摘要：我國關于遺囑繼承和遺囑信托相關法律問題的研究仍然處于起步的階段。本文通過比較附義務的遺囑(遺贈)和遺囑信托的關系,、遺囑信托和遺囑執(zhí)行人制度的關系,，論證遺囑信托制度獨特的制度功能；通過探討遺囑信托的形式,、成立要件和生效的時間,、特留份制度對遺囑信托的限制、遺囑信托中受托人的確定、遺囑代用生前信托之特點等核心問題,，梳理完善了我國遺囑信托制度的關鍵點和理論構成,。

關鍵詞：遺囑信托，遺囑繼承,，附義務的遺贈,，遺囑執(zhí)行人，特留份

根據(jù)英美法的理論,，信托區(qū)別于合同,。①但是按照傳統(tǒng)民法的解釋論，信托中的意定信托采取合同,、遺囑和宣言三種意思表示形式,，均可以被稱為信托行為，②屬于法律行為的下位概念,，這樣,，在信托法就信托行為沒有規(guī)定的場合,，似乎可以適用民法中關于法律行為的一般規(guī)定,。同樣，信托法為私法,，屬于民法的特別法,，信托法中沒有規(guī)定的，可以適用民法原理進行解釋,。在這三種信托行為中,，根據(jù)《信托法》第13條第1款規(guī)定，設立遺囑信托,，應當遵守《繼承法》關于遺囑的規(guī)定,。目前，關于遺囑信托法制中所存在的重要法律政策和法律制度問題,，以及繼承法和信托法如何銜接的理論和實踐問題等,，尚未得到我國理論界的足夠重視，本文對與此相關的幾個核心問題進行梳理,，以期拋磚引玉,，引起學界對此問題的討論。

一,、附義務遺囑的局限和遺囑信托的功能

設例：甲立下遺囑,，遺囑中約定其遺產(chǎn)房屋一套先由其長子乙繼承，其長子死后由甲之幼子丙繼承,，其幼子丙死后由其長子乙的兒子丁繼承,。我國研究繼承法的文獻對于能否通過設立此類遺囑將遺產(chǎn)在代際間傳承，鮮有討論，③至于能否通過遺囑信托達到類似的目的,，論者更是寥寥,。④

遺囑信托和遺囑(遺贈)制度有相互替代的一面，但各自有其獨特的制度價值,。僅從邏輯上看,，遺囑信托制度應提供超越繼承法的部分功能，否則,，在遺囑繼承之外另設遺囑信托制度是否有意義就成了問題,。姑且不論英美法背景下遺囑信托在程序簡便、稅收規(guī)避等方面的優(yōu)點,，一般而言,，遺囑信托制度相比于遺囑(含遺贈)的優(yōu)越性，至少有以下四方面體現(xiàn)：

第一,，受益人(這里統(tǒng)指從遺囑信托或遺囑,、遺贈中取得利益的人)有時可能沒有管理能力。例如,，受益人可能是無民事行為能力人,、限制行為能力人，或者雖然有行為能力但缺乏管理財產(chǎn)之專業(yè)技能的人,，如果直接采取遺贈或贈與的方式很可能會導致財產(chǎn)的散逸和浪費,；而在信托中，可以利用專業(yè)的財產(chǎn)管理人的技能,，更好地維護受益人的利益,。

第二，在信托設定之時受益人可能尚未存在,。遺贈雖屬單方法律行為,，但仍然屬于有相對人的法律行為，缺乏現(xiàn)實存在的當事人就不可能進行直接的遺贈,。一個明顯的例子是：對胎兒雖然可以遺贈,，但是似乎無法遺贈與未來可能出生的后代(當然，可以進行附期限的或者附條件的遺贈),。而在信托的場合,，設立信托之時以未來可能會出生的孫輩作為受益人，信托依然能成立,。

或許有人會主張：附條件或附負擔的遺贈(《繼承法》第21條)可以實現(xiàn)與信托類似的目的,。然而值得注意的是，英美傳統(tǒng)的普通法規(guī)則是,，一個人不能對財產(chǎn)的贈與或轉(zhuǎn)讓附加條件,，限制該財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，這種條件的設定與遺贈財產(chǎn)之性質(zhì)是相違背的。⑤即使允許一定程度的附條件的贈與,，也無法進行如信托那樣復雜的安排,。贈與或者遺贈當事人無法預料未來發(fā)生的各種情形，當事人的義務特別是受贈人的義務要靠合同或者遺囑中事無巨細的約定,，因此會出現(xiàn)因約定不明而無法通過解釋使之產(chǎn)生約束力的情形,。而在信托中，在承認當事人于信托文件中約定事項的優(yōu)先性約束力的同時,，其他事務都交由受托人裁量,。而且，在附負擔的遺贈的場合,，若贈與人死亡,，缺乏監(jiān)督受贈人的人，受贈人即使不履行贈與的負擔,，亦無人可強制執(zhí)行,，為此需要設置第三人對其進行監(jiān)督，此時的結構和信托有同質(zhì)化之嫌,。

第三,，如前所述，受益人即使存在,，在想指定多個受益人連續(xù)受益的時候,，一般的贈與合同或者遺贈無法達到這樣的效果。這種類型的遺贈之有效性和繼承法有關,，我國理論界對此并沒有一致的看法。如果無法用遺贈達到這樣的目的,，能否通過信托來達到類似的目的值得研究,。在美國，設定多數(shù)人連續(xù)受益的權利是十分普遍的,。例如,，指定最初的受益人是妻子，妻子死后由孩子作為受益人,。在這種情況下,，如果采用贈與，若妻子移情別戀,，則有可能無法達成當初的目的,。而信托的設定可以保證自己的意愿在很久以后得到貫徹。換言之,，信托(在一定的限制內(nèi))是為了使委托人的意思約束未來而采用的有效方法之一,。

第四，在信托中，不僅可以授予受益人內(nèi)容相同的權利,，也可以授予受益人內(nèi)容不同的權利,。這是把信托作為使受益權多層化、多樣化的手段使用,。例如,，把財產(chǎn)所有的收益都歸A，A只能夠取得信托財產(chǎn)的收益,，剩余的財產(chǎn)本金歸B,。繼承法雖然規(guī)定可以進行附義務的遺贈等安排，但是,，遺贈中若涉及對多個受益人的時間不同,、效力不同的權利安排的話，是否會創(chuàng)設出違背物權法定原則的權利(此舉類似創(chuàng)設出附加條件的新物權種類),、該權利能否強制執(zhí)行,、誰能夠主張強制執(zhí)行，這些問題都是有爭議的,，這也體現(xiàn)出通過遺贈(單方法律行為)和贈與(契約)進行財產(chǎn)安排(estate planning)的局限,。

如上所述，把將來的財產(chǎn)自由地規(guī)劃出同時或者異時的,、分層的受益權,，并且能夠得到財產(chǎn)管理專家的幫助，這是設定信托的最基本的理由,。

同樣是通過法律行為的方式創(chuàng)設的制度,，為什么遺囑(遺贈)不能創(chuàng)設長期附條件的權利，而信托卻可以?這是難免會出現(xiàn)的疑問,。信托法制度作為一種更靈活的財產(chǎn)法制度,，可以在一定范圍內(nèi)對財產(chǎn)權進行更為靈活的分割。某種意義上可以說,，信托法是意思自治邊界的探索者和開拓者,，信托法創(chuàng)設了很多新的財產(chǎn)權結構(或者物權類型)，物權法上所不承認的居住權,、典權等均可通過信托達到類似的效果(當然,，和物權公示類似，信托登記制度的不備也使得當事人的此種創(chuàng)造遭遇一定法律障礙),。然而即使是信托,，也不能無限地創(chuàng)設過分復雜的財產(chǎn)權，否則亦可能因違反公共政策而無效,。例如,，在英美信托法上,，存在“反永久權規(guī)則(Rule Against Perpetuities)”，這實際上也是財產(chǎn)法上的一個重要原則,，其屬于對當事人創(chuàng)設權利自由的限制,，和“物權法定原則”的作用類似?；蛘呖梢哉f,，廣義的物權法定原則即屬于限制契約自由的制度。

二,、遺囑信托的要式性問題

《信托法》規(guī)定信托設立必須采取書面的形式,，合同信托和遺囑信托均如此，因此不能使用繼承法所允許的口頭遺囑形式(《繼承法》第17條)設立遺囑信托,。⑥在英美法上,，采用遺囑信托的主要目的是規(guī)避關于遺囑的法定形式的要求，在我國,，雖不存在如英美法上那樣繁復的形式要求和遺囑檢認(probate)⑦制度,，但由于信托法對于全體信托類型均采要式主義，遺囑信托所采取的形式要求比繼承法還要嚴格,，這極大地限制了遺囑自由,。

英美法諺有云：衡平法更重視意圖而不是形式(Equity regards the intention rather than the form)。在英美法上,，主要討論是否有確定的設立信托的意圖或者意思,，對設立信托的形式并無一般的要求。然而根據(jù)《信托法》第8條,，我國的信托合同為要式合同,。信托不能通過口頭設立，也不能通過行為(以默示的方式)設立,，在我國信托實踐主要是營業(yè)信托的背景下,，為了保護受益人(委托人)的利益，強調(diào)要式性具有一定的合理性,，但這在客觀上增加了設立民事信托的難度。

筆者以為,，為了促進民事信托特別是遺囑信托的適用,，在堅持信托法的嚴格要式主義的基礎上，在解釋遺囑信托成立的時候,，應認為只要采取了符合要求的書面遺囑形式,，即使在該書面遺囑中沒有出現(xiàn)“信托”等字眼，只要當事人的意愿符合設立信托的條件,，亦應解釋為遺囑信托成立,。甚至委托人缺乏對信托術語的了解也不影響信托的成立,。例如，沈甲(S)將100000元轉(zhuǎn)讓給唐乙(T),，在一份書面文件里要求唐乙為其外甥包丙(B)投資這筆錢,，每年在他生日時將投資的收益交給他，到他30歲時,，再將本金100000元全部給他,。然而如果你問沈甲什么是信托，什么是受托人,，他可能對此一無所知,，此時委托人是否知道信托的概念并不起關鍵作用。為了促使信托的成立,，應對委托人意思做寬泛解釋：只要有設立信托的意圖,，即使書面的遺囑文件中沒有標明“信托”，亦應予以認可,。⑧在整個民事領域,，應在合適的場合運用信托法理對法律關系進行解讀，⑨把法律行為解釋為信托行為,。此時亦無必要創(chuàng)設所謂“事實上的信托”的概念,，可以根據(jù)各方的事實上的權利義務關系，直接把其法律關系解釋為遺囑信托,。

信托不同于合同,，遺囑信托更不同于合同，但是遺囑信托是通過遺囑這種法律行為設立的,，因此,，可以參照合同法和法律行為的相關規(guī)定和法理進行解釋?！逗贤ā返?6條和第37條的規(guī)定構成對要式合同強制性的弱化,，可以用來論證對遺囑信托要式主義的弱化?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“法律,、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務,，對方接受的,，該合同成立?！钡?7條也規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同,，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務,，對方接受的,，該合同成立,。”在我國,，雖然信托法對信托遺囑的要式性做了嚴格要求,，也需要注意合同的解釋論和遺囑的解釋論的不同。然而如果承認合同法相關規(guī)定的解釋力,，只要能夠證明信托設立的意圖,，且該意圖具有明確的內(nèi)容，即便合意不是以書面的形式達成的,，也不能徑行認定無效,。

三、遺囑信托和遺囑執(zhí)行人制度

繼承法中不存在完善的遺囑執(zhí)行人制度,。雖然《繼承法》規(guī)定了遺囑執(zhí)行人(《繼承法》第16條),，但是遺囑執(zhí)行人的選任、職責,、履職程序等規(guī)則都付諸闕如,，無法形成一個可操作、可執(zhí)行的制度,，最直接的后果是,，被繼承人死亡之后無法確定誰是有義務管理遺產(chǎn)的人。在立遺囑人通過遺囑設立信托之后,，如果立遺囑人死亡,，遺產(chǎn)即成為信托財產(chǎn)(不按法定繼承處理)，按照立遺囑人的意愿執(zhí)行,；此時若沒有完善的遺囑執(zhí)行人制度,，則不清楚誰是把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的義務人，遺產(chǎn)若按法定繼承處理,，則遺囑和遺囑信托的制度價值則大打則扣,，立遺囑人的愿望被挫敗。

我國傳統(tǒng)民法的研究基本上無視信托法的理論,，對遺囑執(zhí)行人的法律地位的研究并不深入,。其實，遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人的職責類似于信托中的受托人,，在英美法的理論上,，信托受托人和遺囑執(zhí)行人均屬于受信人(fiduciary)，有時甚至是不予區(qū)分的,。例如，在英國的Re Speight(1883)中,，著名法官Jessel M.R.總結道：在現(xiàn)代社會,，法院已經(jīng)不再區(qū)分遺囑執(zhí)行人和受托人了,，他們依照同樣的原則承擔責任。⑩

雖然可以通過理論解釋把實際控制遺產(chǎn)的繼承人等視為遺囑執(zhí)行人或者受托人,，承擔受托人的職責,；或者，按照所有法定繼承人為共同共有人的邏輯,，使他們相互之間承擔信義義務(fiduciary duties),，(11)但這并不能有效地解決責任的承擔問題，更無法解決法院在適用法律上的不確定性,。因此,，還需要通過立法來提供完備而清晰的規(guī)則，一方面借助信托受托人的理論重塑遺囑執(zhí)行人制度的規(guī)則,，另一方面,，直接引入遺囑信托制度，完善遺囑繼承制度,，給當事人更靈活高效的制度選擇,。

四、遺囑信托和特留份制度

特留份制度是繼承法上的一項制度,，比較法上雖然有羅馬—德國法系統(tǒng)和日耳曼—法國法系統(tǒng)的區(qū)別,，但是二者都承認特留份是為了保護法定繼承人而限制被繼承人之遺囑自由的一項制度。(12)遺囑信托的安排如果侵害了特留份,，其效果是特留份的繼承人可以行使扣減權,，而遺囑信托本身并非無效。(13)

我國繼承法上的特留份制度是曖昧不清的,?！独^承法》未明確使用“特留份”這一概念，只是在其第19條規(guī)定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”,，《繼承法》第14條亦規(guī)定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人,，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當?shù)倪z產(chǎn),?！痹谶z產(chǎn)分割時，還要求保留胎兒的繼承份額(《繼承法》第28條),，使用了“保留份額”這樣的表述,。其中第14條把享有保留權利的人規(guī)定得比較寬泛，不僅是繼承人,，繼承人以外的人也有資格對遺產(chǎn)主張權利,。但是嚴格看來，《繼承法》第14條屬于法定繼承的規(guī)定,，使用的是“可以”,，是授予法官是否分給適當遺產(chǎn)的自由裁量權,，很難說這授予了當事人一種完整的權利，因此不能理解為是關于特留份的規(guī)定,?！独^承法》第19條的規(guī)定也和域外民法上的預留份制度有極大的不同，該條中雖然用“應當”二字表明了強制性,，但是把判斷什么是“必要的遺產(chǎn)份額”的權利交給了法院裁量,。而比較法上的特留份制度是為特定的人預留了法定的比例，法院鮮有裁量之余地,。(14)

在我國,，認識到遺囑自由觀念是契約自由觀念的一種體現(xiàn)是隨著民眾私有財產(chǎn)權觀念的發(fā)展而逐漸形成的。在過去,，私有財產(chǎn)的范圍有限,，主要是動產(chǎn)，而且法律提供的財產(chǎn)安排手段也有限,。在將來,，隨著財產(chǎn)的量的增加和質(zhì)的改變，按照自己的意愿安排遺產(chǎn)的法律結構勢必增加并復雜化,。過去不會成為問題的遺產(chǎn)處分權的問題就會顯現(xiàn)出來,。繼承法作為財產(chǎn)法規(guī)則提供者的重要地位也將重新被人們認識到。(15)上述內(nèi)容所顯示的繼承法和信托法的關系問題處于不確定狀態(tài),。

至于遺囑信托是否存在侵害特留份的問題,，雖有觀點認為信托為極富彈性的制度，原則上應不受特留份的限制,，(16)但筆者以為,，《信托法》規(guī)定遺囑信托的設立應遵守繼承法，如果《繼承法》關于特留份的制度是強制性的法律規(guī)定,，也不能通過遺囑信托規(guī)避或者違反該制度,。由于我國并沒有確立強制性的特留份制度,，通過遺囑信托進行財產(chǎn)安排所受的限制要比不少國家小,。

五,、遺囑信托的生效時間和受托人的確定

以遺囑方式設立的信托為遺囑信托,。在以合同方式設立信托的時候，受托人之所以負有受托義務,，是因為委托人和受托人之間存在合意,。但是,，通過遺囑的方式設立信托,，并不一定存在這樣的合意,。委托人可以指定受托人，命其遵照一定的目的從事財產(chǎn)的管理、處分以及其他為了實現(xiàn)這一目的之適當行為,。多數(shù)情況下,，委托人在立遺囑之前請求對方成為自己的受托人，若對方承諾則成為受托人,。不過，有時也會有人在不知情的情況下被指定為受托人,，而委托人所選定的人并沒有承諾的義務,。從法律性質(zhì)上看，遺囑是單方死因行為,，即遺囑的成立和生效并不取決于相對人的承諾,。我國《繼承法》雖然沒有規(guī)定遺囑生效的時間，但一般認為,，遺囑在立遺囑人死亡的時候生效,。相應地，遺囑信托的成立也不應取決于受托人是否承諾,，遺囑信托成立的時間應當是立遺囑人死亡的時間,。

然而我國信托法上的關于遺囑信托生效的相關規(guī)定違背了遺囑的這一屬性。我國關于遺囑信托成立時間的規(guī)定是《信托法》第8條,，根據(jù)該條,，采取信托合同以外的其他書面形式設立信托的，“受托人承諾信托時,，信托成立”,，這一條的反面解釋是，在以遺囑這種“信托合同以外的其他書面形式”設立信托的時候,，若沒有得到受托人的承諾則信托不能成立,。這樣做似乎混淆了契約行為和單方行為，也和英美信托法上的“衡平法不允許信托因缺乏受托人而無效(Equity will not allow a trust to fail for want of a trustee)”的原則不符,。(17)所幸的是,，《信托法》第13條在第2款同時規(guī)定，遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的,，根據(jù)遺囑的規(guī)定或者由受益人等另行選任受托人,，這恰恰證明遺囑信托不會因為受托人的拒絕、不能勝任等事由而無效,。

在比較法上,，《日本信托法》規(guī)定遺囑信托在“該遺囑發(fā)生效力時生效”(《日本信托法》第4條2項)，即使被指定的人沒有表示接受的意思,，或者拒絕接受,，或者遺囑中根本沒有指定受托人這些情形，此時受托人沒有確定，但信托業(yè)已成立,；受托人接受信托的,，應溯及被繼承人死亡時，也即遺囑生效之時生效,，(18)否則原本用作設立信托的財產(chǎn)會根據(jù)一般的繼承規(guī)則歸屬于繼承人,。為了避免這種情況的發(fā)生，原則上應把遺囑信托的成立時間確定在遺囑生效的時間,。如此一來,，信托在委托人(立遺囑人)死亡之時生效，遺產(chǎn)轉(zhuǎn)化為信托財產(chǎn),、受信托關系之約束,，而避免按照法定繼承的規(guī)則處理，體現(xiàn)了對委托人意愿的最大尊重,。

如前所述,，《信托法》第13條第2款的規(guī)定似乎緩和了第8條的不合理規(guī)定。該條款規(guī)定：“遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的,，由受益人另行選任受托人,；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任,。遺囑對選任受托人另有規(guī)定的,，從其規(guī)定?！苯Y合此條款,，在遺囑指定的受托人拒絕或者不能勝任之時，法律仍然提供了選任新的受托人的程序,，并不必然導致信托的不成立和無效,。

《信托法》第13條第2款把選任新受托人的職責授予了受益人。立法者的本意似乎是,，允許受益人指定受托人是因為已沒有其他的人可以行使指定權——立遺囑的人(委托人)已經(jīng)死亡而受托人拒絕行動,。但是，在實踐中,，如果允許受益人選任新受托人,，受益人可能會指定和自己有關系的人，這樣會導致受托人和受益人之間的制衡關系失效,。(19)在普通法上,，信托受益人永遠也沒有指定受托人的權力；在信托文件沒有規(guī)定或者沒有在任或離任的受托人愿意指定新受托人的時候,，法院有權指定,。(20)由于我國《信托法》中沒有類似條款,，委托人為確保信托成立應在信托文件(遺囑)中明確規(guī)定如何選任受托人，或者指定多個受托人,。

在我國遺囑信托制度中,，有關遺囑所指定受托人的確定程序，以及新受托人的選任程序的規(guī)定不甚完善,。在《日本信托法》上,，利害關系人(受益人、繼承人等)可以“在規(guī)定的期限內(nèi)就是否承諾信托,，對被指定為受托人者進行催告并要求給以確切的答復(第5條1項,，原則上需要對委托人的繼承人答復)”，之后,，接受的人承擔受托人之義務。而就新受托人的選任程序,，我國信托法也僅僅規(guī)定了受益人及其監(jiān)護人享有選任權,，沒有規(guī)定這些選任主體亦不存在之時、各個受益人(及其監(jiān)護人等)就新受托人人選有爭議之時,、無法確定之時的救濟程序,。在《日本信托法》上，在受托人不接受委托的時候,，“法院可以根據(jù)利害關系人的申請選任受托人”(第6條1項),，這樣的規(guī)定更為全面(若不存在受托人，任何對信托財產(chǎn)有產(chǎn)權資格的人即被認為是受托人,。否則法院會指定一個受托人),，更符合促進遺囑信托成立生效的原則，也凸顯尊重意思自治原則的私法精神,。

六,、遺囑代用生前信托

通過明確遺囑信托的內(nèi)容，就能達到法的安定化之目的,，遺囑信托制度就能得到更好的運用,。然而為了達到這種目的，必須遵守繼承法上關于遺囑繼承的嚴格形式要求,；而且遺囑信托是死因行為,，在立遺囑人死后發(fā)生法律效力，信托財產(chǎn)要在委托人死亡之后轉(zhuǎn)移給受托人,，關于遺囑的執(zhí)行可能會在利害關系人之間產(chǎn)生糾紛,。而如果通過合同簽訂生前信托(合同信托)，該信托一旦設定,，委托人原則上不能撤銷,，這樣就不能應對設立信托之后可能發(fā)生的變化。為此，可撤銷的生前信托越來越多地被采用,。(21)

最典型的例子是,，《日本信托法》(2006)承認了遺囑代用信托。(22)委托人在生前以契約的形式設定信托,，轉(zhuǎn)移給受托人,，在自己存活期間自己為受益人；在自己死亡后,，以死亡為始期,，以其配偶、子女等作為受益人(死亡后受益人),，以信托的方式進行死后的財產(chǎn)分配,，這能產(chǎn)生和死因贈與類似的功能。(23)

根據(jù)信托法原理,，信托設定之后委托人原則上不能變更受益人(《信托法》第51條),。而由于遺囑代用信托的目的是解決委托人死后的財產(chǎn)繼承問題，委托人享有和遺囑以及生前贈與同樣的權利,，因此,，《日本信托法》第90條規(guī)定了“受益人變更權的特則”，也就是說,，即使在信托行為中委托人沒有保留變更受益人權利的場合,，委托人亦能在其存活期間變更受益人。

總而言之,，遺囑代用信托采取的是和遺囑信托不同的合同信托行為,。和遺囑信托相比，遺囑代用信托在設定形式上的要求沒有遺囑信托那么嚴格,；又同樣能產(chǎn)生死后財產(chǎn)處分的效果,，在這一點上和遺贈和死因贈與的功能又沒有大的區(qū)別，(24)因此是十分靈活的制度,。

但是,，由于我國信托法沒有遺囑代用信托的規(guī)定，當事人如果做出這樣的安排,，無法根據(jù)信托法和繼承法來判斷這種安排到底是生前信托(合同信托)還是死后信托(遺囑信托),。該安排可能會被解釋為違反《合同法》第52條第3款的“以合法的形式掩蓋非法的目的”而無效；還可能會因不符合《繼承法》的形式要求和其他實質(zhì)性要求而被宣布無效,。(25)我國應參考國外的相關制度完善我國的遺囑代用信托制度,，給當事人更豐富靈活的選擇。

七,、余論

除了上述問題之外,，和遺囑信托相關的問題點仍然很多,，限于篇幅，文末對幾個相對重要的問題做簡單概括,。

第一,，遺囑信托、公序良俗和“反死手原則”,。在違反公序良俗的問題上,，遺囑信托和普通遺囑既有相似性，又有特殊之處,。原則上,，遺囑和遺囑信托均為死因行為，在遺囑中被認定為是違反公序良俗的行為,，在遺囑信托中也會產(chǎn)生同樣的后果,。也即，信托并無“神奇的魔力”去“規(guī)避”法律的強制性規(guī)定,。把違反公序良俗行為作為確定違法性邊界的行為來理解似乎是有道理的,。和遺囑信托相關的一個重要理論問題是反對恣意的信托目的(capricious purpose)原則，即“反死手原則(anti-dead-hand rule)”,。該原則防止財產(chǎn)的所有人通過遺囑或者遺囑信托去做他活著期間原本可以自由去做的事情。例如：委托人生前可以毀壞其所有的倫勃朗畫作(Rembrandt),，但是他不能立下遺囑讓受托人去這樣做,。另如在“瀘州遺贈案”(26)中所顯示的，如果立遺囑人在其活著期間把個人財產(chǎn)全部贈與“情人”,，似乎沒有法律能阻止他這樣做,，(27)但是他通過遺囑這樣做甚至通過遺囑信托這樣做，其行為都有可能會因違背公序良俗等而被宣布無效,。如何解釋對轉(zhuǎn)讓人(贈與人,、遺贈人、設立遺囑信托的人其行為本質(zhì)上都屬于對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓)生前和死后行為的區(qū)別對待?一個可能的理由是：一旦進入墳墓,，一個死去的人就不能在一個愚蠢行為的后果顯現(xiàn)出來的時候,，或者情況發(fā)生變化的時候重新考慮，(28)如果財產(chǎn)所有人能對勸告和變化的環(huán)境做出反應的話,，死手控制的惡果就不會出現(xiàn),。(29)而且轉(zhuǎn)讓人從事反常行為所產(chǎn)生的人際成本——在家庭成員或者其他受影響的人之間所產(chǎn)的反感——可能會限制這種行為的發(fā)生。(30)

第二,，和繼承制度有關的稅法問題,。信托有合理避稅的功能。但是,，我國的稅法制度還不健全,，沒有征收繼承稅(包括與此聯(lián)動的贈與稅),，降低了信托制度的吸引力。

第三,，繼承人的范圍過于狹窄(《繼承法》第10條),。這導致如果沒有遺囑繼承或者遺囑信托的話，或者遺囑,、遺囑信托無效的話,，因過分狹窄的法定繼承人范圍，遺產(chǎn)很可能被歸公,。和《信托法》相關的一個十分具體的問題是：多個受益人的信托,，其中某一受益人死亡，沒有留下遺囑,，該受益人又沒有法定的繼承人,，那么其受益權是按照《繼承法》的規(guī)定歸公呢?還是參照《信托法》第46條規(guī)定確定?若把受益權視為和受益人個人的債權類似的財產(chǎn)的話，按照《繼承法》處理似乎是必然的選擇,。然而基于尊重信托目的和委托人意愿的立場,，個人以為，此時可把受益人死亡的情形視為受益人放棄受益權的情形而準用《信托法》第46條的規(guī)定,，根據(jù)該條規(guī)定,，部分受益人放棄其受益權的，被放棄的受益權依次歸屬于信托文件規(guī)定的人,、其他受益人,、委托人或其繼承人(第46條第2款)似乎更為合理。令人遺憾的是,，從條文解釋很難得出這種結論,。最終還需要修改繼承法來保護私人的財產(chǎn)權。

注釋：

①Jill E.Martin,，Modern Equity,，19th edition，Sweet & Maxwell Ltd,，2012,，p52.

②即便在英美法國家，也有更多的學者承認信托中合意的因素及其接近契約的側面,。代表性的觀點：K.Gray,，Property in Thin Air，(1991)50(2)CLJ 252 at 302.Langbein,，“The Contractarian Basis of the Law of Trust”,，107 Yale L.J.625(1995).

③較早關于這一問題的研究：楊震、孫毅：《論后位繼承制度的立法選擇和法的構成》,，載《求是學刊》2002年第5期,。最近的研究請參見王歌雅：《論繼承法的修正》,，載《中國法學》2013年第6期。國內(nèi)學者的論文大多是討論引入“后位繼承”的價值,，強調(diào)該制度弘揚立遺囑人意思自由的側面,，對該制度對財產(chǎn)法形成的沖擊則較少論及。

④通過檢索知網(wǎng),，雖然有不少以“遺囑信托”為題的學位論文,，但對連續(xù)受益人遺囑信托的探討大多有欠深入。

⑤Broadway Nat’l Bank v.Adams,，133 Mass.170(1882),，p171.

⑥錄音遺囑雖然采取口頭敘述的形式，但因有錄音作為可以保存的載體,，似可作為特殊的書面形式,。

⑦驗證遺囑是否有效的司法程序，其內(nèi)容包括搜集遺產(chǎn),、清償債務,、繳納稅款、向繼承人分配遺產(chǎn)等,。這些工作通常在遺囑檢驗法院或者其他有關權限的法院的監(jiān)督下由遺囑執(zhí)行人或者遺產(chǎn)管理人進行,。薛波主編：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版,，第1098頁,。

⑧我國有案例把借貸糾紛按照信托關系處理，法院的主要論證理由是原告的弟弟和被告是同事,，存在信任關系，所以是信托,。參見河南省封丘縣人民法院判決：(2013)封民初字第0006號,。此種論證頗為牽強。二審法院則以當事人之間不具備書面信托合同,、信托財產(chǎn)不具備獨立性,、受托人不是以自己的名義對外交易等理由認定信托關系不成立。因此,，把原審的恢復原狀的救濟改判為被告按其過錯程度賠償損失,。參見楊廣修與馬振華委托合同糾紛案，河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2013)新中民二終字第410號,。

⑨例如,，在日本東京地方裁判所在平成24年(2012年)6月15日判決(金判1406號第47頁)中，就甲乙丙丁四人把旅行費用放在甲的賬戶上積累,，法院承認了以甲為受托人,，乙丙丁為委托人兼受益人的信托成立,。在日本最高裁判所2002年1月17日判決中(民集56卷1號20頁)，承包人乙承攬地方公共團體甲的公共工程,，經(jīng)保證事業(yè)公司丙的擔保受領工程預付款,，存入銀行，法院認定甲和乙之間成立信托關系,，預付款為信托財產(chǎn),，當事人之間成立以支付工程必要經(jīng)費為目的的信托合同。盡管當事人沒有明示“設立信托”的意思,，信托仍成立,。另外，參見道垣內(nèi)弘人：『信託法入門』(日経文庫,、2007年),，第25～26頁。

⑩轉(zhuǎn)引自何寶玉：《英國信托法原理與判例》,，法律出版社2001年版,，第32頁。

(11)《葡萄牙民法典》的第4編“遺囑繼承編”規(guī)定有“信托替換”制度,，根據(jù)該制度,，遺囑中可以規(guī)定某些繼承人有義務保存遺產(chǎn)，該繼承人死亡之后把遺產(chǎn)轉(zhuǎn)歸另一人所有,。其中負有保存遺產(chǎn)義務的繼承人為受托人,，在該信托替換中取得利益的人為信托受益人(《葡萄牙民法典》第2286條)，這里的信托受托人同時有遺囑執(zhí)行人(受托人)和受益人(類似終生受益人)的雙重身份,，該條明確地承認了通過遺囑對遺產(chǎn)的多層安排,；但同時為避免創(chuàng)設出過分復雜的分層安排，該法規(guī)定“超過一次的信托替換無效”(《葡萄牙民法典》第2288條),。該制度適用于遺囑繼承或者遺贈(《葡萄牙民法典》第2296條),。參見《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯,，北京大學出版社2009年版,。

(12)參見林秀雄：《繼承法講義》，元照出版公司2005年版,，第315～317頁,。

(13)謝哲勝：《信托法》，元照出版公司2007年版,，第81頁,。

(14)《日本民法》第1028條以下；《德國民法》第658條以下,；《法國民法》第913條以下,。

(15)繼承法作為財產(chǎn)權取得的方法和債務轉(zhuǎn)移的方法,，屬于財產(chǎn)法，只是由于傳統(tǒng)的原因作為親屬法的一部分來處理,。[日]內(nèi)田貴：《民法IV親族·繼承》(補訂版),，東京大學出版會2004年版，第326頁,。

(16)方嘉麟：《信托法之理論與實務》,，中國政法大學出版社2004年版，第51頁,。

(17)比如按照美國法,，只有存在有效的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，即使受托人對此并不知情,，信托亦成立,。也即通知受托人或者接受信托的承諾對于信托的成立均非必要。Rest.3d § 14.該規(guī)則同樣適用于非遺囑信托,。

(18)Edward C.Halbach,，Jr，Trusts,，Gilbert Law Summaries,，Thomas/West，2008.p82.

(19)Lusina Ho,，Trust Law in China,，Sweet & Maxwell Asia，2003,，p 81.

(20)Trustee Act,，1925(England and Wales)，s.41; Restatement(Second)of Trusts,，§ 108.

(21)高凌云：《被誤讀的信托——信托法原論》,，復旦大學出版社2010年版，第161頁以下,。

(22)《日本信托法》第90條第1項規(guī)定：(1)信托中規(guī)定委托人死亡時被指定為受益人的人取得受益權的；(2)信托中規(guī)定在委托人死亡后,，受益人接受信托財產(chǎn)之給付的,，委托人擁有變更受益人的權利，但信托行為另有規(guī)定的,，從其規(guī)定,；該條第二項還規(guī)定，前項第(2)號之受益人,，在同號之委托人死亡前,，不享有受益人的權利(此時該人雖然取得了受益人的資格,，但是在委托人想要終止或者變更信托的場合，如果需要得到這些受益人的同意,，這違背利用遺囑代用信托制度之委托人的意思),，但信托行為另有規(guī)定的，從其規(guī)定,。

(23)[日]新井誠：『信託法[第3版]』,，有斐閣2008年，第169頁,。

(24)死因贈與的場合,，和一般贈與合同的撤銷不同，有必要更尊重贈與人意思,，應準用遺囑撤回的規(guī)定,。死因贈與的贈與人任何時候都可以撤銷贈與。而在遺囑代用生前信托的場合,，和死因贈與同樣,，其目的是死后的財產(chǎn)承繼，亦應尊重委托人的意思,。但是,，由于這種信托契約在委托人生前就產(chǎn)生法律效力，這和因死亡而發(fā)生效力的遺囑和死因贈與等會產(chǎn)生不同的法律效力,，因此,，不能類推適用撤銷遺囑的規(guī)定。參見《合同法》第186條,?！度毡久穹ǖ洹返?50條亦有類似規(guī)定：非依書面的贈與，各當事人可以撤回,。但已履行完畢的部分,，不在此限?！度毡久穹ǖ洹返?022條：遺囑人可以隨時按遺囑的方式將遺囑全部或者部分撤回,。《日本民法典》第554條：以贈與人死亡發(fā)生效力的贈與,，準用關于遺贈的規(guī)定,。

(25)Lusina Ho，Trust Law in China,，Sweet & Maxwell Asia,，2003，p76。

(26)瀘州市中級人民法院民事判決書,，(2001)瀘民一終字第621號,。

(27)對此可能會有不同的觀點。但筆者依然認為,，贈與附條件,，如果構成對于相對人施加的非法的約束的話，如以保持非法的性關系為條件進行贈與的話,，可能會產(chǎn)生該約定是否因違背公序良俗無效的問題,。但是，如果是純粹的財產(chǎn)贈與行為,，并沒有給對方的行為施加約束,，即使受贈方是婚外保持不當關系的第三人，也不應影響贈與的效力,。處分財產(chǎn)是財產(chǎn)權人的自由,，不應因接受處分的對象不同而區(qū)別對待。例如,，有人將財產(chǎn)贈與大街上乞討的人,，我們會對其有積極評價，把財產(chǎn)贈與給大街任一個身高超過一米八的人,，將財產(chǎn)贈與給大街上長相出眾的人,，都不影響其贈與的效力；如果把財產(chǎn)贈與給自己的私生子,，即便是道德主義者也似乎不會爭議其效力,，因為孩子畢竟是無辜的。同樣,，如果贈與人贈與的是自己的財產(chǎn),，沒有侵害共有人的利益，即便把自己的財產(chǎn)贈與給自己的所謂的第三者,，似乎沒有人可以對此提出爭議,。

(28)[美]R.A.波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯,，中國大百科全書出版社1997年版,，第544～546頁。

(29)Restatement(3d) of trust § 29(c)cmt.i(2003).

(30)R.A.Posner,，Economic Analysis of Law,，6th ed.Aspen Publishers，2003.pp519～521.Adam J.Hirsch & William K.S.Wang.,，A Qualitative Theory of the Dead Hand.68IND.L.J.1.13(1992).