【刑事審判參考】第1270號(hào)指導(dǎo)案例

何鵬燕介紹賣(mài)淫案

——如何理解組織賣(mài)淫罪“賣(mài)淫人員在三人以上的”含義

      裁判要旨：（1）刑法中規(guī)定的“組織”行為的基本模式為行為人為了達(dá)到一定的犯罪目的，將分散的人或事物按照一定的形式相結(jié)合,，形成相對(duì)固定的整體的行為,。（2）對(duì)于“組織他人賣(mài)淫”，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面理解：①在人數(shù)上要求達(dá)到多人,；②在空間上要求具有穩(wěn)定性,；③在時(shí)間上要求具有重合性。

一,、基本案情

被告人何鵬燕,，女，1991年1月30日出生,。2016年8月5日因涉嫌犯組織賣(mài)淫罪被逮捕,。

重慶市豐都縣人民檢察院以被告人何鵬燕犯組織賣(mài)淫罪向豐都縣人民法院提起公訴。豐都縣人民檢察院指控：2016年1至6月期間,，被告人何鵬燕先后6次組織李某某,、萬(wàn)某、秦某等賣(mài)淫女在豐都縣三合街道,、高家鎮(zhèn)等地進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng),。在此期間，何鵬燕負(fù)責(zé)聯(lián)系嫖客,、收取嫖資,、安排接送失足少女前往賣(mài)淫地點(diǎn)等。后又為方便組織賣(mài)淫，何鵬燕在豐都縣高家鎮(zhèn)鴻發(fā)小區(qū)租了一間無(wú)牌門(mén)面房屋給自己及萬(wàn)某某等人居住,。

被告人何鵬燕及其辯護(hù)人提出,，何鵬燕的行為屬于介紹賣(mài)淫，不屬于組織賣(mài)淫,。

豐都縣人民法院經(jīng)審理查明：2016年1月至6月期間,，被告人何鵬燕多次介紹李某某（女，2001年10月25日出生）,、萬(wàn)某（女,，2001年2月23日出生）、秦某（女,，2000年8月30日出生）在豐都縣高家鎮(zhèn)進(jìn)行賣(mài)淫活動(dòng),。具體事實(shí)如下：

1. 2016年1月的一天，被告人何鵬燕介紹李某某在豐都縣高家鎮(zhèn)一酒店203房間賣(mài)淫一次,。

2. 2016年4月下旬的一天晚上,，被告人何鵬燕介紹秦某在豐都縣高家鎮(zhèn)一酒店201房間賣(mài)淫一次。

3. 2016年5月下旬的一天下午,，被告人何鵬燕介紹萬(wàn)某在豐都縣高家鎮(zhèn)一酒店201房間賣(mài)淫一次,。

4. 2016年5月的一天晚上，被告人何鵬燕介紹萬(wàn)某在豐都縣高家鎮(zhèn)一酒店4-6房間賣(mài)淫一次,。

5.2016年5月28日凌晨,，被告人何鵬燕介紹萬(wàn)某在豐都縣高家鎮(zhèn)一酒店1304房間賣(mài)淫一次。

6. 2016年6月中旬的一天凌晨,，被告人何鵬燕介紹萬(wàn)某在豐都縣高家鎮(zhèn)XXX號(hào)賣(mài)淫一次,。

重慶市豐都縣人民法院認(rèn)為，被告人何鵬燕介紹多名未成年人多次賣(mài)淫,，情節(jié)嚴(yán)重,，其行為已構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪。何鵬燕到案后如實(shí)供述了自己的罪行,，依法對(duì)其從輕處罰,。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條、第六十七條第三款,、第四十七條,、第五十二條、第五十三條之規(guī)定,，判決如下：

被告人何鵬燕犯介紹賣(mài)淫罪,，判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)元,。

一審宣判后,，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴,，認(rèn)為原判認(rèn)定何鵬燕的行為構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪的定性不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)以組織賣(mài)淫罪定罪處罰,，原判適用法律錯(cuò)誤,，提請(qǐng)二審予以改判。

重慶市第三中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,，雖然何鵬燕具有管理他人賣(mài)淫的行為，但賣(mài)淫女李某某與秦某,、萬(wàn)某的賣(mài)淫活動(dòng)分別在不同時(shí)間段,，無(wú)三人同在同一時(shí)段的情形，不符合最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理組織,、強(qiáng)迫、引誘,、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中有關(guān)組織賣(mài)淫罪構(gòu)成要件的規(guī)定,。檢察機(jī)關(guān)的抗訴理由不能成立,。原判認(rèn)定何鵬燕的行為構(gòu)成介紹賣(mài)淫罪的事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性正確,。鑒于二審期間,，因新的司法解釋施行,，認(rèn)定介紹賣(mài)淫罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)與以前掌握的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化,，導(dǎo)致原判認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依法予以改判,。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十九條第一款,、第六十七條第三款、第五十二條,、第五十三條，《關(guān)于辦理組織,、強(qiáng)迫,、引誘、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條第（一）項(xiàng),、第（二）項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項(xiàng),、第（二）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

原審被告人何鵬燕犯介紹賣(mài)淫罪,，判處有期徒刑四年六個(gè)月,，并處罰金八千元。

二,、主要問(wèn)題

如何理解組織賣(mài)淫罪中“賣(mài)淫人員在三人以上的”含義,？

三、裁判理由

我國(guó)1979年刑法中沒(méi)有規(guī)定組織賣(mài)淫罪,，1991年9月4日公布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）對(duì)刑法有關(guān)規(guī)定作了補(bǔ)充修改,，其中增加了組織賣(mài)淫罪，即“組織他人賣(mài)淫的,，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑,，并處一萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處死刑,，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！庇捎凇稕Q定》沒(méi)有關(guān)于組織賣(mài)淫罪的具體罪狀描述,，司法實(shí)踐當(dāng)中，一般根據(jù)《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定〉的若干問(wèn)題的解答》（以下簡(jiǎn)稱《解答》）的規(guī)定來(lái)認(rèn)定組織賣(mài)淫罪,，即《解答》規(guī)定的“組織他人賣(mài)淫罪，是指以招募,、雇傭,、強(qiáng)迫、引誘,、容留等手段,，控制多人從事賣(mài)淫的行為。本罪的主體必須是賣(mài)淫的組織者,，可以是幾個(gè)人,，也可以是一個(gè)人，關(guān)鍵要看其在賣(mài)淫活動(dòng)中是否起組織者的作用,?！?/span>但是，由于1997年刑法吸收并修改了《決定》關(guān)于組織賣(mài)淫罪的上述內(nèi)容,，《解答》也于2013年失效,，而2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》又將刑法第三百五十八條修改為“組織,、強(qiáng)迫他人賣(mài)淫的，處五年以上十年以下有期徒刑,，并處罰金,；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑,，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”,。司法實(shí)踐中對(duì)于如何認(rèn)定組織賣(mài)淫罪存在一定爭(zhēng)議和困惑。

鑒于此,，《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫,、引誘,、容留、介紹賣(mài)淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《涉賣(mài)淫刑案解釋》）第一條第一款規(guī)定,，以招募,、雇傭、糾集等手段,，管理或者控制他人賣(mài)淫,，賣(mài)淫人員在三人以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣(mài)淫”,。比較《涉賣(mài)淫刑案解釋》和《解答》的規(guī)定可以看出,，《涉賣(mài)淫刑案解釋》在《解答》的基礎(chǔ)上對(duì)“組織他人賣(mài)淫”的含義進(jìn)行了修改，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是組織行為方面,。《解答》規(guī)定的“以招募,、雇傭、強(qiáng)迫,、引誘,、容留等手段”容易混淆引誘、容留,、介紹賣(mài)淫罪與組織賣(mài)淫罪的概念，因此,，《涉賣(mài)淫刑案解釋》采用了“招募,、雇傭、糾集等”方式的表述,。將引誘,、容留等手段隱含在組織人員的方法之中，以將組織賣(mài)淫與一般的引誘,、容留及介紹賣(mài)淫行為區(qū)分開(kāi)來(lái),。二是組織特征方面,。《解答》規(guī)定的“控制多人從事賣(mài)淫”容易混淆組織賣(mài)淫罪和強(qiáng)迫賣(mài)淫罪的概念。雖然組織賣(mài)淫可以包括強(qiáng)迫賣(mài)淫,，但是,，強(qiáng)迫賣(mài)淫涵蓋不了組織賣(mài)淫。因此,，《涉賣(mài)淫刑案解釋》將《解答》的“控制他人賣(mài)淫”改為“管理,、控制他人賣(mài)淫”，以體現(xiàn)司法實(shí)踐當(dāng)中,，不少賣(mài)淫人員是自愿賣(mài)淫,，較自由地在多個(gè)賣(mài)淫組織中“接單”，并且自愿接受組織者管理的現(xiàn)實(shí)情況,。

根據(jù)《涉賣(mài)淫刑案解釋》的上述規(guī)定,，構(gòu)成組織賣(mài)淫罪應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)條件：（1）組織者對(duì)賣(mài)淫人員采用了招募、雇傭,、糾集等手段,；（2）組織者具有管理或者控制他人賣(mài)淫的行為；（3）賣(mài)淫人員達(dá)到三人以上,。

本案中,，被告人何鵬燕的行為符合前兩項(xiàng)條件，但對(duì)于是否符合“賣(mài)淫人員在三人以上”,，在二審審理期間存在兩種不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，“賣(mài)淫人員在三人以上”是指在指控的犯罪期間內(nèi)，賣(mài)淫人員累計(jì)達(dá)到三人以上,。本案中,，賣(mài)淫人員已累計(jì)達(dá)到三人以上，符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》對(duì)組織賣(mài)淫罪的規(guī)定,，應(yīng)認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪,。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“賣(mài)淫人員在三人以上”是指在指控的犯罪期間內(nèi),，管理,、控制賣(mài)淫人員不是累計(jì)達(dá)到三人以上，而是在同一時(shí)間段內(nèi)管理,、控制的賣(mài)淫人員達(dá)到三人以上,。本案中，賣(mài)淫人員是先后累計(jì)達(dá)到三人以上,，但被告人何鵬燕先是對(duì)李某某的賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行管理,，李某某離開(kāi)后再對(duì)秦某、萬(wàn)某的賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行管理,，三名賣(mài)淫人員在被管理的時(shí)間上不存在交叉,、重疊,，不符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》對(duì)組織賣(mài)淫罪的規(guī)定。何鵬燕具有介紹賣(mài)淫的行為,，應(yīng)以介紹賣(mài)淫罪定罪處罰,。

我們同意第二種觀點(diǎn)。具體理由如下：

（一）符合組織賣(mài)淫罪中“組織”的本意

在我國(guó)刑法中,，涉及到“組織”行為的罪名有多個(gè),，如“組織、領(lǐng)導(dǎo),、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”,、“組織考試作弊罪”、“組織賣(mài)淫罪”等,。雖然由于“組織”一詞詞義的廣泛性及不同罪名間構(gòu)成上的差異性,，導(dǎo)致不同罪名下“組織”一詞的含義不盡相同，但這些“組織”行為也存在以下共性,。一是,，“組織”行為表現(xiàn)為一種作為行為，即行為人積極實(shí)施刑法所禁止的行為,。二是,，“組織”行為的對(duì)象，即被組織者應(yīng)為多人,?！敖M織”是將分散的人或事物按照一定的形式相結(jié)合，在數(shù)量上由少變多,。三是,，“組織”行為的目的在于使分散的人或物形成相對(duì)固定的整體，具備“組織性”,，在實(shí)質(zhì)上由弱變強(qiáng),。

由此，我們可以將刑法規(guī)定的“組織”行為的基本模式表述為行為人為了達(dá)到一定的犯罪目的,，將分散的人或事物按照一定的形式相結(jié)合,，形成相對(duì)固定的整體的行為。

（二）組織賣(mài)淫罪的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以具有“組織性”為前提

通過(guò)對(duì)“組織”的理解分析,，可以看出刑法規(guī)定的“組織”行為的本質(zhì)在于體現(xiàn)“組織性”,，即強(qiáng)調(diào)由分散個(gè)體組成整體的穩(wěn)固性和強(qiáng)大性。這不只要求簡(jiǎn)單的將單個(gè)個(gè)體召集到一起,，還要求組成成員的相對(duì)固化，形成相應(yīng)的紀(jì)律,、規(guī)則,，具備一定的行為定式,，從而使整體的實(shí)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個(gè)體實(shí)力的簡(jiǎn)單相加。

就組織賣(mài)淫罪而言,，該罪的構(gòu)成同樣應(yīng)當(dāng)以具有“組織性”為前提,，即將單個(gè)賣(mài)淫人員以招募、雇傭,、糾集等手段整合為三人以上的穩(wěn)定的賣(mài)淫團(tuán)體,，并按照相應(yīng)的紀(jì)律、規(guī)則對(duì)賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行管理或控制,。因此,，對(duì)刑法第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣(mài)淫’”的理解也必須從是否具有組織性上進(jìn)行考察?！渡尜u(mài)淫刑案解釋》第一條規(guī)定,，以招募、雇傭,、糾集等手段,，管理或者控制他人賣(mài)淫，賣(mài)淫人員在三人以上的,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“組織他人賣(mài)淫”,。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面來(lái)理解：

首先,，組織他人賣(mài)淫的“組織性”在人數(shù)上要求達(dá)到多人,。即，行為人組織的賣(mài)淫人員的人數(shù)必須達(dá)到三人及以上,，在數(shù)量上實(shí)現(xiàn)由少變多,，如果賣(mài)淫的人數(shù)沒(méi)有達(dá)到三人，那么行為的“組織性”則無(wú)法體現(xiàn),。

其次,，組織他人賣(mài)淫的“組織性”在空間上要求具有穩(wěn)定性。即,，組織者與賣(mài)淫人員通過(guò)一定的管理或者控制手段形成相對(duì)穩(wěn)定的團(tuán)體,，從而讓賣(mài)淫人員處于有序狀態(tài)下進(jìn)行賣(mài)淫交易。

再次,，組織他人賣(mài)淫的“組織性”在時(shí)間上要求具有重合性,。即，三人以上的賣(mài)淫人員在被管理或者控制的某個(gè)時(shí)間段必須存在交叉,、重疊,，也即，三人以上的賣(mài)淫人員必須是同時(shí)出現(xiàn)在一個(gè)時(shí)間段內(nèi),，方能體現(xiàn)組織賣(mài)淫中的“組織性”,?！皶r(shí)間上的重合”是“人數(shù)上多數(shù)”和“空間上穩(wěn)定”有機(jī)結(jié)合的必要結(jié)合點(diǎn)。如果賣(mài)淫人員處于今天A來(lái)了又離開(kāi),、明天B來(lái)了又離開(kāi),，后天C來(lái)了又離開(kāi)這樣一種流動(dòng)不定的狀態(tài)，那么,，穩(wěn)定的賣(mài)淫團(tuán)體難以形成,，“組織性”也難以體現(xiàn)。

就本案而言,，被告人何鵬燕先是對(duì)李某某的賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行管理,，李某某離開(kāi)后再對(duì)秦某、萬(wàn)某的賣(mài)淫活動(dòng)進(jìn)行管理,。何鵬燕在管理賣(mài)淫人員李某某,、秦某、萬(wàn)某的時(shí)間上不存在交叉,，未能將賣(mài)淫人員整合成為三人以上的穩(wěn)定的賣(mài)淫團(tuán)體,，缺乏組織他人賣(mài)淫的“組織性”。因此,，何鵬燕的行為不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪,。

（三）將“賣(mài)淫人員在三人以上”理解為累計(jì)達(dá)到三人以上，將會(huì)造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)

組織賣(mài)淫罪起點(diǎn)刑為五年有期徒刑,，在刑法第八節(jié)中屬于重罪,，量刑起點(diǎn)較高，將《涉賣(mài)淫刑案解釋》規(guī)定的“賣(mài)淫人員在三人以上”理解為累計(jì)達(dá)到三人以上,，將會(huì)放寬組織賣(mài)淫罪的成立條件,，擴(kuò)大打擊面。之所以不能將《涉賣(mài)淫刑案解釋》第一條規(guī)定的“三人以上”理解為累計(jì)三人以上,，主要原因在于同時(shí)管理,、控制“三人以上”賣(mài)淫和累計(jì)管理、控制三人以上賣(mài)淫的社會(huì)危害性是不一樣的,。同一時(shí)間段內(nèi),，管理、控制“三人以上”賣(mài)淫,，體現(xiàn)了組織賣(mài)淫行為的“規(guī)模效應(yīng)”,。而“規(guī)模效應(yīng)”既是組織賣(mài)淫行為的表現(xiàn)特征，也是其社會(huì)危害較容留,、介紹賣(mài)淫更大的體現(xiàn),，對(duì)社會(huì)正常秩序的沖擊力也更大。這也是組織賣(mài)淫罪的起刑點(diǎn)高于容留、介紹賣(mài)淫罪的主要原因,。

綜上,，被告人何鵬燕雖然具有聯(lián)系嫖客、與嫖客談價(jià)格,、收取嫖資、確定與賣(mài)淫女之間對(duì)嫖資的分配,、接送賣(mài)淫女等“管理他人賣(mài)淫”的行為,，但是賣(mài)淫女李某某與萬(wàn)某、秦某是在不同時(shí)段從事賣(mài)淫活動(dòng),，不符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》規(guī)定的“賣(mài)淫人員在三人以上”的條件,，不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。本案一審期間雖然《涉賣(mài)淫刑案解釋》尚未公布實(shí)施,，但一審法院認(rèn)定何鵬燕的行為不構(gòu)成組織賣(mài)淫罪,，完全符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》的規(guī)定和精神。本案二審期間《涉賣(mài)淫刑案解釋》公布實(shí)施,，何鵬燕介紹三名已滿14周歲不滿18周歲的賣(mài)淫女賣(mài)淫,，不符合《涉賣(mài)淫刑案解釋》對(duì)介紹賣(mài)淫罪規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)（《涉賣(mài)淫刑案解釋》規(guī)定引誘、容留,、介紹五人以上的未成年人,、孕婦、智障人員,、患有嚴(yán)重性病的人賣(mài)淫的,，構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”），二審法院認(rèn)定被告人何鵬燕犯介紹賣(mài)淫罪,，改判其有期徒刑四年六個(gè)月,，并處罰金八千元是適當(dāng)?shù)摹?/span>

撰稿：重慶市第三中級(jí)人民法院 程昔原、何虎,、張勝仙

審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅

來(lái)源：《刑事審判參考》第115集