在緩刑考驗期內(nèi)實施的行為具備應(yīng)受處罰性才能認定為“犯新罪”,。

　　對犯罪預(yù)備免除處罰至少應(yīng)當(dāng)符合未造成損害結(jié)果這一前提條件。

　　行為人在緩刑考驗期內(nèi)教唆他人犯罪,，被教唆人在緩刑期滿后實施的,，屬于在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪,，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑數(shù)罪并罰。

　　案情：董某因犯交通肇事罪,，于2015年12月14日被判處有期徒刑三年,、緩刑三年（緩刑考驗期至2018年12月24日屆滿）。2018年11月中旬,，董某因?qū)ぷ靼才挪粷M欲報復(fù)代某,。同年12月11日，董某約孫某共謀商定由孫某對代某奔馳轎車潑漆,，未明確破壞行為實施時間及對車輛的損壞程度,。當(dāng)日，董某通過向?qū)O某提供了代某住處,、車輛特征,、車牌號等信息。12月27日20時,，孫某進入代某小區(qū)潑灑漆料,，致車體大面積腐蝕。經(jīng)鑒定,，車輛損失價值人民幣3.9萬余元,。

　　分歧意見：本案孫某構(gòu)成故意毀壞財物罪沒有異議，但董某在緩刑考驗期內(nèi)教唆他人犯罪,，被教唆人在教唆人緩刑考驗期滿后實施犯罪的,，對教唆人應(yīng)否撤銷緩刑數(shù)罪并罰存在爭議：

　　第一種意見認為，董某與孫某的共同故意毀壞財物行為實際發(fā)生在董某前罪緩刑考驗期屆滿之后,，期滿之前的教唆行為具有從屬性,，從屬于實行行為，應(yīng)以著手實施故意毀壞財物行為之時認定為又犯新罪,，不應(yīng)當(dāng)對董某撤銷緩刑數(shù)罪并罰,。

　　第二種意見認為，董某教唆孫某實施故意毀壞財物行為,，二人商定并形成犯罪合意是在緩刑考驗期屆滿之前,，教唆行為屬于犯罪預(yù)備行為，預(yù)備行為具備應(yīng)受懲罰性,。而且,，根據(jù)刑法第29條第2款規(guī)定，教唆行為具有獨立性,，應(yīng)當(dāng)認定其在緩刑考驗期滿之前又犯新罪,，對董某撤銷緩刑數(shù)罪并罰。

　　評析：筆者同意第二種意見。根據(jù)刑法第77條規(guī)定,，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪的,，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決,，依照第69條規(guī)定進行數(shù)罪并罰。本案中,，是否應(yīng)當(dāng)對董某撤銷緩刑數(shù)罪并罰,，關(guān)鍵在于能否認定董某的教唆行為是在緩刑考驗期滿前“犯新罪”。

　　首先,，預(yù)謀性故意犯罪中“犯新罪”起始于犯罪預(yù)備階段,，董某的行為屬于預(yù)謀性故意犯罪中的犯罪預(yù)備行為。預(yù)備行為,，是指為犯罪的實行創(chuàng)造便利條件,，以便犯罪順利完成的行為。通常而言,，預(yù)備行為是整個犯罪行為的最初階段,。犯罪預(yù)備行為應(yīng)與單純的犯意表示相區(qū)別。犯意表示是指行為人通過書面,、口頭或者象征性的行為將其真實犯罪意圖單純地予以流露,。它是單純犯罪意思的簡單反映，本質(zhì)上仍屬于思想范疇,，并不屬于犯罪過程的獨立階段,。當(dāng)然，并不是每一個犯罪行為都具備完整性,，也就是說并不是每一個犯罪行為都具備所有的犯罪階段,。故意犯罪一般分為預(yù)謀性犯罪和非預(yù)謀性犯罪，對于預(yù)謀性犯罪來說,，在產(chǎn)生犯意后,，一個完整的犯罪過程通常表現(xiàn)為，犯罪人先行進行必要的甚至是充分的犯罪準備活動,，繼而著手實行犯罪,，最后完成預(yù)期的犯罪。非預(yù)謀性犯罪通常在犯意產(chǎn)生后即著手實行犯罪從而簡化,、省略了犯罪預(yù)備階段,，犯意產(chǎn)生通常與著手實行行為在時間上緊密相連，幾近重疊,。所以,，預(yù)謀性故意犯罪中“犯新罪”起始于犯罪預(yù)備階段，對于沒有預(yù)謀的則應(yīng)為犯罪實行階段。

　　本案中,，董某所犯的故意毀壞財物罪是典型的故意犯罪,，而且有清晰、明確的犯罪預(yù)謀,。董某為了犯罪約孫某前來商量具體作案手段,、提供代某的居住地址、車輛特征及車牌號等信息,，是勾引,、集結(jié)共同犯罪人，進行犯罪預(yù)謀,；提供作案時機及被害人行蹤的行為,，用以排除實施犯罪的障礙，以利最終成功查找,、接近犯罪對象,，達成犯罪目標，應(yīng)當(dāng)屬于為犯罪創(chuàng)造條件的犯罪預(yù)備行為,，是董某“犯新罪”的起點,。

　　其次，在緩刑考驗期內(nèi)實施的行為具備應(yīng)受處罰性才能認定為“犯新罪”,，董某的犯罪預(yù)備行為發(fā)生在緩刑考驗期內(nèi)且具備應(yīng)受處罰性,。第一，董某與孫某的預(yù)謀行為發(fā)生在緩刑考驗期內(nèi),。二人最初商議報復(fù)代某的時間在董某被解除社區(qū)矯正（2018年12月24日）之前,，而且確定實施方式為潑灑漆料對代某的奔馳轎車進行損毀，確定實施人員為孫某獨自進行,，確定實施條件是董某向?qū)O某提供代某的住處,、車牌號等信息，上述預(yù)謀行為具有很強的現(xiàn)實可操作性,，極有可能進一步實行并最終達到犯罪既遂,。第二，董某的預(yù)謀行為成立教唆犯,。教唆犯是指故意唆使并引起他人實施符合犯罪構(gòu)成要件的行為,，可以分為他人沒有犯意時引起他人產(chǎn)生犯意的教唆和他人已產(chǎn)生一定犯意后加功強化、維持他人犯意的教唆,。刑法第29條第2款規(guī)定,，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯,，可以從輕或者減輕處罰,。據(jù)此,，教唆犯獨立性說認為教唆犯具備獨立性，一旦教唆行為完成,，不論是否發(fā)生預(yù)期結(jié)果均構(gòu)成教唆犯,。即使被教唆人根本未實施任何犯罪，也應(yīng)當(dāng)按照犯罪預(yù)備從輕或者減輕處罰,。本案中,，董某是使本來并無犯意的孫某產(chǎn)生犯意的提起者，雖然在共同協(xié)商故意毀壞財物手段時,，孫某可以發(fā)表意見和建議,，但需經(jīng)董某認可同意，此后董某有催促孫某按原計劃實施的行為,，孫某在實施時并未改變?nèi)魏卧媱潈?nèi)容，且在實施完畢后立即將已實施的情況反饋給董某,，可以說董某的主導(dǎo)性是不言而喻的,，是教唆犯，因其所起主導(dǎo)作用與孫某構(gòu)成狹義共同犯罪,。第三,，董某的行為具備應(yīng)受處罰性。刑法第29條第1款規(guī)定,，教唆他人犯罪的,，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。董某的犯罪預(yù)備行為與孫某實施損毀財物的實行行為之間具有緊密聯(lián)系,，已經(jīng)對刑法所保護的公私財物產(chǎn)生了現(xiàn)實危險,。刑法第22條對犯罪預(yù)備的處斷，雖然包括比照既遂犯從輕,、減輕或者免除處罰三種情形,，但結(jié)合第24條關(guān)于犯罪中止的規(guī)定進行體系解釋，未造成損害的犯罪中止才應(yīng)當(dāng)免除處罰,，而犯罪預(yù)備相較于犯罪中止因缺乏避免危害結(jié)果發(fā)生的主動性而體現(xiàn)為較大的主觀惡性,，如對犯罪預(yù)備免除處罰至少應(yīng)當(dāng)符合未造成損害結(jié)果這一前提條件。未造成損害結(jié)果的犯罪預(yù)備是確定性的停止形態(tài),，故第22條規(guī)定的免除處罰應(yīng)當(dāng)是針對行為人為實施犯罪而準備工具,、創(chuàng)造條件，但因意志以外的原因而未能著手實施犯罪這種確定性的犯罪預(yù)備停止形態(tài),，而非本案中董某實施犯罪預(yù)備行為,，其犯罪行為繼續(xù)發(fā)展并最終達成既遂的情形，故董某最終臻于既遂的犯罪預(yù)備行為不能免除處罰,，具備應(yīng)受處罰性,。

　　再次，在概括的犯罪故意下，無論損害后果是否達到故意毀壞財物罪的追訴標準,，均應(yīng)對董某撤銷緩刑數(shù)罪并罰,。實踐中可能會出現(xiàn)被教唆人實施的行為未達到某一犯罪數(shù)額標準的情況，那么是否一律認定教唆人構(gòu)成犯罪,，進而撤銷緩刑,？筆者認為，這要從教唆內(nèi)容進行考慮,，如所教唆之罪不涉及數(shù)額,，像教唆搶劫、入戶盜竊,、扒竊等,，則教唆行為當(dāng)然構(gòu)成犯罪，無論被教唆人是否實際實施犯罪,、實施了何種犯罪,，均應(yīng)當(dāng)對教唆者撤銷緩刑數(shù)罪并罰；如所教唆之罪系數(shù)額犯,、情節(jié)犯,，被教唆人的行為未達致該罪的數(shù)額標準，仍然可以適用刑法第29條的規(guī)定,，認定教唆者構(gòu)成所教唆之罪,，進而撤銷緩刑數(shù)罪并罰。因此,，只要董某在教唆時沒有明確限定毀壞程度,，則因具有概括的犯罪故意，應(yīng)對該罪名下可能出現(xiàn)的全部法律后果承擔(dān)責(zé)任,。

　　此外,，從再犯危險性考慮，根據(jù)刑法第72條規(guī)定,，緩刑適用的一項必要條件是“沒有再犯罪的危險”,，董某在緩刑考驗期內(nèi)又實施新的犯罪的預(yù)備行為，說明其再犯罪的危險并未消除,，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑實行數(shù)罪并罰,。

　　綜上，筆者認為,，行為人在緩刑考驗期內(nèi)教唆他人犯罪,，被教唆人在緩刑期滿后實施的，屬于在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪,，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑數(shù)罪并罰,。