BOT投資,，即建設(shè)——經(jīng)營——轉(zhuǎn)讓（build-operate-transfer）的一種國際投資新方式。我國一般稱其為“特許權(quán)”,，是指投資國與東道國簽訂協(xié)議,，由東道國政府給投資國跨國公司提供新項目或工程，并授權(quán)由投資者在合同規(guī)定的時間內(nèi)經(jīng)營,，合同期滿將此項目或工程轉(zhuǎn)讓給東道國政府,。BOT投資項目涉及到多方面的內(nèi)容，事關(guān)社會民眾利益,，容不得輕忽,，必須在法律框架內(nèi)進行。

BOT項目的參與者

1.項目發(fā)起人,。作為項目發(fā)起人,，首先應(yīng)作為股東，分擔(dān)一定的項目開發(fā)費用,。在BOT項目方案確定時,，就應(yīng)明確債務(wù)和股本的比例，項目發(fā)起人應(yīng)作出一定的股本承諾,。同時,，應(yīng)在特許協(xié)議中列出專門的備用資金條款,，當(dāng)建設(shè)資金不足時，由股東們自己墊付不足資金,，以避免項目建設(shè)中途停工或工期延誤,。項目發(fā)起人擁有股東大會的投票權(quán)，以及特許協(xié)議中列出的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條款所表明的權(quán)力,，即當(dāng)政府有意轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)時,，股東擁有除債權(quán)人之外的第二優(yōu)先權(quán)，從而保證項目公司不被懷有敵意的人控制,，保護項目發(fā)起人的利益,。

2.產(chǎn)品購買商或接受服務(wù)者。在項目規(guī)劃階段,，項目發(fā)起人或項目公司就應(yīng)與產(chǎn)品購買商簽訂長期的產(chǎn)品購買合同,。產(chǎn)品購買商必須有長期的盈利歷史和良好的信譽保證，并且其購買產(chǎn)品的期限至少與BOT項目的貸款期限相同,，產(chǎn)品的價格也應(yīng)保證使項目公司足以回收股本,、支付貸款本息和股息，并有利潤可賺,。

3.債權(quán)人,。債權(quán)人應(yīng)提供項目公司所需的所有貸款，并按照協(xié)議規(guī)定的時間,、方式支付,。當(dāng)政府計劃轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或進行資產(chǎn)抵押時，債權(quán)人擁有獲取資產(chǎn)和抵押權(quán)的第一優(yōu)先權(quán),；項目公司若想舉新債必須征得債權(quán)人的同意,；債權(quán)人應(yīng)獲得合理的利息。

4.建筑發(fā)起人,。BOT項目的建筑發(fā)起人必須擁有很強的建設(shè)隊伍和先進的技術(shù),，按照協(xié)議規(guī)定的期限完成建設(shè)任務(wù)。為了充分保證建設(shè)進度,，要求總發(fā)起人必須具有較好的工作業(yè)績,，并應(yīng)有強有力的擔(dān)保人提供擔(dān)保。項目建設(shè)竣工后要進行驗收和性能測試,，以檢測建設(shè)是否滿足設(shè)計指標,。一旦總發(fā)起人因本身原因未按照合同規(guī)定期限完成任務(wù)，或者完成任務(wù)未能通過竣工驗收,，項目公司將予以罰款。

5.保險公司,。保險公司的責(zé)任是對項目中各個角色不愿承擔(dān)的風(fēng)險進行保險,，包括建筑商風(fēng)險,、業(yè)務(wù)中斷風(fēng)險、整體責(zé)任風(fēng)險,、政治風(fēng)險（戰(zhàn)爭,、財產(chǎn)充公等），等等,。由于這些風(fēng)險不可預(yù)見性很強,，造成的損失巨大，所以對保險商的財力,、信用要求很高,，一般的中小保險公司是沒有能力承作此類保險的。

6.供應(yīng)商,。供應(yīng)商負責(zé)供應(yīng)項目公司所需的設(shè)備,、燃料、原材料等,。由于在特許期限內(nèi),，對于燃料（原料）的需求是長期的和穩(wěn)定的，供應(yīng)商必須具有良好的信譽和較強而穩(wěn)定的盈利能力,，能提供至少不短于還貸期的一段時間內(nèi)的燃料（原料）,，同時供應(yīng)價格應(yīng)在供應(yīng)協(xié)議中明確注明，并由政府和金融機構(gòu)對供應(yīng)商進行擔(dān)保,。

7.運營商,。運營商負責(zé)項目建成后的運營管理，為保持項目運營管理的連續(xù)性,，項目公司與運營商應(yīng)簽訂長期合同,，期限至少應(yīng)等于還款期。運營商必須是BOT項目的專長者,，既有較強的管理技術(shù)和管理水平,，也有此類項目較豐富的管理經(jīng)驗。在運營運程中,，項目公司每年都應(yīng)對項目的運營成本進行預(yù)算,，列出成本計劃，限制運營商的總成本支出,。對于成本超支或效益提高,，應(yīng)有相應(yīng)的罰款和獎勵制度。

8.政府,。政府是BOT項目成功與否的最關(guān)鍵角色之一，政府對于BOT的態(tài)度以及在BOT項目實施過程中給予的支持將直接影響項目的成敗。本書有關(guān)章節(jié)將詳細說明BOT中的政府作用,。

BOT項目的運作方式

一個典型的BOT項目的參與人有政府、BOT項目公司,、投資人,、銀行或財團以及承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)和經(jīng)營的有關(guān)公司,。

政府是BOT項目的控制主體,。政府決定著是否設(shè)立此項目、是否采用BOT方式,。在談判確定BOT項目協(xié)議合同時政府也占據(jù)著有利地位,。它還有權(quán)在項目進行過程中對必要的環(huán)節(jié)進行監(jiān)督。在項目特許到期時,，它還具有無償收回該項目的權(quán)利,。

業(yè)主是BOT項目的執(zhí)行主體，它處于中心位置,。所有關(guān)系到BOT項目的籌資,、分包、建設(shè),、驗收,、經(jīng)營管理體制以及還債和償付利息都由業(yè)主負責(zé)。大型基礎(chǔ)設(shè)施項目通常專門設(shè)立項目公司作為業(yè)主,，同設(shè)計公司,、建設(shè)公司、制造廠商以及經(jīng)營公司打交道,。

銀行或集團通常是BOT項目的主要出資人,。對于中小型的BOT項目，一般單個銀行足以為其提供所需的全部資金,，而大型的BOT項目往往使單個銀行感覺力不從心,，從而組成銀團共同提供貸款。由于BOT項目的負債率一般高達70－90％,，所以貸款往往是BOT項目的最大資金來源,。

投資人是BOT項目的風(fēng)險承擔(dān)主體。他們以投入的資本承擔(dān)有限責(zé)任,。盡管原則上講政府和私人機構(gòu)分擔(dān)風(fēng)險,，但實際上各國在操作中差別很大。發(fā)達市場經(jīng)濟國家在BOT項目中分擔(dān)的風(fēng)險很小,，而發(fā)展中國家在跨國BOT項目中往往承擔(dān)很大比例的風(fēng)險,。

BOT項目的法律框架

BOT投資方式是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程,，涉及的當(dāng)事方包括政府、投資者,、項目公司,、融資機構(gòu)、總承建商,、分包商、經(jīng)營管理公司,、原材料供應(yīng)商,、產(chǎn)品或服務(wù)的購買者、擔(dān)保人,、保險公司,、專業(yè)中介機構(gòu)等。眾多當(dāng)事方通過簽訂一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，這些合同構(gòu)成BOT投資方式的基本法律框架,。法律框架因項目而異，并非一成不變,。法律框架既關(guān)系到合同合法性、可操作性,、合同之間的協(xié)調(diào)性,，更關(guān)系到各方的實體權(quán)利義務(wù)。如何構(gòu)建對項目能否成功極為關(guān)鍵,。

1.特許協(xié)議。特許協(xié)議是指政府主管部門授權(quán)私人投資者或投資者所設(shè)立的項目公司對本屬政府公共部門投資建設(shè)和經(jīng)營的項目進行建設(shè)和經(jīng)營,、被特許者在一定期限內(nèi)有專營權(quán)和收益權(quán),，期滿后將項目無償移交政府的協(xié)議。特許協(xié)議是BOT方式賴以運行的基礎(chǔ),，隨后的融資,、工程承包、經(jīng)營管理等諸多合同均以此協(xié)議為依據(jù),。特許授權(quán)的法律形式可以是立法性特許授權(quán)文件,，也可以是合同性特許授權(quán)文件。目前中國法律對特許協(xié)議的形式和內(nèi)容并沒有明確要求,，在實踐中可以非常靈活,。特許協(xié)議的性質(zhì)和許多敏感性內(nèi)容在理論界和實踐中頗具爭議，因此,，特許協(xié)議具體條款應(yīng)該小心設(shè)置,。

2.投資者之間的投資合同為了分散項目風(fēng)險，BOT項目多是由兩個或以上投資者共同進行投資，共同出資成立項目公司,。投資者之間的具體權(quán)利義務(wù)是通過各參股人之間的投資合同來確定,。投資合同涉及投資者實質(zhì)性權(quán)利義務(wù)，亦關(guān)系到在合作期內(nèi)各方合作是否順利,，從而關(guān)系到整個BOT項目是否成功,。投資合同的具體條款視項目大小、性質(zhì),、投資方式,、比例以及律師所代表的投資者不同而需精心安排。

3.融資合同,。BOT投資方式是將傳統(tǒng)的股權(quán)投資與項目貸款結(jié)合起來,，資金來源分兩部分：股東投資與貸款。通常股本投資占總投資額的1/3,，視項目和法律要求而定,，而其余資金則來源于項目貸款。項目貸款合同通常由國際銀團與項目公司達成,，約定貸款人向某一特許工程提供貸款,，以該項目的預(yù)期性收益償還貸款，而無權(quán)向項目公司股東追償,，故項目貸款又稱無追索權(quán)或有限追索權(quán)貸款,。為了保證貸款的安全性，貸款人往往要求項目公司以其財產(chǎn)或/和權(quán)益作為抵押或質(zhì)押,，或要求項目公司的股東或東道國提供某種形式的擔(dān)?；虺兄Z。如何為項目取得盡可能低成本和條件優(yōu)惠的融資是項目順利進行的極為關(guān)鍵的工作,。

4.工程承包合同,。BOT項目公司一般只作為融資中介和項目管理者而存在，本身并不具備自行設(shè)計,、采購,、建設(shè)項目的條件。即使具備條件,，為了分散風(fēng)險,，項目公司也會尋找合適的工程承包商，簽訂詳盡的工程承包合同,?？梢跃凸こ痰脑O(shè)計、采購,、建設(shè)與一家承包商簽訂總承包交鑰匙合同,，也可以分別與不同的承包商簽訂合同,。承包商可以是項目公司的股東本身或東道國的專業(yè)公司，也可以是其他具備足夠的實力與技術(shù)力量的專業(yè)公司,。承包者對不超過造價預(yù)算按時完工提供履約擔(dān)保,。

5.經(jīng)營管理合同如果項目公司本身具備足夠的項目管理能力，會由項目公司本身負責(zé)項目建成后項目的營運,。若無豐富經(jīng)驗,，或即使有經(jīng)驗、有能力,，但為了分攤風(fēng)險或作財務(wù)上的安排,，則項目交由專業(yè)的經(jīng)營管理公司負責(zé)經(jīng)營管理，若此,，必須簽訂詳盡的經(jīng)營管理合同。關(guān)鍵視主要投資者的特點而定,，有些投資者純粹是投資公司,，無項目所需的技術(shù)、管理經(jīng)驗,，而有些投資者本身在技術(shù),、管理上就是行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者。

6.原材料供應(yīng)合同,。具體的BOT項目的原材料通常是特殊的,、大量的，不可能隨時在公開市場上以平穩(wěn)的價格按時取得（如污水處理項目的污水）,。合符需要的原材料供應(yīng)有保證,，而且價格可預(yù)見，對項目的成功非常重要,。為了減弱和抑制原材料不足,、不合格、價格被動的商業(yè)風(fēng)險,，往往要求與原材料的主要供應(yīng)商簽訂長期原材料供應(yīng)合同,。在合同中，通常訂有“照供不議條款”,，即要求供應(yīng)商以固定價格,、穩(wěn)定的質(zhì)量品質(zhì)為建設(shè)項目提供長期、穩(wěn)定的材料,。如果建成后的項目所需原材料可以隨時在公開市場購買或所需原材料極少（如公路項目）則不必簽訂此類合同,。

7.產(chǎn)品或服務(wù)購買合同產(chǎn)品或服務(wù)必須銷售出去才能回收投資和還貸。有些BOT項目的產(chǎn)品或服務(wù)是無法在公開市場上以自由價格直接銷售給社會大眾的,，如電廠生產(chǎn)的電,、污水廠處理過的污水,。因此，必須事前簽訂產(chǎn)品或服務(wù)收購合同,。在產(chǎn)品購買協(xié)議中,，則往往載有“能否均付條款”，約定購買者即使在產(chǎn)品服務(wù)由于不可抗力或其他特殊原因不能提供的情況也必須支付一定的貸款和費用,，以保障項目公司的最低收益,。購買者可以是政府，但大多數(shù)情況下是有實力的公司,。為確保能按時收到貨款或服務(wù)費,，項目公司視情況可能會要求購買者或第三者對付款提供擔(dān)保。如果項目的產(chǎn)品或服務(wù)可依賴成熟,、公開市場,，則不應(yīng)簽此類合同。價格如何確定和支付是投資者,、項目公司和產(chǎn)品或服務(wù)收購者極為著緊的問題,，是購買合同談判的核心內(nèi)容。

除上述合同外,，還有工程咨詢顧問合同,、財務(wù)顧問合同、法律顧問合同,、保險合同,、工程分包合同、監(jiān)理合同等諸多法律文件,，共同構(gòu)成一個使BOT項目得以順利運轉(zhuǎn)的復(fù)雜而完善的法律框架,。某一項目應(yīng)包括哪些法律文件及具體內(nèi)容如何，視項目本身和各方的談判而定,，切忌一成不變,。

從政府方面來看，BOT方式可以緩解政府負擔(dān),，把從基礎(chǔ)設(shè)施項目上省下來的資金用到更為迫切的項目上去,，從而可以用有限的資金為民眾辦更多的“實事”。另外,，還可以把興建大型基礎(chǔ)設(shè)施的大部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到私營團體身上,，使政府處于“有利可圖，無險可擔(dān)”的優(yōu)越地位,。BOT項目本身大多是經(jīng)濟發(fā)展急需的項目,，是遲早必須興建的，采用BOT方式,，可使這些項目早日建成,，發(fā)揮作用,。