酒店作為旅游經(jīng)營者和旅游合同的履行輔助人,，其經(jīng)營行為受《旅游法》規(guī)制?！堵糜畏ā分苯踊蜷g接地增加和細(xì)化了酒店的法定義務(wù),，通過責(zé)任保險(xiǎn)、連帶責(zé)任,、以及作為合同履行輔助人的違約責(zé)任和追償責(zé)任的設(shè)計(jì),，強(qiáng)化了酒店的民事責(zé)任，有利于旅游者合法權(quán)益的保護(hù)和酒店業(yè)的健康發(fā)展,，但在法條表述以及規(guī)制領(lǐng)域和規(guī)制措施的設(shè)計(jì)上尚存不足,。

2013年10月1日，《中華人民共和國旅游法》以下簡稱《旅游法》實(shí)施生效,。人們對《旅游法》的解讀和研究,，關(guān)注更多的是它對旅行社、景區(qū)旅游經(jīng)營行為以及政府旅游規(guī)劃和管理行為的規(guī)制功能,，對該法與酒店經(jīng)營的關(guān)系尤其是對酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)制的探討明顯不足,，相關(guān)的研究成果迄今可謂付之闕如①。本文嘗試在此方面作一初步探討,，以期填補(bǔ)此空白并引起人們對此問題的關(guān)注,。

酒店在《旅游法》上的身份定位

在適應(yīng)范圍上，《旅游法》總則第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)的和在中華人民共和國境內(nèi)組織到境外的游覽,、度假,、休閑等形式的旅游活動以及為旅游活動提供相關(guān)服務(wù)的經(jīng)營活動，適用本法”。酒店業(yè)作為旅游業(yè)的三大支柱之一,，無疑是《旅游法》適用的主體之一,，受《旅游法》的調(diào)整。

那么酒店又是以何種法律身份受到《旅游法》調(diào)整的,？按照該法第一百一十一條第一款的定義,，旅游經(jīng)營者“是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通,、住宿,、餐飲、購物,、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者”,。酒店即屬于其中為旅游者提供住宿、餐飲,、購物,、娛樂等服務(wù)的經(jīng)營者之列，因此,，酒店應(yīng)當(dāng)屬于《旅游法》上的旅游經(jīng)營者,。此外，由于酒店在提供旅游服務(wù)過程中,，往往要與旅行社發(fā)生合同關(guān)系,，因此，它有時(shí)還兼具包價(jià)旅游合同履行輔助人的身份,，需要履行和承擔(dān)履行輔助人的義務(wù)和責(zé)任,。

基于旅游者與旅游經(jīng)營者之間不對稱關(guān)系以及對于促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)公民旅游權(quán)利的理念追求，《旅游法》主要的立法旨趣還是優(yōu)先保障旅游者的合法權(quán)益,。首先,，作為該法立法宗旨的總則第1條的表述及其順序即清楚表明了這一點(diǎn)，即“為保障旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權(quán)益,，規(guī)范旅游市場秩序,，保護(hù)和合理利用旅游資源，促進(jìn)旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展,，制定本法”,。其次，在整個《旅游法》的結(jié)構(gòu)安排和制度設(shè)計(jì)上更是體現(xiàn)了旅游者權(quán)益保障優(yōu)先的這一立法精神,，如將規(guī)定旅游者各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容置于整部法律的第二章,，緊接在總則之后，以凸顯其核心和統(tǒng)領(lǐng)地位,。再次,，在具體的法律權(quán)利與義務(wù)的制度分配上,，《旅游法》在旅游者和旅游經(jīng)營者之間也有所傾斜,，對旅游經(jīng)營者更多的是課以各種法定義務(wù)，而對旅游者則是更多的賦予權(quán)利保障,?！堵糜畏ā返倪@種立法精神及其制度安排,，意味著作為重要的旅游經(jīng)營者之一的酒店,，其經(jīng)營行為更多的是受到該法的規(guī)制,。

《旅游法》對酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)制

《旅游法》對于規(guī)制酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)范，絕非像許多人和媒體所說的“只是寥寥無幾的區(qū)區(qū)幾條”,。②相反，如果我們能確認(rèn)和識別上述酒店在《旅游法》中的旅游經(jīng)營者的身份,，以及它還是旅行社包價(jià)旅游合同的一個重要的履行輔助人,，就不難在《旅游法》的許多條款背后看到對酒店的規(guī)制?！堵糜畏ā逢P(guān)于旅游活動而對旅游經(jīng)營者進(jìn)行規(guī)制的條款中,，除了明確指向旅行社及其從業(yè)人員和景區(qū)經(jīng)營者的條款以外，其余條款的都可視為是該法對包括酒店在內(nèi)的各類旅游經(jīng)營者經(jīng)營行為的規(guī)制,。這樣的條款筆者統(tǒng)計(jì)近30多項(xiàng),，占全部111條條款總數(shù)的四分之一強(qiáng)。全面梳理和解讀這些條款,，可以將《旅游法》對酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)制分為以下兩個方面,。

細(xì)化和增設(shè)了相關(guān)義務(wù)。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對一般意義上的經(jīng)營者,，就明確設(shè)定了十項(xiàng)法定義務(wù),。而專門就酒店經(jīng)營者來說，目前對其經(jīng)營義務(wù)的設(shè)定我國還尚無專門的實(shí)定法的具體規(guī)定,，一般僅是籠統(tǒng)的認(rèn)為它應(yīng)承擔(dān)遵守國家法律法規(guī)依法經(jīng)營義務(wù),、按照合同約定履行提供服務(wù)義務(wù)、以及作為非合同義務(wù)的對客戶消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)安全保障義務(wù)等幾項(xiàng),。③《旅游法》則在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的基礎(chǔ)上,，從旅游經(jīng)營者和旅游合同履行輔助人的角度，對酒店在旅游活動中的經(jīng)營行為設(shè)定了許多規(guī)制性義務(wù),，不僅進(jìn)一步細(xì)化了已有法律規(guī)定的經(jīng)營者義務(wù),，而且對其增設(shè)了不少新的法定義務(wù)。

間接規(guī)定的義務(wù),?！堵糜畏ā房倓t第六條規(guī)定“旅游經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)誠信經(jīng)營，公平競爭,，承擔(dān)社會責(zé)任,，為旅游者提供安全、健康、衛(wèi)生,、方便的旅游服務(wù)”,。而第二章第九、十,、十一,、十二條授予旅游者的各項(xiàng)權(quán)利，如自主選擇權(quán),、拒絕強(qiáng)制交易權(quán),、知情權(quán)、按約履行合同請求權(quán),、人格尊嚴(yán),、民族風(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰受尊重權(quán)、人身,、財(cái)產(chǎn)安全救助和保護(hù)權(quán)及其侵害賠償請求權(quán),、以及殘疾人、老年人,、未成年人旅游便利和優(yōu)惠享受權(quán)等,，則可認(rèn)為基本上屬于通過間接設(shè)定方式細(xì)化和增設(shè)了包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者的義務(wù)。之所以說是基本上,，是因?yàn)樯鲜鰴?quán)利中并非都具有旅游民事權(quán)利的屬性,，如殘疾人、老年人,、未成年人的旅游便利和優(yōu)惠享受權(quán),，就不意味著旅游經(jīng)營者有義務(wù)必須給他們提供這種便利和優(yōu)惠，“經(jīng)營者是否向這些特殊群體提供優(yōu)惠,，應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)營自由的范疇,，除非基于更為重要的公共利益之考量，法律不宜強(qiáng)制排除該經(jīng)營自由”,。④對于這些特殊旅游者,，《旅游法》真正課以旅游經(jīng)營者義務(wù)的是第七十九條，它規(guī)定“旅游經(jīng)營者組織,、接待老年人,、未成年人、殘疾人等旅游者,，應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的安全保障措施”,。

直接規(guī)定的義務(wù)。除了上述間接規(guī)定的義務(wù),，《旅游法》還至少在7個方面直接規(guī)定了包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者義務(wù)—一是守法和守約義務(wù)（第四十六,、四十九,、七十五條）；二是產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保和不得欺詐義務(wù)（第五十條）,；三是禁止商業(yè)賄賂義務(wù)（第五十一條）,；四是個人信息保密義務(wù)（第五十二條）；五是違法活動報(bào)告義務(wù)（第五十五條）,；六是合理注意義務(wù)（第六十七條）,；七是安全保障和救助義務(wù)（第七十九、八十,、八十一,、八十二條）。

與以往和其他法律法規(guī)比較,，不難發(fā)現(xiàn),，《旅游法》對包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者設(shè)定的上述法律義務(wù)，有許多是新增的義務(wù),，如產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)、個人信息保密義務(wù),、違法活動和旅游安全事故的報(bào)告義務(wù),、旅游合同中的合理注意義務(wù)、安全保護(hù)制度和應(yīng)急預(yù)案的設(shè)置義務(wù),、應(yīng)急救助技能的經(jīng)常性培訓(xùn)義務(wù),、產(chǎn)品和服務(wù)安全檢驗(yàn)、監(jiān)測和評估義務(wù)以及對特殊旅游者安全特殊保障義務(wù)等等,。這些義務(wù),，有的過去僅在酒店行業(yè)性規(guī)范中有所規(guī)定，有的雖然其他法律,、法規(guī)和司法解釋也有所規(guī)定,，但規(guī)定的要么過于原則，要么法律效力層級不高,。

強(qiáng)化和加重了相關(guān)責(zé)任,。《旅游法》在民事責(zé)任的設(shè)計(jì)和追究方面,，強(qiáng)化和加重酒店等旅游經(jīng)營者責(zé)任,。

責(zé)任保險(xiǎn)制度。該法第五十六條規(guī)定“國家根據(jù)旅游活動的風(fēng)險(xiǎn)程度,，對旅行社,、住宿、旅游交通以及本法第四十七條規(guī)定的高風(fēng)險(xiǎn)旅游項(xiàng)目等經(jīng)營者實(shí)施責(zé)任保險(xiǎn)制度”,。這意味著,，《旅游法》將原本只適用旅行社以及高風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營活動的責(zé)任保險(xiǎn)制度,，不久將擴(kuò)大到酒店經(jīng)營領(lǐng)域。通過繳納責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)的方式,，既可以保障旅游者的合法權(quán)益,，又可增強(qiáng)酒店合法經(jīng)營的責(zé)任能力和責(zé)任意識。

連帶責(zé)任,?！堵糜畏ā方o酒店等旅游經(jīng)營者配置了兩個連帶責(zé)任。一個是第五十四條規(guī)定的“景區(qū),、住宿經(jīng)營者將其部分經(jīng)營項(xiàng)目或者場地交由他人從事住宿,、餐飲、購物,、游覽,、娛樂、旅游交通等經(jīng)營的,，應(yīng)當(dāng)對實(shí)際經(jīng)營者的經(jīng)營行為給旅游者造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任”,。這一種連帶責(zé)任的設(shè)置，無疑加大了酒店業(yè)務(wù)項(xiàng)目或者場地出租和承包經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn),。另一個是第七十一條第二款的規(guī)定,，即“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害,、財(cái)產(chǎn)損失的,，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔(dān)賠償責(zé)任,，也可以要求組團(tuán)社承擔(dān)賠償責(zé)任,；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社、履行輔助人追償”,。這是侵權(quán)責(zé)任里一種不真正的連帶責(zé)任,，它將酒店和旅行社也捆綁在了一起，加重了酒店作為履行輔助人的侵權(quán)責(zé)任,。

作為合同履行輔助人的違約責(zé)任和追償責(zé)任,。《旅游法》為酒店作為旅游服務(wù)合同履行輔助人設(shè)置了違約責(zé)任和追償責(zé)任,?！堵糜畏ā逢P(guān)于旅游服務(wù)合同的規(guī)定在多處突破了合同的相對性原理，為這一合同履行中的履行輔助人設(shè)定了責(zé)任,。最典型的就是第七十五條,，它規(guī)定“旅游服務(wù)合同履行過程中，住宿經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照旅游服務(wù)合同的約定為團(tuán)隊(duì)旅游者提供住宿服務(wù),。住宿經(jīng)營者未能按照旅游服務(wù)合同提供服務(wù)的,，應(yīng)當(dāng)為旅游者提供不低于原定標(biāo)準(zhǔn)的住宿服務(wù),，因此增加的費(fèi)用由住宿經(jīng)營者承擔(dān)；但由于不可抗力,、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服務(wù)的,，住宿經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)協(xié)助安排旅游者住宿”。按照合同涉他性的一般規(guī)則,，合同當(dāng)事人在特殊情形下可以約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù),，但因第三人未履行或未完全履行的，債權(quán)人只能追究合同當(dāng)事人債務(wù)人的違約責(zé)任,。⑤但本條卻規(guī)定由作為第三人的住宿經(jīng)營者直接承擔(dān)違約責(zé)任,，這是合同相對性原則的重大突破，擴(kuò)張了第三人履行合同責(zé)任的效力,。

符合合同涉他性責(zé)任追償?shù)囊话阋?guī)則的,，是該法第七十一條第一款的規(guī)定，它規(guī)定“由于地接社,、履行輔助人的原因?qū)е逻`約的,，由組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任；組團(tuán)社承擔(dān)責(zé)任后可以向地接社,、履行輔助人追償”,。前文提到，酒店作為履行輔助人應(yīng)當(dāng)履行合理注意義務(wù),，未履行此義務(wù),，應(yīng)屬于過錯行為,。根據(jù)《旅游法》第六十八條規(guī)定,，“由于履行輔助人的原因?qū)е潞贤獬模党藤M(fèi)用由旅行社承擔(dān)”,。顯然,，此時(shí)旅行社必然會向履行輔助人追償。其實(shí)遠(yuǎn)不只是合同解除后的返程費(fèi)的追償責(zé)任,，如果酒店等履行輔助人未履行合理注意義務(wù)而導(dǎo)致合同解除或變更的,，根據(jù)第六十七條的規(guī)定精神，可以推斷,，履行輔助人還可能因此被旅行社追償已支付的費(fèi)用,、行程變更增加的費(fèi)用、危及旅游者人身,、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)旅行社采取相應(yīng)安全措施支出的費(fèi)用以及造成旅游者滯留時(shí)旅行社采取相應(yīng)安置措施而增加的食宿費(fèi)用等,，而這些費(fèi)用，依此條原本是由旅行社或旅游者或兩者共同承擔(dān)的,。

《旅游法》規(guī)制酒店經(jīng)營行為的幾點(diǎn)缺憾

法條表述方面,?！堵糜畏ā穫€別法條表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)和明確，容易被規(guī)避和缺乏可操作性,。例如,，對于履行輔助人定義中的主體界定，就只限于自然人和法人兩種,，這顯然將非法人組織的個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)兩類法律形態(tài)的酒店排除在外了,。又如，前文提到的該法第五十四條規(guī)定的住宿經(jīng)營者對他人實(shí)際經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定,，其行為要件表述的“交由”一詞也欠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué),，存在歧義。對于“交由”一詞,，有的將其解釋為“包括承包,、租賃等行為”，⑥有的理解為是一種酒店等旅游企業(yè)通過與實(shí)際經(jīng)營者的內(nèi)部協(xié)議轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的行為,，⑦有的人甚至將酒店與他人設(shè)立合伙企業(yè)或公司企業(yè)從事住宿,、餐飲、購物,、游覽,、娛樂、旅游交通等的行為,，也認(rèn)為屬于該條所說的“交由”行為,。⑧可以說，此條所講的“交由”到底是指哪種行為哪些行為,，還須盡快出臺司法解釋來具體明確,，否則會導(dǎo)致實(shí)務(wù)中不好認(rèn)定和追究。

規(guī)制領(lǐng)域方面,。在規(guī)制的領(lǐng)域上,，《旅游法》對酒店在旅游經(jīng)營中的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制稍欠力度。從理論上講,，國家通過法律規(guī)制對商業(yè)經(jīng)營進(jìn)行管制的正當(dāng)性主要限于三個領(lǐng)域的考量,，即反壟斷、反不正當(dāng)競爭和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益,，基于前兩者的管制屬于經(jīng)濟(jì)性管制,，出于后者的管制則被稱為社會性管制。⑨完整有效的法律規(guī)制,，應(yīng)在上述三個領(lǐng)域都提供相應(yīng)的制度規(guī)則,。然而，縱觀《旅游法》的整體制度設(shè)計(jì),，卻不難發(fā)現(xiàn),，它對旅游經(jīng)營者規(guī)制的重心和出發(fā)點(diǎn)主要還是落在保護(hù)旅游消費(fèi)者方面,，主要遵奉的還是優(yōu)先保護(hù)社會弱者的社會性管制的立法理念，而對于酒店等旅游經(jīng)營者濫用市場地位實(shí)施壟斷和不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)濟(jì)性管制的制度規(guī)制明顯偏弱,。就酒店而言,，具體條文主要是第五十一條規(guī)定的“禁止商業(yè)賄賂”和第五十條規(guī)定的“旅游經(jīng)營者未取得質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等級的，不得使用相關(guān)質(zhì)量等級的稱謂和標(biāo)識”,。

《旅游法》側(cè)重于為保障旅游消費(fèi)者的目的而對旅游經(jīng)營者經(jīng)營行為進(jìn)行法律規(guī)制的做法,，自然無可非議，畢竟旅游消費(fèi)者屬于弱者需要優(yōu)先保護(hù),。同時(shí),，旅游業(yè)不屬于自然壟斷和信息偏在領(lǐng)域，⑩旅游經(jīng)營者濫用市場支配地位實(shí)施壟斷行為的可能性還不大,，因而的確也無須在《旅游法》中專門設(shè)計(jì)針對旅游經(jīng)營者的反壟斷條款,。但對于旅游經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，進(jìn)行專門的法律規(guī)制還是不可忽視和缺失的,，現(xiàn)實(shí)中像酒店等旅游經(jīng)營者濫用市場地位從事不正當(dāng)競爭的現(xiàn)象已時(shí)有發(fā)生,，其手段也已不僅僅限于商業(yè)賄賂一種。因此我們認(rèn)為,，今后有必要在保持與《反不正當(dāng)競爭法》相銜接的基礎(chǔ)上,，進(jìn)一步細(xì)化和充實(shí)《旅游法》對于包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制的制度規(guī)范，以構(gòu)建和維護(hù)旅游市場的正常秩序,。

規(guī)制措施方面,。《旅游法》立法一個引人注目的亮點(diǎn)是,，在不破壞我國精神損害賠償只適用侵權(quán)領(lǐng)域而不適用合同領(lǐng)域的立法框架下,，為更充分的保障旅游者的合法權(quán)益，專門針對旅行社這一主體在履行包價(jià)旅游合同方面引進(jìn)確立了懲罰性賠償制度,，即第七十條第1款規(guī)定“旅行社具備履行條件,，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同,，造成旅游者人身損害,、滯留等嚴(yán)重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費(fèi)用一倍以上三倍以下的賠償金”,。此處賠償金,，彌補(bǔ)了我國合同違約責(zé)任尚不能賠償精神損害的缺陷，具有一定的替代精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ?。然而遺憾的是,，這種具有精神撫慰功能的懲罰性賠償金在《旅游法》上僅適用于旅行社的包價(jià)旅游合同的嚴(yán)重違約行為，而不能適用酒店等其他旅游經(jīng)營者的旅游合同行為,。這種制度設(shè)計(jì),，顯然不利于旅游者權(quán)益的周全保障,，也不利于對酒店經(jīng)營行為的約束和規(guī)制。正是由于我國網(wǎng)絡(luò)預(yù)訂酒店在流程和機(jī)制設(shè)置上缺乏酒店違約懲罰性制度的有力規(guī)制,，導(dǎo)致酒店經(jīng)常在客房緊張時(shí)拋棄以較低團(tuán)購價(jià)訂房客源的趨利行為,，讓游客蒙受損失。

【注釋】

①⑧黃瑞海：“《旅游法》解讀及飯店對策”,，《網(wǎng)友世界》,，2014年第7期。

②佚名：《旅游法》實(shí)施滿月,，酒店業(yè)如何喜憂參半,，邁點(diǎn)網(wǎng)，http://www.meadin.com/special/concern/concern194/,，2014年10月,。

③魏鵬，秦斌峰,，常承明：《旅游法律法規(guī)教程》,，北京大學(xué)出版社，2014年,，第153～154頁

④⑨⑩候作前等：《旅游立法的理論和實(shí)踐》,，北京：法律出版社，2014年,，第63頁,，第121頁，第122頁,。

⑤劉凱湘：《合同法》,，北京：中國法制出版社，2010年,，第44～45頁,。

⑥本書編寫組：《〈中華人民共和國旅游法〉解讀》，北京：中國旅游出版社,，2013年,，第176頁。

⑦黃恢月：《旅游法實(shí)務(wù)詳解》,，北京：中國旅游出版社,，2014年，第79頁,。