BOT即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓,。是私營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),，向社會提供公共服務(wù)的一種方式。我國一般將BOT稱為“特許權(quán)”,，是指政府部門就某個基礎(chǔ)設(shè)施項目與私人企業(yè)（項目公司）簽訂特許權(quán)協(xié)議,，授予簽約方的私人企業(yè)來承擔該項目的投資、融資,、建設(shè)和維護，在協(xié)議規(guī)定的特許期限內(nèi),，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施,，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤,。因此,，BOT項目中，特許經(jīng)營權(quán)顯得尤為重要,。

特許經(jīng)營權(quán)合同作為整個BOT項目的核心與靈魂,，必須授權(quán)明確，能夠規(guī)范整個BOT項目的建設(shè),、運營與移交過程,，其內(nèi)容至少應當涵蓋特許經(jīng)營權(quán)的范圍、特許經(jīng)營的期限及其變更,、項目公司的組建,、項目融資、建設(shè),、運營與維護,、移交等BOT模式特許經(jīng)營的方方面面，同時對不可抗力,、特許經(jīng)營權(quán)合同的變更,、終止和解除，爭議的解決等也應當作出約定。鑒于BOT項目中的特許經(jīng)營權(quán)合同通常是由政府單方擬定并提供的實際情況,，以及政府在談判中所處的強勢地位,，因此，作為投資人,，我們必須警惕寫風險

一,、防止政府對項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過度限制

實踐中，由于BOT模式被廣泛運用于公共基礎(chǔ)設(shè)施項目,，直接關(guān)系到社會公眾利益,，政府為保證其安全、穩(wěn)定地運行,，往往會對項目公司股權(quán)的變動及轉(zhuǎn)讓作出嚴格限制,。從投資者角度來講，對項目公司股權(quán)變動的過度限制會妨礙投資者對項目公司的運營,，阻礙項目公司的上市,、阻礙投資者運營資本的合理退出。

二,、爭取特許經(jīng)營權(quán)的獨占性,、排他性

特許經(jīng)營權(quán)之所以成為BOT項目的核心，是因為投資人只能通過對特許經(jīng)營權(quán)的行使來收回投資并獲得收益,，其直接關(guān)系到投資人的投資回報,。而特許經(jīng)營權(quán)又是政府單方面授予的，存在著政府收回授權(quán)或另授他人的風險,，如果不對政府的授權(quán)行為予以限制,，投資人的收益便沒有任何保障。因此在合同談判中,，投資人或項目公司應要求政府作出承諾,，確保特許權(quán)的任何部分在特許經(jīng)營期間不再被授予他人，以保證特許經(jīng)營權(quán)的排他性,；同時要求政府保證不利用其行政主導地位自行或通過其指定的機構(gòu)行使特許經(jīng)營權(quán) 的任何部分或全部,，以保證該特許經(jīng)營權(quán)的獨占性。

三,、要求政府限制競爭

限制競爭,，即要求政府承諾在同一地區(qū)不設(shè)立過多的同類項目，以避免過度競爭引起投資者經(jīng)營收益下降,。限制競爭條款是BOT項目中的重要條款,，因為公共基礎(chǔ)設(shè)施先期投資成本大、收益低,、回收周期長,，過度競爭會導致資源的極大浪費,，不利于投資者投資的積極性。尤其是高速公路BOT項目中,，高速公路沒有基本流量的保證,，投資人的收益完全來源于對通行車輛收取過路費，如果有可代替的路線,，將會導致車輛分流,，嚴重影響投資人的成本回收及獲得合理收益。因此,，在特許經(jīng)營權(quán)合同中,，應當嚴格限制競爭的約定，以確保項目公司收回投資并實現(xiàn)預期利益,。

四,、拒絕運營期的履約擔保

在項目建設(shè)期，政府往往要求項目公司提供履約擔保,，從資金方面保證項目的順利實施,。但是項目建成后，政府的風險已大大降低,，尤其在項目進入運營期以后,，主要是政府履約。若政府此時仍然要求項目公司提供運營期維護擔保,，則該維護擔保的合理性有待商榷,。因為從投資人的角度來說，投資人完全依靠項目經(jīng)營來收回投資成本和實現(xiàn)合理利潤,，其必然會保證項目設(shè)施的正常高效運轉(zhuǎn)，因此,，根本沒有必要設(shè)置運營期履約擔保,，即維護擔保。在設(shè)置維護擔保的情況下,，投資人所增加的 財務(wù)成本會增加到總投資額中,，增加資金壓力，造成資金閑置,，對雙方均沒有益處,。有鑒于此，項目公司在與政府的談判中應盡量說服政府免除維護擔保,，或降低擔 保條件,。

五、逾期竣工的責任承擔

為了保證工期,，特許經(jīng)營權(quán)合同一般都會約定項目公司逾期竣工的違約責任,。對于逾期超過一定期限的,，還會賦予政府單方解除權(quán)。但BOT項目建設(shè)周期長,，整個建設(shè)工期可能受到項目范圍變動,、設(shè)計變更、政府未能按時完成征地拆遷,、政府違約,、項目資金不到位、項目公司拖欠工程款,、承包人人手不足,、設(shè)備缺陷、拒絕施工,、不可抗力等各種因素的影響而發(fā)生變化,。而一旦出現(xiàn)交工延誤或逾期竣工的情形，政府往往要求追究項目公司的違約責任,，輕則主張逾期 竣工違約金,，重則沒收履約保函，甚至單方終止合同,，給項目公司帶來巨大的經(jīng)濟壓力,。而在建設(shè)工程實踐中，造成交工延誤或逾期竣工的原因往往比較復雜,，其往 往是各項因素共同作用或連鎖反應的結(jié)果,，不能簡單歸咎于項目公司一方或某一項原因。故在訴訟或仲裁實務(wù)中,，導致交工延誤或逾期竣工的原因常常成為雙方爭議的焦點,。為了有效避免紛爭，同時保障公平正義,，建議嚴格限定項目公司承擔逾期竣工違約責任的條件,，明確約定項目公司僅對自身原因?qū)е碌墓て谘诱`負責。

六,、投資收益保障

取得省政府的收費批文和省物價主管部門核發(fā)的收費許可證,，是項目公司行使收費權(quán)的前提條件，也是項目公司實現(xiàn)特許經(jīng)營權(quán),、收回投資并實現(xiàn)預期利益的關(guān)鍵,。若 由于政策變化或其他原因?qū)е马椖抗静荒馨雌谌〉庙椖渴召M許可證，則投資人將會面臨完全不能收回投資的風險,，其長期的建設(shè),、高額的投資全部付諸東流，對投 資人極不公平,。因此有必要設(shè)置政府的違約責任,，來確保收費權(quán)的實現(xiàn),，防范并降低風險。

另外,，在政府根本違約導致特許經(jīng)營權(quán)合同被提前解除的情況下,，項目公司尚未收回投資，更不可能實現(xiàn)預期利益,。在這種情況下,，政府一般會提出按照評估值無條件收購BOT基 礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，但對于評估收購的啟動,、方法,、程序等細節(jié)卻鮮少約定，一旦發(fā)生爭議,，對項目公司極為不利,。因為評估方法、評估程序的不同將會導致不同的評 估結(jié)果,，會對項目的評估值,、政府的收購價產(chǎn)生巨大影響，也直接決定了投資人的收益,。同時也不能排除政府利用其行政主導地位利用評估機構(gòu)少估,、低估項目價 值，侵犯投資人利益的風險存在,。因此在BOT項目特許經(jīng)營權(quán)合同簽訂過程中一定要細化評估,、收購條款。

實際上,，我國目前還未出臺BOT基礎(chǔ)設(shè)施投資項目的相關(guān)法律法規(guī),，也未出臺可適用于不同行業(yè)的BOT項目特許經(jīng)營權(quán)合同示范文本，通常由雙方主體自行磋商并擬定合同,。因此,，為了維護自身利益，重視合同并研究如何防范特許經(jīng)營權(quán)合同中易發(fā)生糾紛的法律風險是非常重要的,。