義務(wù)責(zé)任的追究——公司“歸入權(quán)”的行使等諸多法律問(wèn)題,。這幾個(gè)方面基本上都是在判斷當(dāng)事人是否構(gòu)成忠實(shí)義務(wù)違反以及進(jìn)行責(zé)任追究中所遇到的典型問(wèn)題,，對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行分析和討論，具有突出的現(xiàn)實(shí)意義,。

 

　　二,、董事高級(jí)管理人員忠實(shí)義務(wù)的法律分析

 

　　我國(guó)《公司法》第一百四十八條第一款概括規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù),。該法第二十一條第一款,、第一百四十八條第二款以及第一百四十九條列舉規(guī)定了董事經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容，包括：不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益,；不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收人,，侵占公司財(cái)產(chǎn)；不得挪用公司資金；不得將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ),；不得違反公司章程的規(guī)定,，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意,，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保,；不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意,，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易,；不得未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì),，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù),；不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有；不得擅自披露公司秘密等,。公司法上董事忠實(shí)義務(wù)的核心是解決董事高級(jí)管理人員與公司的利益沖突問(wèn)題,。在董事高管收受賄賂、侵占公司財(cái)產(chǎn),、挪用公司資金,、以個(gè)人名義存儲(chǔ)公司資金、接受他人與公司交易的傭金,、擅自披露公司商業(yè)秘密等場(chǎng)合下,，董事高管的行為對(duì)公司利益的侵害是直接且明顯的，我國(guó)公司法不允許董事高管從事這些行為,，與其說(shuō)是出于董事高管應(yīng)忠實(shí)于公司的考慮,，不如說(shuō)是把民法上“不得侵犯他人合法民事權(quán)益”這一基本原則在公司法中再次宣示。理論上,，這些行為的違法性都比較容易理解,，但實(shí)踐中，董事高管從事這些行為往往都是秘密進(jìn)行,。因此,，問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于這些義務(wù)法律內(nèi)涵的界定，而在于發(fā)現(xiàn)董事高管從事有關(guān)受賄,、侵占,、挪用、獨(dú)占,、泄密行為的事實(shí),。就一般而言，一旦董事高管的這些行為被發(fā)現(xiàn),，對(duì)照法律的相關(guān)規(guī)定予以處理即可,。

 

　　與董事高管受賄、侵占、挪用,、獨(dú)占,、泄密等不同，董事高管從事與公司競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和董事高管與公司訂立合同或交易時(shí),，表面上看并沒(méi)有直接侵害公司利益,，但為盡量避免董事高管為私利而侵害公司的可能，使董事高管能全心全意為公司服務(wù),，仍然有必要對(duì)董事高管從事這些行為予以事先的禁止或限制,。在這個(gè)意義上，我國(guó)《公司法》第一百四十九條第一款的第（四）（五）兩項(xiàng)對(duì)忠實(shí)義務(wù)的三種最典型的類型,，即董事高管自我交易限制義務(wù),、不得擅自篡奪公司機(jī)會(huì)和競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)重點(diǎn)作出了規(guī)定,，其中不得擅自篡奪公司機(jī)會(huì)是新增加的規(guī)定,。

 

　　（一）自我交易限制

 

　　所謂“自我交易”是指董事高管為自己或他人利益而與所任職的公司進(jìn)行的交易,。由于董事高管在公司的地位特殊,，而商事交易中交易雙方的利益無(wú)疑是沖突對(duì)立的，以董事高管為公司交易對(duì)手與公司自身發(fā)生交易,，可能會(huì)出現(xiàn)損害公司利益的情況,。“公司與董事之間進(jìn)行自我交易時(shí)存在的危險(xiǎn),，是公司有可能在這種交易中受到不公平的對(duì)待,。”因此,，不少國(guó)家和地區(qū)的公司立法都有相應(yīng)的法律規(guī)定,，將自我交易限制作為公司董事高管的一項(xiàng)法定義務(wù)。

 

　　我國(guó)《公司法》第一百四十九條第一款第（四）項(xiàng)對(duì)董事高管與公司的自我交易作了原則性規(guī)定：不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì),、股東大會(huì)同意,，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”。自我交易限制義務(wù),，實(shí)際上是規(guī)定董事經(jīng)理在公司內(nèi)部不得從事與公司利益相反的商業(yè)活動(dòng),，從而預(yù)防公司的利益流入董事自己的腰包。

 

　　1.自我交易限制的相對(duì)性

 

　　從上述規(guī)定可以看出,，我國(guó)《公司法》并不絕對(duì)禁止自我交易行為,，只要符合法定的許可條件，董事高管就可以與公司進(jìn)行交易,。根據(jù)《公司法》的規(guī)定,，法律許可的自我交易有兩種情況：一是“公司章程規(guī)定”，二是“股東會(huì)、股東大會(huì)同意”,。根據(jù)法律的規(guī)定,，董事會(huì)無(wú)權(quán)代表公司對(duì)董事高管的自我交易做出同意。

 

　　2.直接的自我交易與間接的自我交易

 

　　所謂直接的自我交易,，是指董事高管以自己名義與公司訂立合同或進(jìn)行其他交易,。由于自我交易限制的目的是預(yù)防董事高管進(jìn)行與公司發(fā)生利益沖突的交易，因此,，這里的“公司”應(yīng)不限于董事高管所任職的公司自身,，還應(yīng)包括公司的全資子公司、控股或參股公司等,。

 

　　除了董事高管自己直接與公司進(jìn)行交易外,，董事高管還可能通過(guò)間接的方式同公司發(fā)生交易。所謂“間接”,，是指從形式上該交易發(fā)生在公司與第三人之間,，與董事高管沒(méi)有直接的法律關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上董事高管與該交易有利害關(guān)系,。在現(xiàn)實(shí)生活中,，基于公司法對(duì)董事高管自我交易的限制，公司董事高管通過(guò)其配偶,、子女,、父母或所擔(dān)任董事的其他公司或其作為合伙人的合伙組織同自己任職的公司訂立契約或進(jìn)行交易，即可實(shí)現(xiàn)他不能通過(guò)直接交易所實(shí)現(xiàn)的利益,。在這種情況下,，我國(guó)《公司法》第一百四十九條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定即被規(guī)避，難以起到限制董事經(jīng)理從事自我交易的立法目的,。

 

　　事實(shí)上,，就各國(guó)對(duì)董事高管與公司間交易的限制范圍而言，都不限于董事高管與公司直接進(jìn)行的交易,，凡是董事高管的利害關(guān)系人與公司進(jìn)行的交易,，由于也是董事高管擁有沖突利益的交易，因此也必須報(bào)告公司并接受公司的審查與批準(zhǔn),。根據(jù)《美國(guó)示范公司法》第8. 60條的規(guī)定,，這樣的董事的“關(guān)系人”包括：董事的近親屬；與董事同居的人,、董事或其近親屬是其受益人信托組織,，董事是其受托人的某種信托人等。

 

　　值得一提的是,，1994年由國(guó)務(wù)院證券委和國(guó)家體改委制定的《到境外上市章程必備條款》仿照英美國(guó)家公司法,，也明確規(guī)定了董事高管與公司的“間接”自我交易也應(yīng)受到限制,。該《必備條款》第一百二十條規(guī)定，董事高管的“相關(guān)人”與公司的合同或交易有利害關(guān)系,，則有關(guān)的董事高管也被視為有利害關(guān)系,，除非該合同或交易經(jīng)公司董事會(huì)予以批準(zhǔn)，否則公司有權(quán)予以撤銷,；而在對(duì)“相關(guān)人”所作的界定中,，則基本包括了董事高管其配偶、未成年子女以及他們的信托人與合伙人等,。根據(jù)國(guó)務(wù)院《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第十三條,，到境外上市公司不得擅自修改或者刪除該《章程必備條款》的內(nèi)容，因此雖然該《章程必備條款》只對(duì)到境外上市的中國(guó)公司有約束力,，其示范作用也是不可低估的,。

 

　　由于《公司法》并沒(méi)有將董事高管的“相關(guān)人”納入規(guī)制的范圍內(nèi)，因此很難防范間接的自我交易的發(fā)生,，所以希望日后出臺(tái)的司法解釋能夠補(bǔ)充相關(guān)規(guī)定,，以彌補(bǔ)這一立法上的不足。

 

　?。ǘ┎坏蒙米源蹔Z公司機(jī)會(huì)

 

　　在英美法系,，“公司機(jī)會(huì)理論”作為董事忠實(shí)性規(guī)則的一個(gè)組成部分，已有眾多的判例確認(rèn)董事經(jīng)理篡奪公司機(jī)會(huì)是一種獨(dú)立的忠實(shí)義務(wù),。“公司機(jī)會(huì)理論”認(rèn)為篡奪公司信息與機(jī)會(huì)同侵占公司財(cái)產(chǎn)并無(wú)實(shí)質(zhì)性不同,，只不過(guò)后者為無(wú)形財(cái)產(chǎn)而已,。公司董事經(jīng)理在作為受托人如果違反自己的義務(wù)而利用公司信息與機(jī)會(huì)，則公司可以要求其對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任,。

 

　　概括地說(shuō),，“公司機(jī)會(huì)理論”的精神在于董事不得利用其職務(wù)奪取原本屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，董事對(duì)屬于自己的商業(yè)機(jī)會(huì)的利用,，并不違背其忠實(shí)義務(wù),，因此其首要問(wèn)題就是界定公司機(jī)會(huì)和董事個(gè)人機(jī)會(huì)的范圍。根據(jù)1992年美國(guó)法學(xué)研究所的《公司管理的原則：分析與建議》第5.05條（b）項(xiàng)的規(guī)定,，公司機(jī)會(huì)是指下述兩種情況下各種從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機(jī)會(huì)（包括合同權(quán)利或其他有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)的取得或運(yùn)用）：（1）在擔(dān)任主要高級(jí)管理人員或董事的場(chǎng)合,，以下列兩方式之一獲悉或取得機(jī)會(huì)：（A）與其履行作為高級(jí)職員或董事義務(wù)有關(guān)，或相關(guān)情形足以合理地使其相信,，機(jī)會(huì)的提供者期待其將該機(jī)會(huì)提供給公司,；或（B）通過(guò)公司信息或財(cái)產(chǎn)的使用，使主要管理人員或董事有足夠的理由認(rèn)為其導(dǎo)致的機(jī)會(huì)屬于公司的利益,；（2）在任主要高級(jí)職員或董事作為全日制的雇員的場(chǎng)合,。他知道或應(yīng)知某一機(jī)會(huì)與公司正從事的或合理地預(yù)期公司會(huì)從事的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切有關(guān),。由此可看出，該標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)以下幾方面因素：（1）公司機(jī)會(huì)是董事在執(zhí)行公司職務(wù)過(guò)程中獲得的,；（2）公司機(jī)會(huì)須是與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)的,；（3）當(dāng)情形表明機(jī)會(huì)是向公司提供或其利益屬于公司時(shí)，則該機(jī)會(huì)是公司的機(jī)會(huì),。

 

　　我國(guó)原公司法沒(méi)有規(guī)定董事不得利用公司信息和機(jī)會(huì)的義務(wù),。而僅在中國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的《上市公司章程指引》第八十條第七項(xiàng)規(guī)定“董事不得利用職務(wù)便利為自己或他人侵占或者接受本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。此次修訂的公司法增加了關(guān)于董事高管不得擅自篡奪公司機(jī)會(huì)的規(guī)定,，即不得“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意,，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”。這意味著,，只有經(jīng)過(guò)了股東會(huì)或股東大會(huì)同意,，即公司明示放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)，董事和高管們方可利用之,。但對(duì)于哪些商業(yè)機(jī)會(huì)屬于公司的機(jī)會(huì),，哪些屬于董事高管個(gè)人獲取的機(jī)會(huì)，法律并沒(méi)有給出界定的標(biāo)準(zhǔn),，亟待司法解釋予以明示,。

 

　　（三）競(jìng)業(yè)禁止

 

　　所謂競(jìng)業(yè),，指董事高管經(jīng)營(yíng)與其所任職公司具有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù),。由于董事高管的競(jìng)業(yè)可能產(chǎn)生利用其地位和職權(quán)損害公司利益，以謀取私利,，因而各國(guó)公司立法對(duì)董事的競(jìng)業(yè)行為大都予以了禁止或限制,。我國(guó)《公司法》第一百四十九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員不得“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意,，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”,。

 

　　根據(jù)這一規(guī)定，我國(guó)《公司法》上的“競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)”具有以下法律特征：

 

　　1.競(jìng)業(yè)是指董事,、高管從事的營(yíng)業(yè)與任職公司是“同類的營(yíng)業(yè)”,，構(gòu)成相互競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。這里所謂的“同類的營(yíng)業(yè)”可以是完全相同的產(chǎn)品或服務(wù),，也可以是同種或類似的商品或服務(wù),。在【案例1】中，被告作為主要股東并擔(dān)任法定代表人的中遠(yuǎn)商務(wù)有限公司為原告生產(chǎn)墊肩,，由原告用該墊肩來(lái)生產(chǎn)服裝,，兩者產(chǎn)品間并非同種類和可替代的關(guān)系，而是一種加工協(xié)作關(guān)系,。因而,，就原告與被告公司的加工合同關(guān)系而言,，顯然不構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，不應(yīng)適用竟業(yè)禁止的規(guī)定,。事實(shí)上,，被告作為主要股東并擔(dān)任法定代表人的公司與原告之間的關(guān)系更應(yīng)按照公司法上有關(guān)董事高管“自我交易限制”的規(guī)定進(jìn)行處理。

 

　　2.競(jìng)業(yè)既包括董事高管自營(yíng),，也包括為他人經(jīng)營(yíng),。自營(yíng)即為自己利益計(jì)算而經(jīng)營(yíng)，不僅應(yīng)包括以自己名義所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng),，還包括名義與利益相悖場(chǎng)合下進(jìn)行的經(jīng)營(yíng),。換言之，雖以他人名義所為的競(jìng)業(yè)行為,，但受益主體為董事高管自己的“隱蔽”競(jìng)業(yè)行為也屬禁止之列,。為他人經(jīng)營(yíng)即為他人利益計(jì)算而經(jīng)營(yíng)。具體而言,，以下行為都應(yīng)認(rèn)定為董事高管在從事競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)：（1）以自己的名義從事與公司業(yè)務(wù)相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng),；（2）為他人從事與公司相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（3）既非以自己名義,，也不充當(dāng)他人代理人,，但從事競(jìng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)效果卻歸屬于自己或他人。在實(shí)踐中,，也有法院主張董事高管的配偶或家庭成員從事與公司相同的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的,，也應(yīng)視為董事經(jīng)理從事了競(jìng)業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

 

　　3.競(jìng)業(yè)禁止從絕對(duì)性變?yōu)橄鄬?duì)性,。從我國(guó)原《公司法》關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定,，可以看出競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)具有絕對(duì)性。無(wú)論公司股東會(huì)是否同意,，董事經(jīng)理均不得從事競(jìng)業(yè)行為，沒(méi)有可變通的余地,。

 

　　然而許多國(guó)家的立法例并沒(méi)有對(duì)董事經(jīng)理的競(jìng)業(yè)予以絕對(duì)禁止,。如《日本商法典》第264條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定，“董事為自己或第三人進(jìn)行屬于公司營(yíng)業(yè)種類的交易,，應(yīng)向董事會(huì)說(shuō)明其交易的重要事實(shí),，并取得其認(rèn)可；從事前項(xiàng)交易的董事,，應(yīng)立即將其交易的重要事項(xiàng)向董事會(huì)報(bào)告,。”根據(jù)《德國(guó)股份公司法》第88條第1項(xiàng)之規(guī)定,，董事得在經(jīng)監(jiān)事會(huì)同意后從事競(jìng)業(yè),。我國(guó)臺(tái)灣公司法第209條第1款和第2款亦規(guī)定,，“董事為自己或他人為屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)之行為，應(yīng)對(duì)股東會(huì)說(shuō)明其行為之重要內(nèi)容并取得其許可,?！边@三種立法例在有權(quán)批準(zhǔn)董事從事競(jìng)業(yè)活動(dòng)的公司機(jī)關(guān)各不相同，但是都有條件地放寬了董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù),。由此可見,，在這些國(guó)家里，董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)不是絕對(duì)的,，經(jīng)公司有權(quán)機(jī)關(guān)如股東會(huì),、監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)的批準(zhǔn)，董事就可以從事競(jìng)業(yè),。

 

　　《公司法》借鑒了國(guó)外的立法例,，將競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)從過(guò)去的絕對(duì)禁止變?yōu)楝F(xiàn)在的相對(duì)禁止，即董事,、高管在經(jīng)過(guò)公司股東會(huì),、股東大會(huì)的同意的前提下是可以從事競(jìng)業(yè)行為的，體現(xiàn)了與國(guó)際接軌的立法思想,。

 

　　三,、董事高級(jí)管理人員應(yīng)遵守忠實(shí)義務(wù)的期間

 

　　根據(jù)一般法律理念，義務(wù)與權(quán)力相伴,。由此推論,，在與公司的職務(wù)關(guān)系終止后，董事高管對(duì)公司無(wú)法定權(quán)力,，自無(wú)法定義務(wù),。但職務(wù)關(guān)系不同于一般雇傭關(guān)系，職務(wù)權(quán)力及其影響具有天然的慣性力,。董事高管離任以后,，基于其在公司任職而產(chǎn)生的權(quán)利及其影響并不會(huì)因其與公司之間法律關(guān)系的解除而自動(dòng)終止。此慣性一旦被離任董事高管不當(dāng)使用,，則可能損害公司的利益,。因此，顧及權(quán)益平衡,，為防止離任董事高管濫用權(quán)利,，損害公司整體利益，有必要為離任董事高管附加適當(dāng)?shù)牧x務(wù)并非終止于董事高管解任或辭職之時(shí),。

 

　　在以委任說(shuō)解釋董事地位的大陸法系國(guó)家,，還可以用“后契約義務(wù)理論”解釋董事的離任義務(wù)。

 

　　后契約義務(wù)理論衍生于誠(chéng)實(shí)信用原則,，是誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法領(lǐng)域的重現(xiàn),。就整個(gè)合同法而言,，有所謂“先契約義務(wù)”和“后契約義務(wù)”。先契約義務(wù),，是指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí),，基于誠(chéng)實(shí)信用原則而發(fā)生的各種說(shuō)明、告知,、注意及保護(hù)等義務(wù),，違反它即構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任。契約關(guān)系消滅后,，當(dāng)事人依誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)有某種作為或不作為義務(wù),，以維護(hù)給付效果，或協(xié)助對(duì)方處理合同終了善后事務(wù),，學(xué)說(shuō)上稱為后契約義務(wù),。這些特殊規(guī)則的確立使古典合同法所謂的“無(wú)合同即無(wú)義務(wù)、責(zé)任”的觀念被突破,，也為董事離任后仍對(duì)公司負(fù)有一定忠實(shí)義務(wù)奠定了合同法基礎(chǔ),。易言之，在董事與公司之間的委任契約終止后,，根據(jù)誠(chéng)信原則所衍化的后契約義務(wù)規(guī)則,，離任董事仍需承擔(dān)某種合同法上的義務(wù)。這種義務(wù)不是基于契約的約定而是基于合同法的強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生的,，故不是合同上的義務(wù),，而是一種法律上的義務(wù)。

 

　　在我國(guó),，一般亦用委任關(guān)系解釋董事與公司之間的法律關(guān)系,。我國(guó)《合同法》第九十二條明確規(guī)定了后契約義務(wù)，即“合同權(quán)利義務(wù)終止后,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則,，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助,、保密等義務(wù)”,。該條表明，董事在與公司的委任關(guān)系終止后,，應(yīng)據(jù)《合同法》承擔(dān)后契約義務(wù)?！逗贤ā返纳鲜鲆?guī)定為規(guī)制我國(guó)董事離任義務(wù)奠定了另一理論基礎(chǔ),。

 

　　四、公司對(duì)董事高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)的法律救濟(jì)

 

　?。ㄒ唬┕揪葷?jì)請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)

 

　　我們前面說(shuō)過(guò),，關(guān)于董事與公司之間法律關(guān)系的性質(zhì),，并沒(méi)有統(tǒng)一的學(xué)說(shuō)，也確實(shí)沒(méi)有任何一種現(xiàn)成的法律關(guān)系能充分完整地形容董事所處的地位,。因此,，當(dāng)公司因董事的行為而遭受損害或可能損害的危險(xiǎn)時(shí)，公司基于何種法律關(guān)系對(duì)董事行使救濟(jì)請(qǐng)求權(quán),，也當(dāng)然就沒(méi)有定論,。盡管筆者傾向于“法定關(guān)系”說(shuō)，即董事與公司之間的法律關(guān)系完全是由法律規(guī)定的,，但“法定關(guān)系說(shuō)”又似乎等于沒(méi)說(shuō),，因?yàn)槿魏畏申P(guān)系理論上都是“法定”的。

 

　　  目前,，日本,、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者，基于委任關(guān)系說(shuō)認(rèn)為,，董事是公司的受托人,，雙方之間是由合同關(guān)系約束，所以在一般情況下,，人們將董事對(duì)公司的責(zé)任理解為債務(wù)不履行責(zé)任,。如有學(xué)者認(rèn)為：“董事與公司的民事關(guān)系屬委任合同關(guān)系，那么董事在執(zhí)行公司委任的公司業(yè)務(wù)時(shí)就應(yīng)負(fù)誠(chéng)信和勤勉的義務(wù),，董事不履行對(duì)公司誠(chéng)信和勤勉的義務(wù),，致使公司財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，董事自應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,，或者叫債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任,。”

 

　　長(zhǎng)期以來(lái),，大陸法系的理論和司法實(shí)踐多以委任關(guān)系去分析董事對(duì)公司的責(zé)任,，認(rèn)為董事與公司之間是一種特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此種義務(wù)是特定的人（董事）對(duì)特定的對(duì)象（公司）所負(fù)有的特定義務(wù),，而不是一種義務(wù)人對(duì)一般人所負(fù)有的不得侵害財(cái)產(chǎn)和人身的普遍性義務(wù),。董事對(duì)公司的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)在委任關(guān)系的框架下運(yùn)用違約責(zé)任理論來(lái)解決,，無(wú)疑是可行的,，但是僅局限于違約責(zé)任能否解決董事對(duì)公司的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，能否最大限度保護(hù)公司利益,，促進(jìn)公司發(fā)展,，能否從根本上達(dá)到法律公正、公平的價(jià)值，是值得懷疑的,。從我國(guó)的《民法通則》來(lái)看,，公司不僅享有物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利,，也享有一系列的人身權(quán),，如信用權(quán)、名稱權(quán)等,。如果董事違反其對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù),，為個(gè)人私利侵吞公司財(cái)物，或是散布謠言,，損害公司的信用時(shí),，僅依違約責(zé)任理論去解決問(wèn)題，不一定有利于公司和股東權(quán)益的保護(hù),。

 

　　考慮到委任關(guān)系對(duì)公司保護(hù)的不足,，有學(xué)者提出了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的可能性問(wèn)題，認(rèn)為：董事對(duì)公司的責(zé)任均具有債務(wù)不履行的特點(diǎn),，特別是當(dāng)董事違反向公司應(yīng)負(fù)的勤勉義務(wù)時(shí),，其向公司所負(fù)的責(zé)任純粹屬債務(wù)不履行責(zé)任；但當(dāng)董事違反其向公司應(yīng)負(fù)的忠實(shí)義務(wù)時(shí),，實(shí)質(zhì)是違反其與公司之間委任合同的行為,，因而董事應(yīng)向公司承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，但董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為又侵害了公司的合法權(quán)利（物權(quán),、知識(shí)產(chǎn)權(quán),、人身權(quán)等），因而,，董事又應(yīng)向公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,，這就產(chǎn)生了債務(wù)不履行責(zé)任與侵權(quán)行為責(zé)任的競(jìng)合。

 

　　按照我國(guó)《合同法》第一百二十二條規(guī)定的精神,，對(duì)董事違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合應(yīng)采“請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合說(shuō)”進(jìn)行處理,，即：當(dāng)董事的某一行為同時(shí)具備債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，且同以損害賠償為給付內(nèi)容時(shí),，僅產(chǎn)生一項(xiàng)統(tǒng)一的請(qǐng)求權(quán),，但此種請(qǐng)求權(quán)具有兩個(gè)法律基礎(chǔ)：一為委托合同，一為侵權(quán)行為法,。在此情況下,，公司可以自由選擇對(duì)自己有利的法律依據(jù)，向董事主張債務(wù)不履行責(zé)任,，或者主張侵權(quán)責(zé)任,。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則,、舉證責(zé)任、義務(wù)內(nèi)容,、時(shí)效、成立要件,、責(zé)任形式,、賠償范圍方面均有不同之處，在責(zé)任競(jìng)合的情況下,，允許公司選擇對(duì)自己有利的法律,，不僅充分尊重了作為受害人的公司的意愿和權(quán)利，同時(shí)可能加重了董事經(jīng)理的責(zé)任,，而這種責(zé)任也是董事經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的,。

 

　　（二）責(zé)任主體的確定

 

　　1.董事會(huì)違法決議的責(zé)任主體

 

　　對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的主體,，應(yīng)當(dāng)為違反忠實(shí)義務(wù)的公司董事或者高級(jí)管理人員,。如果董事高管的此種行為系基于董事會(huì)決議而為，則參與該決議的董事亦應(yīng)視為行為者,，共同承擔(dān)連帶責(zé)任,。根據(jù)《公司法》第一百一十三條第三款之規(guī)定，經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的,，該董事可以免除責(zé)任,。這意味著，董事會(huì)表決時(shí)棄權(quán)而不發(fā)表意見的董事,，被法律推定為其贊成該決議,，亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

 

　　2.影子董事

 

　　在英美法上,，有所謂“影子董事”的概念,。按照1985年《英國(guó)公司法》第741條之（2）規(guī)定，影子董事“他是這樣的人,，公司的董事們慣常得依照他的旨意和指示行動(dòng)”,。影子董事通常表現(xiàn)為這樣三種形式：（1）某大股東為避免承擔(dān)個(gè)人責(zé)任而拒絕成為董事，但他在幕后持續(xù)地操縱著公司董事們的活動(dòng),；（2）某人因破產(chǎn)而喪失了成為董事的資格,，但他一也一樣地事實(shí)上操縱著公司的董事會(huì)；（3）持股公司持續(xù)地操縱著其子公司的業(yè)務(wù),。英國(guó)公司法把這樣的影子董事在承擔(dān)義務(wù)場(chǎng)合,，視為是正式任命的董事，并對(duì)其課以嚴(yán)格的責(zé)任,。從我國(guó)公司實(shí)踐來(lái)看,，類似“影子董事”的現(xiàn)象并非不存在，如某些大股東、控股股東那樣,，不僅在股東大會(huì)上利用“資本多數(shù)決”的表決制度侵害小股東利益,，而且利用對(duì)董事的影響力，干預(yù)董事的意思決定,，對(duì)公司的日常經(jīng)營(yíng)決策也予以操縱,。這些人雖然事實(shí)上形成了對(duì)董事業(yè)務(wù)決策的干預(yù)，但卻并非體現(xiàn)為組織法上的行為主體,，因而并不承擔(dān)法律上的責(zé)任,，不能不說(shuō)是法律上的漏洞。因此,，有學(xué)者建議我國(guó)公司立法應(yīng)引人英國(guó)法上“影子董事”概念,。

 

　　我國(guó)《公司法》上的董事均是指正式董事，即經(jīng)法定程序由股東大會(huì)產(chǎn)生,，正式選任的董事,。非經(jīng)正式選任為董事的人員，即使事實(shí)上行使了董事的職權(quán)或操縱了董事職權(quán)的行使,，也不能享有董事的職權(quán),，不承擔(dān)董事的義務(wù)與責(zé)任。由于我國(guó)公司法對(duì)影子董事并無(wú)規(guī)定,，因此對(duì)這一問(wèn)題的探討在立法論上的意義遠(yuǎn)大于在司法實(shí)踐中的意義,，但從另一個(gè)角度講，法官有“造法”機(jī)能,、促進(jìn)法律有秩序發(fā)展的責(zé)任與義務(wù),，因此，在司法實(shí)踐中對(duì)此積極進(jìn)行探索也是必要的,、可行的,。

 

　　3.部門經(jīng)理

 

　　需要指出的是，所謂“董事,、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)”,，這里的高級(jí)管理人員應(yīng)限于公司法所定義的公司的經(jīng)理、副經(jīng)理,、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人,，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員，通常不應(yīng)包括公司內(nèi)部的部門經(jīng)理,，除非公司章程有相反規(guī)定,。由于董事、上述高級(jí)管理人員對(duì)公司具有廣泛的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)和對(duì)外代表權(quán),，因此公司法把本屬于道德義務(wù)范疇的忠實(shí)義務(wù)從普通民事委任關(guān)系中分離出來(lái),，＿上升為董事高管的法律義務(wù),，防止他們?cè)谧陨砝媾c公司利益發(fā)生沖突時(shí)損害公司利益。而部門經(jīng)理是公司的部門負(fù)責(zé)人,，在公司中只能根據(jù)特定授權(quán)行使權(quán)力,，不享有我國(guó)《公司法》第五十條有關(guān)公司經(jīng)理的法定概括授權(quán)，因此不是法定忠實(shí)義務(wù)的主體,，不應(yīng)受法定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的限制,。

 

　　雖然部門經(jīng)理并非公司法意義上的經(jīng)理，不是法定忠實(shí)義務(wù)的主體,，但作為公司聘任的雇員也應(yīng)當(dāng)對(duì)公司盡一定的勤勉忠實(shí)義務(wù)，否則有悖于誠(chéng)實(shí)信用原則,。不過(guò),，部門經(jīng)理與公司間的關(guān)系是通過(guò)合同來(lái)調(diào)整的，部門經(jīng)理應(yīng)忠實(shí)履行其與公司之間的委任合同,，否則就構(gòu)成違約,，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在案例1中,，一二審法院均認(rèn)定由于被告擔(dān)任的只是原告方的生產(chǎn)部經(jīng)理,，不享有公司法第五十條的法定概括授權(quán)，不是公司法意義上的經(jīng)理,，因此不應(yīng)適用原《公司法》上第六十一條關(guān)于董事經(jīng)理忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定,。

 

　　（三）對(duì)董事違反公司忠實(shí)義務(wù)的法律救濟(jì)

 

　　我國(guó)原《公司法》第二百一十四條和第二百一十五條專門對(duì)董事違反其義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作出了規(guī)定,，包括了“沒(méi)收非法所得,、罰款、追究刑事責(zé)任”等,，這些責(zé)任形式都是董事經(jīng)理引起違法行為危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序而應(yīng)承擔(dān)的對(duì)國(guó)家的責(zé)任,，而非對(duì)公司的民事責(zé)任?！豆痉ā穭h除了上述規(guī)定,，并在“公司董事、監(jiān)事,、高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)”這一章（在“法律責(zé)任”中不再規(guī)定）中對(duì)公司董事高管違反義務(wù)的民事責(zé)任做出了規(guī)定,，并將原《公司法》中“公一司處分”這種非嚴(yán)格意義上的民事責(zé)任形式刪除。

 

　　根據(jù)我國(guó)《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,，公司有權(quán)要求違反義務(wù)的董事高管承擔(dān)以下責(zé)任：

 

　?。?）賠償損失?！豆痉ā返诙粭l和第一百五十一條分別規(guī)定了董事高管對(duì)公司承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任,，即：“董事,、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄岸?、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

 

　?。?）返還財(cái)產(chǎn)。董事高管侵占公司財(cái)產(chǎn)的,，應(yīng)當(dāng)歸還公司財(cái)產(chǎn),；挪用公司資金或擅自將公司資金借貸給他人的，應(yīng)當(dāng)退還公司資金,；違反公司章程規(guī)定,，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)同意,，以公司資產(chǎn)為其他提供擔(dān)保的,，應(yīng)當(dāng)取消擔(dān)保，使公司財(cái)產(chǎn)恢復(fù)至被侵害前的狀況,。

 

　?。?）公司對(duì)董事的違法所得行使歸入權(quán)。所謂歸入權(quán),，又稱“介入權(quán)”,，即公司可以要求董事高管把其違反忠實(shí)義務(wù)，為個(gè)人利益或?yàn)樗死娑@得的收人,、報(bào)酬歸于公司,。我國(guó)《公司法》第一百四十九條第二款明確規(guī)定了“董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有”,?？梢姡拘惺箽w入權(quán)的情形不再僅局限于董事高管違反競(jìng)業(yè)禁止的行為,，而擴(kuò)大至所有違反忠實(shí)義務(wù)的行為,，歸入的所得收入，既可以為董事高管為個(gè)人利益經(jīng)營(yíng)而獲得的收人,，也可以為董事高管為他人利益而獲得的報(bào)酬,。

 

　　歸人權(quán)行使的實(shí)質(zhì)條件是：義務(wù)人有違反《公司法》第一百四十九條規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)的行為,；義務(wù)人因此而獲有收人。即使有違反忠實(shí)義務(wù)的行為,，但并未獲有收人的,，公司無(wú)歸人權(quán)可行使。按《公司法》規(guī)定,，只要有違反忠實(shí)義務(wù)的行為,，對(duì)于義務(wù)人因此所得的收人，公司可行使歸人權(quán),，義務(wù)人此時(shí)的收入就是公司的收人,，而不問(wèn)行為是否給公司造成損失。

 

　　對(duì)于行使歸入權(quán)的期限,，我國(guó)《公司法》沒(méi)有作出規(guī)定,。《日本商法》第264條第4項(xiàng),，《韓國(guó)商法》第397條第3項(xiàng)規(guī)定為自董事交易時(shí)起一年，《德國(guó)股份公司法》第88條第3款規(guī)定為自其他董事會(huì)成員得知產(chǎn)生賠償義務(wù)之日起三個(gè)月,，我國(guó)臺(tái)灣公司法第209條第5款規(guī)定自競(jìng)業(yè)行為所得產(chǎn)生后一年,。我國(guó)《公司法》對(duì)歸入權(quán)并未規(guī)定期限，顯然不利于督促公司及時(shí)行使此項(xiàng)權(quán)利,。

 

　　我國(guó)《公司法》第一百四十九條第二款明確規(guī)定了公司有權(quán)對(duì)董事,、高級(jí)管理人員違反法定禁止義務(wù)的所得收入行使歸入權(quán)。但當(dāng)董事高管違反法定禁止義務(wù),，公司是否還能行使損害賠償權(quán),，現(xiàn)行《公司法》沒(méi)有明確規(guī)定。

 

　　不過(guò),，《公司法》第一百五十條概括規(guī)定了董事經(jīng)理對(duì)公司承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任,，即：“董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律,、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”,。從法條解釋的角度看,，《公司法》第一百五十條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為包括董事高管因違反法定忠實(shí)義務(wù)而給公司造成損失承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是：如果因執(zhí)行公司職務(wù)違反規(guī)定而給公司造成損害,，董事高管都要對(duì)公司損害予以賠償,，那么董事高管非執(zhí)行公司職務(wù)而給公司造成損害的，無(wú)疑更應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任,。顯然,，董事高管的違法行為并非都是執(zhí)行公司職務(wù),，但一旦給公司造成損害自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

　　事實(shí)上,，在董事高管違反法定忠實(shí)義務(wù)的情況下,，公司究竟因其行為而遭受多大的損失并不容易確定，而法律之所以賦予公司歸入權(quán),，主要就是針對(duì)董事高管的違法行為并未給公司造成實(shí)際損失或損失完全是“潛在”的情形,。在公司并沒(méi)有明顯的實(shí)際損失，或?qū)嶋H損失完全是潛在的,、很難證明的情況下,，公司也可以通過(guò)歸入權(quán)的行使對(duì)違反忠實(shí)義務(wù)的董事高管予以懲戒，并補(bǔ)償自己可能的損失,。

 

　?。?）主張撤銷非法的合同或交易。董事高管違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為由于往往涉及眾多善意第三人,，因此,，為保護(hù)這些善意第三人的合法權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)的交易安全,，我國(guó)公司法并未將董事經(jīng)理違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為本身按無(wú)效處理,。與之不同的是，對(duì)于違反規(guī)定的董事經(jīng)理自我交易,，公司可以主張予以撤銷,，使之歸于無(wú)效。如果是董事經(jīng)理的“相關(guān)人”與公司發(fā)生“間接”自我交易沒(méi)有履行公司股東會(huì)批準(zhǔn)程序的,，公司也可主張撤銷,。不過(guò)，間接的自我交易與直接的自我交易不同,，間接的自我交易并非董事經(jīng)理本人作為公司相對(duì)方與公司發(fā)生交易,，而是董事經(jīng)理的利害關(guān)系人與公司發(fā)生交易。如果董事經(jīng)理的利害關(guān)系人能證明自己是善意的,，并不知董事經(jīng)理違反了自我交易限制義務(wù),，則公司不能主張合同撤銷合同或交易。