基本案情

2018年3月5日至9月29日期間,，被告人張某某為抽頭漁利，租用民宅,，先后分別使用電話聯(lián)系并組織馮某,、盛某某,、雷某、李某甲,、單某某,、馮某某,、曹某某、李某乙,、葛某,、高某,、黃某某,、祖某某、丁某某,、朱某某,、胡某某等人用長牌“篤子胡”的方式進行賭博,。張某某為參賭人員提供長牌等賭具,，除所安排的休息日外，每日根據(jù)參賭人員的習慣進行組合,，安排參賭人員分別圍坐賭桌1至4桌進行賭博，并為參賭人員提供晚飯,、茶水,、水果、點心等,，雇傭他人為參賭人員煮飯、打掃賭場衛(wèi)生,，并利用出租房內(nèi)已安裝的無主監(jiān)控設備進行望風,，每日每桌抽頭為300元,。2018年9月29日,，張某某被公安機關當場抓獲歸案，其如實供述了自己的罪行,；公安機關當場扣押張某某賭資13220元、長牌6條加4副,、監(jiān)控主機1套,、蘋果手機2部；收繳參賭人員賭資138000元,、無主抽頭款100元。

分  歧     

被告人的行為是否構成犯罪,？如果構成犯罪,，是以開設賭場罪,，還是以賭博罪論處,？

評  析

第一種觀點認為,，被告人張某某以營利為目的開設賭場,，其行為已構成開設賭場罪,。

第二種觀點認為,，根據(jù)最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定,，被告人張某某提供棋牌室,，只收取正常的場所和服務費用,，不應以賭博論處，不構成犯罪,。

第三種觀點認為,，被告人張某某以營利為目，聚眾賭博,，其行為已構成賭博罪,。

筆者同意第三種觀點，理由如下： 首先,，張某某不構成開設賭場罪。刑法修正案（六）第十八條將開設賭場罪從賭博罪中分立出來,，并且提高了相關行為的法定刑，意在從嚴規(guī)制開設賭場——這種較賭博社會危害性更大的涉賭犯罪行為,，全面體現(xiàn)罪責刑相適應原則。雖然在開設賭場和聚眾賭博中,，均會出現(xiàn)行為人為賭博提供場所,、賭具等物質(zhì)便利的情形,，但從行為性質(zhì)上講,，開設賭場罪是一種不法的經(jīng)營性行為，使其相較于賭博罪,，具有以下行為特征：一是不分輸贏均抽頭漁利。在開設賭場罪中,，行為人主要的獲利方式是通過經(jīng)營賭場,，抽頭漁利,，間接獲得賭博利潤,。不論賭博各方輸贏，其均會抽頭收取費用,，且一般獲利較多,。而在賭博罪中,，行為人通常是通過賭博贏得財物的方式，直接獲得非法利益,。

二是參賭人員開放流動。有別于賭博罪招攬人員參賭比較隨意,、人員穩(wěn)定性強,、人合性強的特點，開設賭場的主要目的在于通過專門化賭場經(jīng)營,，不斷吸引賭博人員加入,，擴散知曉范圍,，擴大經(jīng)營規(guī)模，使賭場得以持續(xù)性獲利,，故開設賭場罪中的賭博人員通常具有較強的開放性和流動性。

三是具有較為完備的組織構架和細致的人員分工。組織構架,、人員分工是賭場設立,、運作,、發(fā)展，并且能夠提供有所講究的賭博工具,、賭博場所,、賭博服務的必備要素,，也是開設賭場作為經(jīng)營性行為的重要體現(xiàn),。 開設賭場罪通常組織嚴密,、分工明確,，行為人組織人員專門從事望風,、看場或者放貸等與賭場運轉密切相關的事務。司法實踐中,，確有許多犯罪分子,，為隱匿行為、規(guī)避偵查,，以經(jīng)營棋牌室為幌子,，從事開設賭場犯罪。

但具體到本案,，在獲利方式上,，張某某以每桌300元收費，并提供茶水,、飯菜,、打掃衛(wèi)生、長牌等服務,，收費數(shù)額,、收費方式與開設賭場犯罪中的抽頭行為有明顯差異,。在參賭人員方面，案涉參賭人員相對特定,，多為張某某通過電話聯(lián)系到的朋友等人員,，范圍較小，來源單一,。在組織結構方面,，雖然張某某雇傭他人為賭博人員煮飯、打掃賭場衛(wèi)生,，但是召集賭博人員,、通過監(jiān)控設備望風等與賭博密切相關的核心工作均由其一人完成，缺乏開設賭場犯罪基本的組織構架和人員分工,。 其次,，不構成賭博犯罪的觀點不能成立，張某某應構成賭博罪,。

最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經(jīng)營行為等,，不以賭博論處”，旨在將民間帶有少量財物輸贏的娛樂活動和正常的娛樂場所經(jīng)營活動與賭博犯罪作以區(qū)分,，防止打擊擴大化,。在司法實踐中，對于行為人是否屬于司法解釋這一出罪條款所明確的情形,，需要結合聚眾賭博是否為行為人組織,、涉案賭資數(shù)額,、抽頭漁利數(shù)額,、參賭人數(shù)等查明事實進行具體判斷,。對于依托棋牌室等娛樂場所組織賭博活動的,，應當排除適用該出罪條款,，依照刑法、司法解釋有關規(guī)定定罪處罰,。本案中,，張某某以營利為目的，租用場地,，并主動聯(lián)系參賭人員組織賭局,，其行為明顯有別于正常的棋牌室經(jīng)營，且賭資數(shù)額大,，僅僅查獲當天的賭資就達15萬余元,；同時，張某某的銀行卡流水也顯示其有頻發(fā)的大額資金來往,，與正常生產(chǎn),、經(jīng)營行為不符，其行為符合司法解釋第一條規(guī)定的“聚眾賭博”,，依法應以賭博罪追究刑事責任,。