《勞動合同法》中勞資利益平衡的再思考

——以解雇保護和強制締約規(guī)定為切入點

摘要：基于勞動關系中勞資結構的不平等,，限制處于強勢地位的用人單位的合同自由，是實現(xiàn)合同正義的需求,。然而,，過度的傾斜保護又會損及用人單位的用工自主權，削 弱企業(yè)的市場競爭力,。我國《勞動合同法》在解雇保護和強制締約規(guī)定上是否存在失衡一直備受爭議,，透過傳統(tǒng)市場經(jīng)濟國家的解雇保護規(guī)定以及強制締約理論，檢 視我國《勞動合同法》的解雇保護和強制締約規(guī)定,，可見保護過度與不足并存,。在全球經(jīng)濟激烈競爭的今天，守住憲法確立的基本人權客觀價值底線,，增強立法彈 性,，或許是我國勞動關系法律規(guī)制較為現(xiàn)實的選擇路徑。

關鍵詞：解雇保護,；強制締約,；合同自由；利益考量

正文：

在當前世界經(jīng)濟普遍下行和我國經(jīng)濟進入新常態(tài)的背景下,，我國企業(yè)正在經(jīng)歷著自改革開放以 來幅度最深,、影響最廣的競爭格局調(diào)整。靈活用工形式隨著企業(yè)的創(chuàng)新和轉(zhuǎn)型升級開始悄然興起,，相應地,，要求提高勞動力市場的靈活性、修改以“傾斜保護”為立 法原則的《勞動合同法》的呼聲再次響起,。[1]于是,，《勞動合同法》是否削弱了勞動力市場的靈活性從而存在勞資利益保護失衡問題再次成為社會各界爭議的焦 點。社會各界對該法有關削弱勞動力市場靈活性的質(zhì)疑主要集中在《勞動合同法》14條關于強制用人單位締結無固定期限勞動合同（勞動力市場的進入）和第四章 關于用人單位解除和終止勞動合同的規(guī)定（勞動力市場的退出）兩個方面,。[2]學界稱前者為強制締約,，后者為解雇保護。若法律規(guī)定強制用人單位訂立勞動合同 的情形越多或者限制解雇的范圍越廣,，則意味著用人單位按照自己意愿吞吐勞動力的自由度越小,，反之亦然,。由此可見,，法律對用人單位強制締約和解雇保護規(guī)定的 松緊，與勞動力市場靈活性的強弱具有一定的關聯(lián)性,。理性檢視和反思爭議條款并嘗試找尋化解爭議之路是理論研究的使命,。基于此,，筆者就我國《勞動合同法》中 解雇保護和強制締約的相關規(guī)定略呈管見,，以期拋磚引玉,。

一、反思《勞動合同法》中的解雇保護規(guī)定

解雇保護是伴隨著國家對雇傭關系干預理念 的產(chǎn)生而產(chǎn)生的,，從一開始就被烙上了公權對勞動力市場規(guī)制和維護勞動者職業(yè)安定的社會立法色彩,。而勞動關系所具有的勞資之間結構性不平等以及高度社會性等 特性，為國家公權介入勞動關系并限制雇主的解雇自由提供了正當性基礎,。在我國,，對《勞動合同法》持正面評價抑或是持負面評價的學者皆對解雇保護制度的立法 價值持有共識，分歧僅見于解雇保護的寬嚴度是否適當,，即解雇保護在各方的利益平衡上是否存在失衡,。

（一）解雇保護制度的利益考量解雇是勞動關系運 行中最敏感的中心地帶，它涉及不同利益間的激烈沖突和碰撞,。對于雇員而言,，勞動關系的存續(xù)至關重要，工作職位不僅是保證雇員生存的經(jīng)濟基礎而且決定其社會 地位,，解雇會硬生生地把雇員從經(jīng)濟關系和社會關系中剝離出來,；對于雇主而言，在多數(shù)情況下解除或者終止勞動關系同樣具有非同尋常的意義,，因為不能解除無需 繼續(xù)存在和無法維持的勞動關系會徒增雇主的成本,，甚至可能嚴重影響企業(yè)的工作進程，擾亂企業(yè)的生產(chǎn)秩序和管理秩序,，進而削弱企業(yè)的市場競爭力,。除此之外， 解雇的影響半徑還將波及于整個社會,。這不僅是因為遭解雇雇員生活的安定與社會秩序穩(wěn)定之間的傳導關系,，而且雇主的肆意解雇有時會損及社會公共利益，撬動一 國公民普遍接受和認同的社會價值觀念,，違反公序良俗,。例如，雇主的歧視性解雇或者因雇員舉報雇主違法行為而遭受的報復性解雇等,，這樣的解雇不僅侵害雇員的 權益,，同時還損及一個社會所普遍認同和憲法確立的平等權、違法舉報權等基本人權的價值觀念,。因此,，解雇這一表面看是雇主單方解除或者終止勞動合同的行為， 其背后其實蘊含著雇員利益,、雇主利益和社會公共利益三者之間的交織和碰撞,。

毫無疑問，解雇保護制度的設計應該平衡三者之間的利益,?？梢哉f,，出于利 益平衡之需，世界上沒有一個國家實行完全的解雇自由或解雇禁止,，若將二者作為兩個極端,，解雇保護制度的作用就是在兩者之間選取平衡點，而平衡點的選擇是否 適當涉及的評估標準是多元的,，包括一個國家勞動力市場的運作模式,、勞動合同期限的類型、雇主解雇需要承擔的經(jīng)濟成本,、雇主解雇需要的正當事由以及禁止解雇 的事由等,，但其中法律對雇主解雇需要的正當事由以及禁止事由的規(guī)定無疑是衡量一國解雇保護寬嚴度最核心和最直觀的標準。若以此為尺度來考察一國解雇保護的 寬嚴度,，大體可將世界主要工業(yè)化國家的解雇保護制度分成以下兩類,。

第一類是以美國為代表的實行雇傭自由的國家。在美國,，雇傭關系由普通法調(diào)整,。按 照普通法理論，如果雇主與雇員之間沒有簽訂有期限約定的雇傭合同,，那么雙方之間的關系就是“自由”（at will）的,。雇主解雇雇員并不需要正當事由，也無需履行解雇程序,，即使雇主的解雇行為無正當事由,，亦無需承擔責任，除非勞動合同為固定期限合同或者雇主 的解雇行為違反合同約定,、誠信和公平交易義務,、違反公共政策。[3]美國對雇主解雇自由的限制主要基于反就業(yè)歧視成文法對雇主禁止解雇事由的規(guī)定,，[4] 這與其外部循環(huán)模式勞動力市場的運作模式有關,，雇主的雇傭制度是通過外部市場的調(diào)節(jié)來形成?！罢缥覀冊诿绹^察到的情況,，國家的介入被認為是對市場功 能的扭曲，勞動立法的取向被限定在反歧視法的范圍內(nèi),。這樣的雇傭制度依賴外部的靈活性,，通過解雇制度對勞動力的總量進行調(diào)節(jié)，以應對社會經(jīng)濟情況的變 化,?！盵5]可以看出，美國在雇主解雇的正當事由規(guī)定上采用了“法無禁止即可解除”的原則,。與其他傳統(tǒng)市場經(jīng)濟國家相比,，美國的解雇保護規(guī)定比較寬松。

第二類是以法國,、德國和日本為代表的大陸法系國家,。相較于美國，這些國家的解雇保護規(guī)定較為嚴格,，呈現(xiàn)出如下特點：既正向列舉雇主合法解雇雇員需具備的正當 事由,，又反向規(guī)定雇主禁止解雇的情形，雇主解雇若無正當事由或者違反禁止解雇的情形,，均屬不當解雇,。在法國，雇主非法解雇包括不正當解雇與無效解雇兩種,。 不正當解雇是指雇主解雇雇員不具有“實際的和嚴肅的理由”,；[6]無效解雇是指雇主解雇雇員違反了法律規(guī)定的禁止解雇的情形?！斑@些禁止解雇的因素都是雇 員作為公民應當享有的基本人權,。有明文規(guī)定的，或者沒有明文規(guī)定的,，只要侵犯了這些基本人權,，解雇就是無效的?！盵7]在德國,，其1996年頒布的《解雇 保護法》規(guī)定，雇主可以基于雇員的個人事由,、雇員行為或者企業(yè)的緊迫需要且該緊迫需要使得為雇員另行安排職位不可能而解雇雇員,，除此以外的解雇因不具有社 會正當性而構成不當解雇。禁止解雇的情形包括《德國民法典》規(guī)定的無效民事行為,，如侵犯基本人權的解雇（因為參加工會而解雇,、因歧視而解雇等）、違反善良 風俗的解雇,、《解雇保護法》第15條規(guī)定的正常解雇的禁止情形以及通過勞動合同,、集體合同約定的禁止解雇的情形。[8]在日本,，其成文法并未對雇主合法解 雇的正當事由作出規(guī)定,，而是通過判例法的形式，要求雇主解雇應有客觀與合理或者被社會常理所接受的理由,。其在2007年頒布的《勞動合同法》16條中規(guī) 定,，“缺乏客觀與合理的理由，或者不能被社會常理所接受的解雇，是權利濫用,，其解雇無效,。”[9]

從以上主要工業(yè)化國家解雇保護的立法例中我們可 以看出：第一,，無論是實行雇傭自由制度的美國還是實行較嚴格解雇保護制度的法國,、德國和日本，雇傭雙方的利益平衡上都突出了對雇員基本人權的保障,，即法律 禁止與社會公共利益相沖突的反社會性的解雇行為,，以確保雇員享有或者行使憲法權利而免遭解雇。第二,，以法國,、德國和日本為代表的大陸法系國家，對雇主可以 解雇的正當事由的規(guī)定采用的是概括式表述方法,，如法國表述為“實際的和嚴肅的理由”,，日本表述為“客觀、合理的理由或者被社會常理所接受的解雇”等,，這一 方面可避免因列舉不能窮盡而導致的對雇主解雇自由的不適當限制,，另一方面可賦予法官一定的自由裁量和解釋空間以適應市場經(jīng)濟發(fā)展變化的需要。以日本為例,， 因長期實行終身雇傭制,，“在雇傭安定制度下，勞動者接受系統(tǒng)的企業(yè)內(nèi)部教育和在職培訓,，按照企業(yè)計劃定期變更崗位,，從事各種工作，或者獲得升遷機會,，企業(yè) 內(nèi)部形成勞動力流動市場,。”[10]這種內(nèi)部勞動力市場運作方式強調(diào)解雇的“最后手段性”,。然而,，經(jīng)濟全球化使日本嚴格解雇保護的勞動政策遭遇到前所未有 的沖擊和挑戰(zhàn)，解雇保護正在悄然地發(fā)生著從嚴格規(guī)制向放松規(guī)制的轉(zhuǎn)變,?！盀榱耸箘趧雨P系及勞動力市場與日益變化的環(huán)境相適應，削弱內(nèi)部的變通性,，必須要放 寬解雇的限制,，提高外部變通性的方式來進行補償。但是,，這將意味著對長期雇傭為核心的內(nèi)部變通性進行平衡與調(diào)整,，然而這卻不是一個革命性的轉(zhuǎn)變，而是一項 漸進的演變?！盵11]以日本因經(jīng)濟原因解雇為例,，傳統(tǒng)的判例法認為，企業(yè)因經(jīng)濟原因解雇雇員,，需同時滿足如下四個條件才屬合法性解雇：一是因經(jīng)營需要裁 減人員,；二是雇主已經(jīng)采取了其他可能采取的避免裁員措施,，仍然需要裁員的,；三是必須依據(jù)客觀、合理的標準選擇解雇的勞動者,；四是企業(yè)管理層要向企業(yè)工會或 者勞動者團體（如果沒有工會）解釋解雇的必要性,、裁減方案、裁減步驟等,，并就有關解雇事宜誠心地征求他們的意見,。然而，“自2000年以來,，幾個地方法院 已經(jīng)在很大程度上改變了對‘四個要件’的解釋,。按照這些法院的解釋，法院要決定的是,，解雇是否濫用了權力,，并堅持認為，要求經(jīng)濟性裁員要滿足四個要件,，無 堅實的法律上的理由,，新的放松對經(jīng)濟性解雇要求的解釋正在興起?！盵12]

值得注意的是,，自2008年國際金融危機以來，世界經(jīng)濟普遍下行,，法 國,、德國和日本等主要經(jīng)濟體為了增強本國企業(yè)的競爭力，開始紛紛進入了新一輪的提高勞動力市場靈活性和放松規(guī)制的改革,。比如,，法國新勞動法草案盡管遭遇民 眾大規(guī)模的示威抗議，但是因政府改革決心堅定,，并在2016年7月通過啟用憲法第49-3條款,，強行通過了新勞動法草案。新法案賦予企業(yè)在工作時間,、薪酬 和裁員條件等方面更多的自由權,。[13]2015年9月日本頒布了《勞動者派遣法》修訂案，修改后的《勞動者派遣法》取消了一般勞動力派遣中用工單位在一 個崗位使用派遣員工的最長時間為3年的年限限制，允許用人單位在派遣員工工作滿3年,，在獲得工會組織同意后5可以在該崗位繼續(xù)雇用其他派遣員工,；同時廢除 了26種特殊勞動力派遣的規(guī)定。修訂案進一步放松了法律對企業(yè)雇傭勞務派遣工的規(guī)制,，增強了企業(yè)用工的靈活性,。[14]早在2002年德國就開始了放松用 工規(guī)制、增強勞動力市場靈活性的改革,。根據(jù)2002年頒布的《勞動力市場政策措施改革法》,，政府從2002年到2004年連續(xù)推出了四大改革法案，即四部 《勞動力市場現(xiàn)代服務法》（簡稱“哈茨改革”）,，核心內(nèi)容包括工會妥協(xié)形成的工資節(jié)制增長,，失業(yè)福利削減，增加兼職工,、臨時工,、小時工、迷你工等非標準雇 傭勞動等,，旨在增加德國勞動力市場的靈活性,。[15]這一系列改革對德國的產(chǎn)業(yè)關系模式和就業(yè)產(chǎn)生了深遠影響，“首先勞動力市場發(fā)生結構性改變,。到 2008年之前,，已有770萬人從事非正規(guī)就業(yè)，即每周工作不到20小時,；而另外還有210萬是自雇者,。也就是說，10年之內(nèi)非正規(guī)就業(yè)增加了 46.2%,，自雇者增加27.8%：[16]

（二）我國解雇正當事由和禁止事由規(guī)定的檢視

1.在立法技術層面,，剛性有余而彈性不足。綜觀 我國《勞動合同法》對用人單位解雇正當事由和禁止事由的規(guī)定,，在立法體例上與法國,、德國等大陸法系國家相類似，既正向規(guī)定用人單位可以解雇的正當事由 （《勞動合同法》39條規(guī)定了用人單位可以即時解雇的事由,、第40條規(guī)定了用人單位可以預告解雇的事由和第41條規(guī)定了用人單位可以裁員的事由）,，又反向 規(guī)定禁止解雇的事由（《勞動合同法》42條）。但不同之處是,，我國《勞動合同法》39條對用人單位可以即時解雇事由采列舉式規(guī)定,，即勞動者有下列情形之一 的，用人單位可以解除勞動合同：⑴在試用期間被證明不符合錄用條件的,。（2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的^（3）嚴重失職,，營私舞弊,，給用人單位造成重 大損害的。

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的,。（5）因本法第 26條第1款第1項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的,。（6）被依法追究刑事責任的。勞動者符合法律列舉的上述六種情形之一的,，用人單位才可以即時解雇勞動 者,，除此之外不得解雇，換言之,，“法無明文規(guī)定不得解雇,?！盵17]這與美國實行的“法無禁止即可解除”所形成的解雇事由范圍構成了寬與嚴的兩個極端,。

同時，從立法技術上看,，我國《勞動合同法》對用人單位可以即時解雇事由的規(guī)定采用單純的列舉方式,，既無概括式描述，又無設立“其他具有合理,、正當事由”字樣 的兜底性條款以彌補列舉式立法不能窮盡的缺陷,。這種將即時解雇事由定格在六種情形的剛性立法，不僅與解雇保護嚴格著稱的法國,、德國和日本的概括式規(guī)定相 比,，顯得更為嚴格，而且也使得法律失去了與經(jīng)濟形勢發(fā)展倶進的應變能力和解釋空間,。在現(xiàn)實的勞動管理中,，用人單位時常會遇到勞動者存在上述六種情形外的令 用人單位難以接受的行為，但由于不符合法律列舉的六種情形之一而無法被解雇或者解雇后被判定違法解雇的情況,。譬如,，某公司員工甲乘坐公司班車下班，在班車 途經(jīng)其上小學女兒的學校時,，甲要求駕駛員停車讓他下車接女兒,，駕駛員以公司規(guī)定班車不得在規(guī)定停靠點以外上下客為由拒絕了他的要求,，甲馬上改口稱其內(nèi)急需 要下車“方便”,，在要求未得到駕駛員回應的情況下，甲當著全車員工的面在班車上小便,。其行為引起了眾怒,，為此公司解除了與甲的勞動合同,。甲不服，向當?shù)貏?動爭議仲裁委員會申請仲裁,，要求判定公司違法解雇,，并要求繼續(xù)履行勞動合同。仲裁機構認為甲的行為雖有不妥,，但公司的規(guī)章中并未將此行為列為違紀行為,，更 未列為嚴重違反規(guī)章制度的行為，所以甲的行為不符合《勞動合同法》39條規(guī)定的用人單位可以即時解雇的情形,，公司構成違法解雇,。根據(jù)《勞動合同法》48條 之規(guī)定，用人單位違反法律規(guī)定解除或者終止勞動合同,，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,，用人單位應當繼續(xù)履行。為此裁定支持甲的申訴請求,。不難想象,，當這樣 的員工以糾紛勝利者的姿態(tài)回到公司，給公司其他員工造成的是何種示范效應,，給公司的勞動管理又會帶來怎樣的影響,。或許有人認為,，《勞動合同法》39條第2 項賦予了用人單位寬泛的解雇權,，用人單位只要在規(guī)章制度中將嚴重違反規(guī)章制度的行為羅列清楚，即可以解雇,。誠然,，從理論上講該理由能夠成立，但基于常識,， 沒有一個公司具有將未來員工可能發(fā)生的令人無法接受的違紀行為全部描述出來的能力,，這也從一個側面凸顯出法國、德國和日本等概括式規(guī)定的科學性和合理性,。

我國剛性有余而彈性不足的解雇事由規(guī)定,，再配以限定用人單位選擇權的勞動合同終止制度以及繼續(xù)履行勞動合同的違法解雇責任方式，企業(yè)對《勞動合同法》存在解 雇難,、保護失衡的抱怨也就在所難免了,。當法律的規(guī)定不恰當?shù)馗深A企業(yè)作為市場競爭主體所適配的解雇權時，法律的實施成本自然較高,，立法的預期也難以實現(xiàn),。 2008年實施的《勞動合同法》對勞務派遣實施崗位較為原則和模糊的規(guī)定，為企業(yè)大量使用勞務派遣以滿足用工靈活性的需求提供了可能,?！秳趧雍贤ā穼嵤?以后,，勞務派遣得到了非正常的繁榮發(fā)展不能不說與我國解雇保護的嚴格有一定的內(nèi)在邏輯關系。鑒此,，我國于2012年12月專門針對《勞動合同法》中勞務派 遣規(guī)定進行了修訂,，嚴格限定用工單位勞務派遣適用的崗位和數(shù)量，進一步提高了勞動者解雇的剛性保護,。

2.在禁止解雇事由列舉層面,，反歧視事由嚴重 缺位。綜觀我國《勞動合同法》關于用人單位禁止解雇事由的規(guī)定,，只有《勞動合同法》42條針對用人單位預告解雇（非過錯性解雇）禁止條件作了規(guī)定,，旨在要 求用人單位在勞動者因老、弱,、病,、殘喪失勞動能力或者勞動能力轉(zhuǎn)弱等情形出現(xiàn)時承擔雇傭責任。而對歧視性,、報復性等具有反社會基本價值的禁止解雇未作規(guī) 定,。根據(jù)我國《憲法》33條第3款“國家尊重和保障人權”的規(guī)定，公民的平等就業(yè)權和對違法行為的檢舉,、投訴和控告的權利屬于受我國憲法保護的基本人權范疇,。用人單位基于對勞動者的歧視或者報復解雇勞動者，不僅侵害了勞動者的合法權益,，而且損害了社會的公共利益，理應成為我國禁止解雇事由的構成部分,。在司 法實踐中,，常常會出現(xiàn)雇主以表面合法的理由解雇雇員，而雇員以雇主對其報復為抗辯理由,，要求確認雇主解雇無效的案例,。因為法律缺乏對報復性解雇救濟的明確 規(guī)定，我國法院或者勞動爭議仲裁機構只審查用人單位勞動者違紀事實是否存在,，而對勞動者主張的用人單位報復的事實不予審理,，自然勞動者的抗辯理由無法成為 對抗用人單位解雇效力的事由。

二,、反思我國《勞動合同法》中的強制締約規(guī)定

眾所周知,，契約自由和意思自治歷來是構建合同法框架的兩大基石，勞動合同雖然具有區(qū)別于其他民事合同的特性,，但其本質(zhì)屬性仍為合同,。“勞動契約亦為私法契約,，其系民法第482條雇傭契約下的一個分支,，因此,，原則上亦有契約自由原則之適用?！盵18]正因為強制締約對合同法的契約自由原則可謂釜底抽薪,，甚至是完全否定自由，“所以,，它只有在具備特別理由的情況下才應 被法律所承認”,。[19]現(xiàn)代合同法理論研究表明，這樣的特別理由一般與基本人權保障,、社會公共利益,、公平競爭秩序和社會公德等直接關聯(lián)。有學者試圖依據(jù) 強制締約的適用范圍構建其類型：“首先,，在重要的民生保障部門法中,，規(guī)定法定的絕對強制締約制度，保障民事主體的基本生存,；其次,，在反壟斷法中，從維護市 場競爭秩序和保障市場開放性角度出發(fā),，規(guī)定強制締約,；最后，依據(jù)保護消費者和保障人格平等原則,，在違反善良風俗原則時,，可以適用強制締約制度?！盵20]

我國《勞動合同法》對強制締約的規(guī)定集中體現(xiàn)在14條第2款關于強制訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定上,。“有下列情形之一,，勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動 合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的,；（二）用人單位初次實行勞動合同 制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的,；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,，且勞 動者沒有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形,，續(xù)訂勞動合同的,。”透過這些規(guī)定可以看出,，勞動合同法中的強制締約包含兩個方面：第一,，強調(diào)了 強制締約義務人為用人單位,，即勞動者具有上述三種情形之一的，就享有了法定的簽訂無固定期限勞動合同的要約權,，一旦勞動者發(fā)出要約,，用人單位無法定理由就 必須接受要約，不得拒絕與勞動者訂立勞動合同,；第二,，強調(diào)了強制的內(nèi)容為無固定期限勞動合同。盡管學界對強制締約除強制締結合同外是否包含締結內(nèi)容的強制 存有分歧,，[21]但我國《勞動合同法》中的強制締約條款顯然涵蓋了對締結內(nèi)容的強制,。之所以作出如此規(guī)定，主要是基于“克服合同短期化”和“構建穩(wěn)定勞 動關系”的法益考量,，這點可以從有關說明中得到印證,。[22]

從強制締約基本理論出發(fā)檢視我國《勞動合同法》14條的規(guī)定，筆者認為,，如下兩個方面值得進一步商榷和反思,。

第一，未將憲法規(guī)定的就業(yè)平等權納入強制締約的考量范圍,。毋庸置疑,，在勞動力供大于求的情況下，社會就業(yè)崗位相對于勞動力是稀缺資源,，憲法規(guī)定的勞動權并不 意味著國家保證每個公民都能實現(xiàn)就業(yè),，其基本含義在于保障公民享有平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)環(huán)境，即平等就業(yè)權和公平就業(yè)權是具有憲法性價值的基本人 權,，這意味著掌握就業(yè)崗位支配地位的用人單位的用工自主權要受到憲法確立的就業(yè)平等權的制約,，正如我國《就業(yè)促進法》26條規(guī)定的那樣：“用人單位招用人 員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動,，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視,?！蓖瑫r，該法第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定,，實 施就業(yè)歧視的,，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！钡捎凇毒蜆I(yè)促進法》對就業(yè)歧視的規(guī)定過于原則,，仍停留在權利或者義務宣告的層面，未對實施就業(yè)歧視的用 人單位施加積極的強制締約責任,，使得遭受就業(yè)歧視的勞動者在喪失就業(yè)機會后訴諸于法律也無濟于事,。

第二,，“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同”納入強 制締結無固定期限合同范圍有重新討論的空間。按照我國《勞動合同法》的規(guī)定,，固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同,，其中的 “固定期限”到底多長，由雙方當事人協(xié)商確定,，即法律沒有對固定期限的上限或者下限作出規(guī)定,。基于《勞動合同法》頒布實施前存在的勞動合同短期化現(xiàn)象,， 《勞動合同法》將連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同納入強制締結無固定期限勞動合同的范圍以作為對勞動合同短期化的回應,。

對此，筆者認為這樣的考量未 免過于簡單,，亦不符合強制締約的基本理論,。理由如下：（1）連續(xù)訂立固定期限勞動合同并不完全是為了追求勞動合同的短期化。在《勞動合同法》實施之前,，規(guī) 范勞動合同的解除與終止的法律是我國《勞動法》,，基于《勞動法》賦予用人單位固定期限勞動合同終止的選擇權以及在合同終止時無須支付經(jīng)濟補償金，出于解雇 彈性和解雇成本的考量,，許多用人單位更愿意選擇連續(xù)訂立較短固定期限勞動合同（一般為1年）,，但這并不意味著所有的用人單位都是出于這樣的動機選擇連續(xù)締 結固定期限勞動合同。在現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展中,，存在著大量的小微企業(yè),、處在起步階段的創(chuàng)新型企業(yè)、生產(chǎn)任務不飽滿或者不穩(wěn)定的外向型代工企業(yè)等需要選擇與企業(yè)生 產(chǎn)發(fā)展狀況相適應的較短固定期限勞動合同的企業(yè)類型,?！秳趧雍贤ā贰耙坏肚小钡貙⑦B續(xù)訂立二次固定期限勞動合同納入強制締結無固定期限勞動合同的范圍， 忽略了不同企業(yè)對彈性用工需求的差異性,，顯得過于簡單,，難以滿足不同階段企業(yè)多樣性發(fā)展的需求。（2）已經(jīng)訂立二次固定期限勞動合同勞動者的就業(yè)權與尚在 求職中勞動者的就業(yè)權具有同質(zhì)性,。按照《勞動合同法》14條第2款第3項的規(guī)定,，用人單位只有在第一次訂立的固定期限勞動合同期滿時有是否需要續(xù)訂的選擇 權，一旦連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同,，在第二次訂立的固定期限勞動合同期滿時,，用人單位不僅沒有合同終止的選擇權，必須與勞動者繼續(xù)締結勞動合同,，而且 還要締結無固定期限的勞動合同（當然勞動者自己提出簽訂固定期限勞動合同的除外）,。這意味著在連續(xù)兩次履行完固定期限勞動合同后，即使用人單位發(fā)現(xiàn)有新的 求職者比已經(jīng)連續(xù)兩次締結固定期限的勞動者更適合勞動崗位的需求，用人單位也不能錄用新的求職者來替代合同到期的勞動者,，還必須繼續(xù)雇用原來的勞動者,，且 要與原來的勞動者締結無固定期限勞動合同。這一方面與企業(yè)作為市場競爭主體優(yōu)化配置生產(chǎn)要素的內(nèi)在需求相悖,?！半m然用人單位在選擇勞動者時負有一定的社會 責任，但其同樣享有最大限度地增加企業(yè)和其他組織獲益的權利,。所以憲法中的平等就業(yè)基本權利在間接作用于合同法下而產(chǎn)生的強制締約義務的情況下,，此種義務 應當是相對的”；[23]另一方面在就業(yè)崗位數(shù)相對稀缺的情況下,，法律過度保護了已經(jīng)就業(yè)的勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性,，就會增加其他求職者的就業(yè)難度。以勞動力 市場和宏觀經(jīng)濟之間的交互作用而提出搜尋—匹配理論并獲得2010年諾貝爾經(jīng)濟學獎的倫敦政治經(jīng)濟學院的克里斯托弗?皮薩里德斯（Christopher A. Pissarides）教授在接受我國記者采訪回答如何看待“就業(yè)不僅是一個經(jīng)濟問題,，同時也是政治問題”時指出：“一些國家會制定政策來增加企業(yè)解雇員 工的難度,，希望給工人以更多的安全感，這樣的政策只是讓已經(jīng)受雇的人得益,，因為企業(yè)因此更不愿意提供較多的工作崗位了,。”[24]更重要的是,，已經(jīng)訂立兩 次固定期限勞動合同的勞動者的就業(yè)權與沒有就業(yè)的求職者的就業(yè)權在理論上是同質(zhì)的,，前者不具有優(yōu)先或者特殊保護的理由。因此,，如果說《勞動合同法》14條 第2款前兩項的強制締約規(guī)定出于企業(yè)對較長服務年限員工保護的社會責任以及用工體制改革公共政策需要的考量,，強制締約具有一定的合理性，那么其第三項的規(guī) 定就顯得非常勉強,。筆者認為,，若非出于國家安全、社會公共利益以及其他特殊的理由,，不宜將連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同納入強制締結無固定期限勞動合同的范圍,。

至于解決勞動合同短期化的問題，在法律上可以通過拉平勞動合同終止與勞動者非過錯性解除經(jīng)濟成本的方式,，避免用人單位因為法律規(guī)定解雇經(jīng)濟 成本的不同而選擇締結較短固定期限勞動合同,。[25]若企業(yè)因為生產(chǎn)經(jīng)營的客觀需要而締結較短固定期限勞動合同，那是市場選擇的結果,，也是固定期限勞動合 同類型存在的價值所在，不應通過法律強制締結無固定期限勞動合同的規(guī)定來扭曲市場主體的選擇,，達致穩(wěn)定勞動關系的目標,。畢竟勞動關系的穩(wěn)定主要取決于勞動 力與崗位要求的內(nèi)在契合度，僅靠外在的強力恐難維系，即使能勉強維系,，也易生不和諧的因素,。

三、完善解雇保護和強制締約規(guī)定的建議

（一）將具有憲法價值的就業(yè)平等權納入解雇保護和強制締約的考量范圍

具體而言,，在用人單位禁止解雇的事由中增加用人單位歧視性,、報復性解雇的事由規(guī)定，在強制締約中將就業(yè)領域中的反歧視納入其中,，以彌補現(xiàn)有立法之缺位,。“從 法理出發(fā),，勞動法中禁止歧視原則僅是從消極方面對雇主設定了義務,，而缺乏積極的作為義務?！盵26]因此,，針對我國勞動力市場中存在的大量的就業(yè)歧視，僅 僅規(guī)定禁止歧視原則尚不足以保護勞動者的平等就業(yè)權利,，還需通過在規(guī)范勞動合同運行環(huán)節(jié)的《勞動合同法》中采納禁止解雇和強制締約制度從積極方面保障勞動 者的平等就業(yè)機會,，使我國憲法規(guī)定的就業(yè)平等權落到實處，真正成為公民可以行使的權利,。

（二）適當放寬用人單位在解雇和締約方面的意思自治空間

從前文的分析中可以看出,，我國《勞動合同法》采用列舉式立法體例，將用人單位可以即時解雇的事由框定為六種,，既無概括式規(guī)定,，也無“其他具有合理、正當事 由”字樣的兜底性條款,，這種列舉式的剛性立法使得法律對用人單位可以即時解雇范圍的規(guī)定過于狹窄,，根本無法滿足現(xiàn)實中用人單位正當解雇之需。為此,，筆者認 為可以借鑒日本的相關規(guī)定,，結合我國的實際情況，在對用人單位可以解雇的事由進行列舉的同時,，增加“其他合理的,、客觀的和正當?shù)慕夤褪掠伞边@種概括式兜底 條款的規(guī)定，即在用人單位可以解雇事由的立法體例上,，由單一的列舉式剛性立法向列舉式與概括式相結合的彈性立法轉(zhuǎn)變,。從表面上看，這種概括式規(guī)定容易使雇 主濫用解雇權,，實際上這樣的擔心并無必要,，因為某一解雇事由是否符合合理的、客觀的和正當?shù)牡臉藴剩渑卸ㄖ黧w不是雇主而是法官,。而合理的,、客觀的和正當 的的具體內(nèi)涵可通過司法解釋或者司法判例予以明確和補充，這可為我國解雇保護理論的發(fā)展以及回應現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展需求預留解釋的空間,，也為法律適應或者尋求處 于動態(tài)變化中的雇主利益,、雇員利益及社會公共利益三者之間的平衡提供可能。

另外,，在強制締約規(guī)定中,，重新檢視我國《勞動合同法》14條第2款第3項的規(guī)定，不宜將連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同作為強制用人單位締結無固定期限勞動合同的情形之一,，應適當放寬用人單位締約自由的空間,，適度增強其市場競爭能力和勞動力市場的靈活性。

四,、結語

我國《勞動合同法》對解雇保護和強制締約情形的規(guī)定雖然缺少了反歧視情形的列舉,，但即使填補了這一缺漏，也并不能改變我國《勞動合同法》解雇保護和強制締約 剛性過度的整體格局,。隨著經(jīng)濟全球化和社會分工精細化的發(fā)展,，在勞動領域“去規(guī)制化”成為了一種趨勢?！敖?jīng)濟全球化發(fā)展的結果增強了勞動彈性化的趨勢,，各 國政府為了留住資本而不得不主動配合或營造’對企業(yè)界友善’的經(jīng)營環(huán)境并提供各種優(yōu)惠措施或者降低對于勞動條件的干預程度，亦即以彈性化之名進行勞動法規(guī) 的全盤修改工作,?！盵27]我國作為經(jīng)濟全球化中的重要一員，在勞動立法上,，除了要立足于本國勞動力市場發(fā)展和運作狀況外,，也須考慮其他國家的立法狀況， 畢竟解雇保護和強制締約對于任何雇主來說都是一種負擔,。在對勞動關系的法律規(guī)制上,，守住憲法確立的基本人權客觀價值底線，增強立法彈性和勞動力市場的靈活 性,，或許是我國應對全球激烈經(jīng)濟競爭較為現(xiàn)實的路徑選擇,。

作者簡介：【作者單位】蘇州大學王健法學院

注釋：

[1]《勞動合同法》自2008年施行以來一直備受爭議和質(zhì)疑，其間修法的呼聲不斷,。自2016年4月以來,，樓繼偉在多個場合公開發(fā)表了對《勞動合同法》的負面評價，引起了社會各界的強烈反響,，使得實施8年的《勞動合同法》再次成為人們關注的焦點,，修法的呼聲再起,。

[2] 參見《38位代表建議修改新〈勞動合同法〉》， http：//news.hexun.com/2008/laodongfa/index.html,， 2016年3月28日訪問；《兩會關注：勞動合同法過度向勞動者傾斜,？》,，http：//yantai.dzwww.com/rencai/rcxw /200803/t20080318—3276476.htm， 2016年3月28日訪問,；《人大代表梁慧星：現(xiàn)行勞動合同法忽視了企業(yè)利益》,，http：//finance.ifeng.com/topic /lianghui2009/news/20090310/432291.shtml， 2016年3月28日訪問,；《代表歐真志：修改勞動合同法規(guī)范勞務派遣》,，http：//news.china.com.cn/20121ianghui /2012-03/07/content_24828511.htm， 2016年3月28日訪問,；《代表建議修改勞動合同法,，人社部表示適時提出修法建議》，http：//xj.people.com.cn/n/2015 /1118/ cl88521-27124771.html,， 2016年3月28日訪問,。

[3] See Mack A.Player， Federal Law of Employment Discrimination,， West Group,， 2004， p.4.

[4] See Robert N. Covington,， Kurt H. Decker,， Employment Law， West Group,， 2006,， p.330.

[5][日]荒木尚志：《日本勞動法》，李坤剛,、牛志奎譯,，北京大學出版社2010年版，第17頁,。

[6]鄭愛青：《法國勞動合同概要》,，光明日報出版社2010年版，第137頁,。

[7]同上注,。

[8]參見[德]W.杜茨：《勞動法》，張國文譯,，法律出版社2005年版,，第117～118頁,。

[9]同前注[5]，荒木尚志書,，第21頁,。

[10]同上注，第14頁,。

[11]同前注[5],，荒木尚志書，第169頁,。

[12]同上注,，第21頁。

[13]參見疏桐編譯：《法國勞動法改革案最終艱難通過》,，http：//www.oushinet.com/europe/france/20160722/236115.html,， 2016年8月24日訪問。

[14]參見冀勇：《日新版〈勞動者派遣法〉備受質(zhì)疑》,，http：//news.ifeng.com/a/20150915/44654494—0.shtml,， 2016年8月24日訪問。

[15]參見蔡和平：《哈茨改革能否扭轉(zhuǎn)德國勞動力市場的頹勢（上）》,，《中國勞動》2007年第2期,。

[16]羅斯琦、余敏：《“危機”還是“希望”,？——從最低工資立法看德國的工會運動》,，《德國研究》2016年第2期。

[17]參見《勞動合同法》第39條,、第41條和第42條規(guī)定,。

[18]楊通軒：《個別勞工法（理論與實務）》，臺灣五南圖書出版股份有限公司2011年版,，第19～20頁,。

[19]崔建遠：《強制締約及其中國化》，《社會科學戰(zhàn)線》2006年第5期,。

[20]朱巖：《強制締約制度研究》,，《清華法學》2011年第1期。

[21]參見冉克平：《論強制締約制度》,，《政治與法律》2009年第11期,。

[22] “全國人大常委會辦公廳在北京人民大會堂舉行了勞動合同法新聞發(fā)布會，稱勞動合同法有四大亮點,，針對勞動合同短期化那種‘只用勞動者青春期,，嚴重影響了勞 動者權益，致使勞動者缺乏安全感和穩(wěn)定感’的問題,，其中特別強調(diào)了通過無固定期限合同來實現(xiàn)穩(wěn)定勞動關系的目標,?！鞭D(zhuǎn)引自董保華：《勞動合同立法的爭鳴與 思考》，上海人民出版社2011年版,，第574頁,。

[23]同前注[20]，朱巖文,。

[24]田曉玲：《全球化加劇了勞動力市場的不平等》,，《文匯報》2011年5月16日。

[25] 事實上,，我國《勞動合同法》第46條已經(jīng)對此作了規(guī)定。第46條規(guī)定：“有下列情形之一的,，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三 十八條規(guī)定解除勞動合同的,；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第 四十條規(guī)定解除勞動合同的,；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的,；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞 動者不同意續(xù)訂的情形外,，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的,；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的,；（七）法 律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

[26]同前注[20],，朱巖文。

[27]黃程貫主編：《勞動法》,，臺灣新學林出版股份有限公司2014年版,，第30頁。