投融資可以壯大企業(yè)實(shí)力，讓企業(yè)獲取更大的效益,，其中投資可以對(duì)外投,，也可以對(duì)內(nèi)投，如果是對(duì)外投資的話一定要選擇恰當(dāng)?shù)姆绞?。BOT便是眾多投融資方式中的一種,，或許它不是最佳的方式,，但這一方式可以讓企業(yè)走向國(guó)際化,，從而促進(jìn)技術(shù)改進(jìn)和效率提高，還可以給緩解東道國(guó)政府的資金壓力,。

BOT投資模式是本世紀(jì)80年代以后在國(guó)際上興起的一種新的投資合作方式,。這種投資模式具有獨(dú)特的法律特征、法律性質(zhì)以及基本法律關(guān)系和法律適用問題,。BOT投資模式可以緩解東道國(guó)政府基礎(chǔ)設(shè)施急需建設(shè)和資金困難的矛盾,同時(shí)也能夠帶動(dòng)了資本輸入國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì),、科學(xué)技術(shù)和管理水平的提高。正是因此才引起了政府和學(xué)界的關(guān)注和探討,。

一,、何謂BOT投資模式

這是研究其它問題之前需要首先明確的問題。有人認(rèn)為BOT是一種工程承包方式和國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式,有人則認(rèn)為它是一種項(xiàng)目融資方式,。土耳其總理奧扎爾在80年代初期首先對(duì)BOT名稱的含義進(jìn)行了解釋 ,認(rèn)為BOT是“建設(shè)-擁有-轉(zhuǎn)讓”（Build-Own-Transfer）和“建設(shè)-經(jīng)營(yíng)-轉(zhuǎn)讓”（Build-Operate-Transfer）形式的簡(jiǎn)稱?，F(xiàn)在,較為完善和普遍的BOT方式應(yīng)該是指后一種形式,其中文含義是指東道國(guó)政府將那些急需建設(shè)而又缺乏資金的公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目,如公路、橋梁,、隧道,、港口碼頭、供排水系統(tǒng),、廢水或垃圾處理等建設(shè)工程項(xiàng)目,，通過招標(biāo)或洽談,簽訂特許協(xié)議,，由某些民營(yíng)企業(yè)（主要是外國(guó)投資者）投資設(shè)立的項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)籌集資金,提供技術(shù)管理人員,建設(shè)東道國(guó)政府急需的特定工程。項(xiàng)目公司在項(xiàng)目建成后的特定期限內(nèi),，擁有,、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)該項(xiàng)設(shè)施,有權(quán)通過收取使用費(fèi)或服務(wù)費(fèi)回收投資，并且獲取合理的利潤(rùn),。特許權(quán)期限屆滿后,，該項(xiàng)設(shè)施的所有權(quán)即無(wú)償移交給東道國(guó)政府。BOT投資模式實(shí)際上是政府和私人企業(yè)之間就基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所建立的特許權(quán)協(xié)議關(guān)系,，是“公共工程特許權(quán)”的典型形式,，其在實(shí)際運(yùn)用中還演化出許多類似形式。例如,，BOOT（Build-Own-Operate-Transfer,，即建造-擁有-經(jīng)營(yíng)-轉(zhuǎn)讓）、BRT（Build-Rent-Transfer,，即建造-租賃-轉(zhuǎn)讓）,、BOOST（Build-Own-Operate-Subsidize-Transfer,即建造-擁有-經(jīng)營(yíng)-補(bǔ)貼-轉(zhuǎn)讓）、ROO（Rehabilitate-Own-Operate,，即修復(fù)-轉(zhuǎn)讓-經(jīng)營(yíng)）等等,。

二、BOT投資模式的基本法律關(guān)系

從各國(guó)和我國(guó)現(xiàn)有的BOT投資實(shí)務(wù)來看,，BOT投資模式與傳統(tǒng)的外商直接投資有很大的不同,也不同于各種貸款協(xié)議,，而是一個(gè)主體多元、權(quán)利和義務(wù)復(fù)雜,、涉及到公眾利益,、適用法律廣泛的系統(tǒng)工程。其關(guān)系涉及到東道國(guó)政府,、BOT項(xiàng)目承辦公司,、投資股東、金融機(jī)構(gòu),、承建工程公司,、原料供應(yīng)、設(shè)計(jì)和經(jīng)營(yíng)管理公司等,他們之間通過談判,，簽訂相應(yīng)的合同,其所反映的各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系主要有:

1,、東道國(guó)政府與BOT項(xiàng)目發(fā)起人之間通過特殊授權(quán)形成的特權(quán)專營(yíng)的工程承包法律關(guān)系。

2,、BOT投資項(xiàng)目發(fā)起人與依據(jù)BOT投資協(xié)議而設(shè)立的項(xiàng)目公司之間所形成的股東與公司之間的法律關(guān)系,。

3、政府與項(xiàng)目公司之間因行政許可設(shè)立,、法律屬人管轄而形成的管理與被管理之間的法律關(guān)系,。

4,、項(xiàng)目公司與金融機(jī)構(gòu)之間就項(xiàng)目融資所形成的借貸法律關(guān)系。

5,、項(xiàng)目公司與工程設(shè)計(jì)公司之間所形成的勞務(wù)設(shè)計(jì)法律關(guān)系,。

6、項(xiàng)目公司與工程建設(shè)公司之間的工程建設(shè)法律關(guān)系,。

7,、項(xiàng)目公司與原材料公司之間的物質(zhì)供應(yīng)法律關(guān)系。

8,、項(xiàng)目公司與保險(xiǎn)公司之間就工程質(zhì)量,、合同執(zhí)行等而形成的保險(xiǎn)關(guān)系。

9,、項(xiàng)目公司與經(jīng)營(yíng)管理公司之間的委托法律關(guān)系,。

另外，還有基于政府與項(xiàng)目公司之間關(guān)系而延伸出的產(chǎn)品回購(gòu)買賣關(guān)系,、項(xiàng)目設(shè)施移交的經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)移關(guān)系等法律關(guān)系,。

在以上所有這些法律關(guān)系中，政府與項(xiàng)目公司之間的特許專營(yíng)的工程承包法律關(guān)系是最基本的關(guān)系,是其他法律關(guān)系的基礎(chǔ),。

三,、BOT法律關(guān)系的性質(zhì)

通過上面的概括可以分析看出，BOT投資模式實(shí)際上涉及了兩大類關(guān)系：一是東道國(guó)政府直接參加而形成的以特許協(xié)議為基礎(chǔ)的帶有關(guān)管理性質(zhì)的法律關(guān)系,；二是BOT項(xiàng)目發(fā)起人或者項(xiàng)目公司在具體運(yùn)作BOT項(xiàng)目的過程中作為獨(dú)立的民商事主體而發(fā)生的,，以投資融資為軸心而展開的民商事法律關(guān)系。要搞清楚這些法律關(guān)系的性質(zhì)就必須搞清楚在這些法律關(guān)系中起決定性作用的幾個(gè)因素,，主要有三個(gè)：

1,、特許協(xié)議

特許協(xié)議（Concession Agreement）是BOT投資模式的基礎(chǔ)，它是指東道國(guó)政府或者代表政府的授權(quán)機(jī)構(gòu)與私人投資者簽訂的關(guān)于政府授權(quán)許可投資者的一定的期限內(nèi)建造并經(jīng)營(yíng)專署于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施的契約文件,。實(shí)質(zhì)上是一種合同文件，私人投資者基于這樣的協(xié)議從而獲得特許權(quán),。對(duì)于特許協(xié)議的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)角度去分析：

（1）是國(guó)際協(xié)定還是國(guó)內(nèi)契約,？由于簽訂特許協(xié)議的一方為一國(guó)政府或者是代表政府的授權(quán)機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致學(xué)界產(chǎn)生了兩派觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為該協(xié)議的一方為東道國(guó)政府或者是代表政府的授權(quán)機(jī)構(gòu),，并且協(xié)議中通常還訂有國(guó)際仲裁條款以及在產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法條款,，因此主張?zhí)卦S協(xié)議為國(guó)際協(xié)定或者準(zhǔn)國(guó)際協(xié)定；另一種意見則認(rèn)為,，雖然東道國(guó)政府或者代表政府的授權(quán)機(jī)構(gòu)為該協(xié)議的一方當(dāng)事人,，但是另一方當(dāng)事人確實(shí)外國(guó)的投資者個(gè)人，而個(gè)人是沒有資格成為國(guó)際法主體的,，并且特許協(xié)議所涉及的是東道國(guó)的自然資源及基礎(chǔ)建設(shè),，其履行地也在東道國(guó)境內(nèi),，因此屬于國(guó)內(nèi)契約。按照前一種觀點(diǎn)看作國(guó)際協(xié)定或者準(zhǔn)國(guó)際協(xié)定則根據(jù)“條約必遵守”的國(guó)際法原則,，東道國(guó)政府一方一旦違約,，就必然要承擔(dān)國(guó)家責(zé)任。這樣顯然是東道國(guó)是不能接受的,，也是斷然行不通的,。對(duì)其合理定型的依據(jù)只能在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)尋找答案，而不是創(chuàng)設(shè)新的契約,。

事實(shí)上在不少的發(fā)展中國(guó)家按照合同法的“情勢(shì)變更”原則修改或取消已經(jīng)簽訂的特許協(xié)議,，僅根據(jù)東道國(guó)的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)措施賠償外國(guó)投資者的損失，而不承擔(dān)國(guó)家責(zé)任,。

從我國(guó)政府在這一方面的實(shí)際操作來看,，避免直接與外國(guó)投資者簽訂協(xié)議，而是通過政府與外國(guó)投資者在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的項(xiàng)目公司簽訂特許協(xié)議,。根據(jù)我國(guó)公司法和外商投資企業(yè)法的規(guī)定,，在我國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的外商投資企業(yè)是中國(guó)法人，適用國(guó)內(nèi)有關(guān)法律的規(guī)定,。由于此項(xiàng)目公司屬于國(guó)內(nèi)法人,，其與政府簽訂的特許協(xié)議當(dāng)然屬于國(guó)內(nèi)契約的范疇。

（2）是私法契約還是公法契約,？在明確了是國(guó)內(nèi)契約之后,，需要進(jìn)一步了解特許協(xié)議究竟是私法契約還是公法契約，或者說特許協(xié)議這一種合同屬于民事合同還是行政合同,。 認(rèn)為是民事合同的學(xué)者通常有這樣的觀點(diǎn)：從具體合同雙方的地位,雙方的權(quán)利義務(wù)來看,是平等,、對(duì)等的,這種特許協(xié)議是一種民事（私法）合同，符合民事合同的特性,，此時(shí)的雙方身份民是民事主體,，只不過簽訂特許協(xié)議的一方是政府，以及協(xié)議中存在對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營(yíng),、歸屬的條款而已,。一個(gè)合同，只要雙方地位平等,，有對(duì)價(jià),，則其性質(zhì)必然是私合同。在BOT特許協(xié)議中,，政府一方是以放棄主權(quán)豁免和經(jīng)營(yíng)權(quán)來引資的,，這也說明了其為民事合同的性質(zhì)（這種放棄主權(quán)豁免是為了更好的行使主權(quán)，無(wú)損于國(guó)家主權(quán)的統(tǒng)一）。并且在合同談判的過程中,，遵守協(xié)商一致,、意思自治、平等互利的原則,，而這些原則都是民事合同的精髓所在,。

本文認(rèn)為，特許協(xié)議應(yīng)屬于行政合同,，因?yàn)椋菏紫?，從特許協(xié)議的主體關(guān)系來看，符合行政合同的基本特點(diǎn),。行政合同的基本特點(diǎn)在于合同的當(dāng)事人中必有一方應(yīng)為行政主體（行政機(jī)關(guān)只有以行政主體而非民事主體的身份簽訂合同,，才是行政主體），享有行政權(quán)力,。并且當(dāng)事人地位呈不對(duì)等的狀態(tài),，這是行政合同區(qū)別于民事合同的關(guān)鍵所在。而從特許協(xié)議的來看,。協(xié)議的是作為行政主體的政府,，另一方為外國(guó)私人投資者，兩者地位并非平等,。之所以說這里的政府是行政主體,，是因?yàn)檎仁且环疆?dāng)事人，同時(shí)又以代表社會(huì)公共利益的行政管理機(jī)關(guān)身份出現(xiàn),，其地位的雙重性又決定了其享有權(quán)利的雙重性,，即既享有合同所約定的權(quán)利，也享有對(duì)于合同履行的行政優(yōu)益權(quán),。這種權(quán)利是作為合同的另一方當(dāng)事人即外國(guó)投資者所無(wú)法擁有的,，同時(shí)也就導(dǎo)致了在合同關(guān)系中不對(duì)等狀態(tài)的出現(xiàn)。而且合同一方以行政主體身份的政府在行使其行政優(yōu)益權(quán)時(shí),，顯然不受私法支配,。也就是說政府有權(quán)根據(jù)國(guó)家和公共利益的需要單方面變更或中止特許協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容。從這個(gè)意義上說,，民事合同中的平等原則難以充分適用,。

其次，從合同內(nèi)容上來看,，特許協(xié)議一般規(guī)定由政府授予外國(guó)私人投資者某些特權(quán)和優(yōu)惠待遇，有些甚至是專屬于政府的特權(quán),，正是由于政府的授權(quán),，才使得外國(guó)私人投資者獲得了在此之前它無(wú)法也不可能獲得的權(quán)利，正是因?yàn)檫@些權(quán)利的特殊性,，所以各國(guó)均對(duì)此在條件,、方式以及程序上加以嚴(yán)格的限定,。而作出這些規(guī)定的法律都是公法性質(zhì)的。同時(shí)我們還可以看到只有政府作為行政主體簽訂合同才有受讓權(quán)力的可能,，假如只是普通的民事主體,，則不能夠受讓自己在公共管理方面的特權(quán)。

再次,，從特許協(xié)議的訂立目的來看,，政府是基于社會(huì)公共利益和國(guó)家利益的，而外國(guó)私人投資者則主要是希望通過特許權(quán)的獲得謀取個(gè)人利益,，但是一旦兩者發(fā)生矛盾沖突,，社會(huì)公共利益應(yīng)優(yōu)于個(gè)人利益。因此,，特許協(xié)議不可能按照私法中等價(jià)有償,，平等互利的原則予以調(diào)整，而應(yīng)該受公法有關(guān)原則的調(diào)整,，一旦對(duì)私人投資者造成了損失可以考慮給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償,。

此外，從各國(guó)實(shí)務(wù)來看,，行政合同的作用日益擴(kuò)大,。不少的發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)將其引入到了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，使其成為政府管理的一種主要手段,。其中以法國(guó)行政法的相關(guān)規(guī)定最具代表性,。在法國(guó)行政法中，專門就行政合同在經(jīng)濟(jì)法磚和資源開發(fā)領(lǐng)域的適用作出了規(guī)定,，并以此作為改進(jìn)傳統(tǒng)命令或計(jì)劃執(zhí)行的方式,，稱之為政府的合同政策。

BOT投資模式主要是將所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離,，東道國(guó)政府一次吸收利用外資且不承擔(dān)該項(xiàng)目的債務(wù)責(zé)任,，而且在這期間還可以引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)，也可以吸收外企的管理經(jīng)驗(yàn),，對(duì)于政府來說是有利無(wú)害,。對(duì)于企業(yè)來說其逐年收回所投資本，而且還會(huì)享受某些政策性的優(yōu)惠,，在特許經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)可能是獨(dú)家經(jīng)營(yíng),，也將會(huì)收回頗豐的利潤(rùn)。這對(duì)企業(yè)以及東道國(guó)政府來說達(dá)到了雙贏的效果,，其又何樂而不為呢,？