記者在日前由中國知識產(chǎn)權法學研究會舉辦的首屆兩岸商業(yè)秘密保護學術論壇上了解到,目前對于商業(yè)秘密的保護,無論在案件的審理環(huán)節(jié)還是學術界的研究方面,相較于專利商標等知識產(chǎn)權,還顯得很不夠。民事案件少,刑事案件更少,。究其原因,一是原告舉證難,二是損失難以計算,三是審理過程可能造成二次泄密,。

這些問題,在11月4日十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議對反不正當競爭法修訂后,有望得到破解。

是企業(yè)核心知識產(chǎn)權

論壇上,全國打擊侵權假冒工作領導小組辦公室副主任王勝利介紹,自本屆政府成立以來,全國共組織170多次打擊侵權假冒專項行動,累計查辦侵權假冒違法案件130多萬件,判決的罪犯有10萬人,。在這些案件中,各地法院審判侵犯商業(yè)秘密的犯罪案件170多件,。

北京市高級法院知識產(chǎn)權庭法官陶鈞將2014到2016年度審理案件受理情況進行分析后說,整體數(shù)量并不多,2016年,全國審理商業(yè)秘密的案件僅為40件。商業(yè)秘密案件得到最終的救濟或者得到支持的比例很低,。以2016年為例,北京三級法院一審案件只有26件,其中原告撤訴17件,作出判決的只有6件。

來自檢察機關的數(shù)據(jù)也說明被采取刑事措施的人很少,。最高人民檢察院偵查監(jiān)督廳員額檢察官張忠說,2016年檢察機關共逮捕侵犯商業(yè)秘密犯罪嫌疑人36人,。這個數(shù)字在2013年是56人,2014年是45人,2015年是35人,4年累計共有172人。實際案發(fā)的數(shù)量可能多一點,因為有一部分案件是以取保候審的方式進入刑事訴訟的,。

由此可見,商業(yè)秘密案件在這些侵權案件中只占極少數(shù),。但在企業(yè)的整個知識產(chǎn)權中,商業(yè)秘密的數(shù)量占絕對多數(shù)。

臺灣地區(qū)商業(yè)秘密保護促進協(xié)會理事長,、臺灣積體電路制造公司(簡稱臺積電)法務長方淑華介紹說,臺積電每年投入研發(fā)經(jīng)費超過150億元,產(chǎn)出了非常多的知識產(chǎn)權,但是,可申請專利的大概只有10%,而最后真正申請專利的只有6%,而剩下的94%都屬于商業(yè)秘密,。

她說,在一項超過400位高級經(jīng)理的訪談中,幾乎半數(shù)的受訪者認為商業(yè)秘密比專利或者是商標還要重要。

中國反侵權假冒創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟的高級顧問薛淑蘭也指出,根據(jù)國際上權威機構的調(diào)查顯示,目前世界上50%以上的公司擁有商業(yè)秘密,60%的科技公司有創(chuàng)新成果,這些商業(yè)秘密以技術秘密方式存在,。因此,加大商業(yè)秘密保護的力度意義更加重大,。

審判遇到多重難題

首先是舉證問題。據(jù)張忠介紹,從2013年到2016年這4年間,因為各種原因沒有批準逮捕的犯罪嫌疑人達116人,這些人中因為證據(jù)不足沒有批捕的達到91人,。同時期對278名侵犯商業(yè)秘密嫌疑人提起了起訴,最后真正被起訴的只有81人,其中因為證據(jù)不足不起訴的占65人,。

陶鈞對法院審理的難點進行逐個分析。第一,商業(yè)秘密構成要件的秘密性,。最高法院關于反不正當競爭法的司法解釋中明確規(guī)定,原告應該證明它的主張內(nèi)容構成了商業(yè)秘密,原告要證明這一點比較困難,有時候原告拿來的就是一沓紙,。

第二是法律規(guī)定商業(yè)秘密的實用性和價值性。對于還沒有進入正常的流通過程的商業(yè)秘密,只有潛在的價值,是否適用相關法律規(guī)定還不是很明確,。

第三個是保密性,。企業(yè)是否采取了措施,采取了什么樣的措施,有時候判斷起來也比較困難。比如,一個技術秘密價值上億元,企業(yè)僅僅采取了在工廠門口貼一個“閑人莫入”,算不算保密措施?

而且比較困難的是要證明:秘密性,、價值性,、保密措施三者之間是相互關聯(lián)的,是指的同一樣東西。

陶鈞說,還有一個商業(yè)秘密和勞動權,、自由擇業(yè)之間的沖突問題,。不能說是核心員工、掌握了商業(yè)秘密,就不能永遠不能離開公司去自由擇業(yè),。

另一個問題是商業(yè)秘密損害賠償數(shù)額的確定問題,。是以研發(fā)成本算、以競爭對手實現(xiàn)的利潤算、以研發(fā)企業(yè)的損失算?有時候不好確定,。如果以研發(fā)企業(yè)的損失算,本身損失也是不容易算的,。

記者在此間了解到,已有將研發(fā)成本作為賠償數(shù)額的案例。張忠說,按法律規(guī)定,重大損失的界定是個人損失在50萬元以上,企業(yè)在150萬元以上才立案,。目前有直接計算,、成本計算、許可使用費法,、侵權人獲利法等各種算法,。目前并沒有一個統(tǒng)一的計算方法。

陶鈞同時提到一個二次泄密的問題,也就是如何防止二次泄密?往往出現(xiàn)為了保護一個商業(yè)秘密可能會付出更大的秘密,。尤其是在審理及執(zhí)法過程中,能接觸商業(yè)秘密的不僅原被告當事人,還可能有雙方的律師,、執(zhí)法人員等。即便簽了保密協(xié)議,有時候也防不勝防,。

福建省高級人民法院知識產(chǎn)權庭副庭長黃從珍法官亦稱,審理商業(yè)秘密案件整體呈現(xiàn)三難:舉證難,、審理難、賠償難,。

是否需專門立法有爭議

記者在此間了解到,日本,、臺灣地區(qū)制定了專門的商業(yè)秘密保護法,美國制定了適用于全國的商業(yè)秘密保護法。

在我國,學術界對是否制定統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法,一直存在爭議,。

中國社科院知識產(chǎn)權中心主任,、中國法學會知識產(chǎn)權法學研究會常務副會長李明德說,中國不需要制定一部專門的商業(yè)秘密法。

他說,對于以不正當手段獲取和使人他人的商業(yè)秘密的行為,我國早在1986年的民法通則第四條就有關于誠實信用原則的規(guī)定,當時法院按照這個條款作過有關商業(yè)秘密保護的判決,一些省級政府包括地級市政府也出臺過商業(yè)秘密的保護條例,。

1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過了反不正當競爭法,2017年11月4日已經(jīng)十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂,有專門條文規(guī)范商業(yè)秘密,。

2007年最高人民法院發(fā)布了關于反不正當競爭法的司法解釋,對商業(yè)秘密保護進一步作了一系列的規(guī)定,從第九條到第十七條,利于實踐操作。

在刑法中,刑法第二百一十九條侵犯商業(yè)秘密罪,最高刑期七年,第二百二十條規(guī)定對單位犯罪直接負責主管人員和責任人員追究責任,。

除這些,今年3月發(fā)布的民法總則第一百二十三條明確了關于商業(yè)秘密的規(guī)定,。

李明德說,從民法總則、反不正當競爭法,到最高法院司法解釋以及刑法的規(guī)定,對于商業(yè)秘密保護就形成了比較完整的法律體系,。這樣就足夠了,沒有專門制定商業(yè)秘密法的必要,。

據(jù)他透露,我國曾在上世紀90年代討論過商業(yè)秘密保護法的制定,最后無果而終。

記者在此間了解到,同樣是基于上述法律的相關規(guī)定,有專家卻得出不同的結論,認為還是制定一部專門的商業(yè)秘密保護法比較妥當,。

修訂后新法將解決各種難題

修訂后的反不正當競爭法第九條對商業(yè)秘密及侵權形式均進行了明確,。經(jīng)營者不得實施侵犯商業(yè)秘密的行為包括:以盜竊、賄賂,、欺詐,、脅迫或者其他不正當手段獲取,披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密,；違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求,披露,、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密,。

修訂后的新法第二款:第三人明知或者應知商業(yè)秘密權利人的員工,、前員工或者其他單位,、個人實施前款所列違法行為,仍獲取、披露,、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的,視為侵犯商業(yè)秘密,。其中,增加了員工、前員工及其他單位,這里就包括因為訴訟可能涉及的律師,、會計師等。

所謂的商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉,、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。與修訂前的規(guī)定相比,少了“實用性”的要求,。

第十七條法律責任部分明確,經(jīng)營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的,可以向法院提起訴訟,。因不正當競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額,按照其因被侵權所受到的實際損失確定,；實際損失難以計算的,按照侵權人因侵權所獲得的利益確定,。賠償數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權行為所支付的合理開支；經(jīng)營者侵犯他人商業(yè)秘密,權利人因被侵權所受到的實際損失,、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的,由法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人三百萬元以下的賠償,。

該條明確了損失的計算辦法。同時,對于損失難以確定的,新增法院可視情節(jié)進行一定數(shù)額的賠償,為的是盡可能保證權利人獲得一定的救濟,。

同時在行政責任部分,修訂后的第二十一條明確,經(jīng)營者違反該法侵犯商業(yè)秘密的,由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為,處十萬元以上五十萬元以下的罰款,；情節(jié)嚴重的,處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。大幅提高了罰款數(shù)額,。（記者 周芬棉）