摘要：信托受托人的競業(yè)義務(wù)是忠實義務(wù)的一項重要內(nèi)容,。我國在制定信托法時沒有明確規(guī)定受托人的競業(yè)義務(wù)，學(xué)者雖肯定該義務(wù),，但是對其理論依據(jù)探討甚少,。公司與信托作為信義關(guān)系都負(fù)有信義義務(wù)，但其結(jié)構(gòu)的差異使兩者的義務(wù)內(nèi)涵存在很多不同,，信托受托人不宜類推適用公司法董事的競業(yè)義務(wù)彌補(bǔ)競業(yè)義務(wù)的缺失,。《信托法》第25條第1款規(guī)定了“為受益人最大利益行事”,，與美國《信托法重述》,、日本《信托法》作為一般條款之忠實義務(wù)的表述相似，溯其本源,，是由禁止利益沖突與禁止利益取得兩規(guī)則構(gòu)成,。禁止利益沖突規(guī)則是行為規(guī)范,，禁止利益取得規(guī)則是救濟(jì)手段,。受托人的競業(yè)義務(wù)也可以被納入到第25條第1款的一般條款中,，違反義務(wù)的構(gòu)成要件采實質(zhì)審查主義,，違反受托人競業(yè)義務(wù)作為受托人權(quán)限外的行為類推適用《信托法》第22條的規(guī)定,。

 

關(guān)鍵詞：利益沖突規(guī)則,；利益取得規(guī)則,；競業(yè)義務(wù),；機(jī)會理論,；信義義務(wù)

 

一、問題的提出

 

信托受托人的忠實義務(wù),，無論是在信托制度發(fā)祥地的英美,，還是在植入信托制度的大陸國家，都是受托人最重要的義務(wù),。2001年我國制定《信托法》之際,，一并植入了受托人的忠實義務(wù)。我國《信托法》在忠實義務(wù)的具體內(nèi)容上，規(guī)定了禁止自我交易,、受托人不得利用信托財產(chǎn)取得利益等內(nèi)容,。但是，法律并沒有明確規(guī)定禁止受托人的競業(yè)行為[1]以及利用信息,、機(jī)會之行為（以下簡稱信托機(jī)會）,。[2]競業(yè)義務(wù)作為忠實義務(wù)的一項重要內(nèi)容，其禁止的目的確實與自我交易行為,、禁止利益取得行為大不相同,。受信人濫用裁量權(quán)是信義關(guān)系內(nèi)在的風(fēng)險（inherentrisk），[3]信義義務(wù)（忠實義務(wù)）[4]的主要功能是控制受托人的自由裁量權(quán),，[5]控制裁量權(quán)自始就是課以受信人嚴(yán)格規(guī)則的正當(dāng)理由,。[6]與此相對，競業(yè)義務(wù)問題的出發(fā)點是限制受托人的個人行為,，而不是限制被授予權(quán)限的行使問題,。對于競業(yè)義務(wù)的這種特殊性,，有學(xué)者認(rèn)為忠實義務(wù)兼具限制裁量權(quán)與保護(hù)企業(yè)組織的功能，承認(rèn)競業(yè)人員對公司的責(zé)任,，競業(yè)人員被包括在追求利益的企業(yè)組織體中,，因此，此人的行為也應(yīng)全部歸屬于公司,。[7]但是,，信托明顯不同于這種將董事、職員全部融合到企業(yè)組織內(nèi)部的結(jié)構(gòu),。[8]盡管如此,，受托人作為管理、運(yùn)用信托財產(chǎn)之人,，很容易知曉有關(guān)信托的信息,，同時受托人亦處在可以自由使用這些信息的地位，確有“控制受托人濫用其個人地位”的必要,。并且,，從國外的立法例來看，信托受托人負(fù)有競業(yè)義務(wù)是毋庸置疑的,。[9]信托受托人的競業(yè)義務(wù)可謂我國信托受托人忠實義務(wù)內(nèi)容的重大缺失,。

 

在我國的信托實務(wù)中也常會出現(xiàn)受托人個人與信托處于競爭的狀態(tài),，經(jīng)常有信托公司與受托的信托購買同一集合信托計劃，信托公司也常以自有財產(chǎn)對企業(yè)貸款,。信托公司本身可以經(jīng)營貸款業(yè)務(wù),，根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》27條第6款的規(guī)定：“不得將同一公司管理的不同信托計劃投資于同一項目”，該條禁止的是將同一受托人管理的不同信托財產(chǎn)投向同一信托計劃,，并沒有禁止將固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)投資于同一計劃,。換言之，企業(yè)需要融資時,，在制度上信托公司既可以從自有財產(chǎn)中貸出也可以從信托財產(chǎn)中融資,，最終從哪部分財產(chǎn)中融資以及如何確定融資比例，會出現(xiàn)受托人個人行為與信托財產(chǎn)行為相競爭的情形,。同樣,，在信托公司個人與信托財產(chǎn)同時對同一企業(yè)享有債權(quán)時，若該企業(yè)不能同時清償這兩個債權(quán)時,，清償是否存在優(yōu)先劣后關(guān)系,，亦涉及受托人的競業(yè)義務(wù)。不僅如此,，對于同一個“機(jī)會”,，信托與受托人個人誰享有使用權(quán)，獲得的利益應(yīng)如何分配等問題亦然,。

 

2005年我國《公司法》對忠實義務(wù)作出了重大修改,，現(xiàn)行公司法承繼了對其修改的內(nèi)容，現(xiàn)行公司法較之于信托法,，規(guī)定了禁止董事及高級管理人員的競業(yè)義務(wù),、禁止侵占公司機(jī)會等制度。雖然我國信托實務(wù)中受托人多為信托公司,，但筆者不贊同類推適用公司法的規(guī)定來規(guī)制信托受托人競業(yè)義務(wù),。我國《公司法》148條規(guī)定董事、高級管理人員的禁止行為,，其中第5款規(guī)定：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意,，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”,。從“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離”之視角，公司股東“所有”與董事“經(jīng)營”的分離已早被指出,，[2]在信托結(jié)構(gòu)中,，管理、運(yùn)用信托財產(chǎn)的受托人與享受信托實質(zhì)利益的受益人分離,，對受托人的管理失誤造成的損失,，即使可能被受益人追究損害賠償責(zé)任，但受托人并不承擔(dān)信托財產(chǎn)價值減少的風(fēng)險，該風(fēng)險由信托關(guān)系中的受益人承擔(dān),。這與公司中董事與股東的結(jié)構(gòu)相似,，是信托關(guān)系中“所有與管理分離”的現(xiàn)象。委托代理理論起初用于分析公司關(guān)系,，被賦予了廣泛的裁量權(quán)的管理者應(yīng)為所有者的最大利益行事,，當(dāng)信托作為經(jīng)營活動的組織登場時，該理論也被應(yīng)用于信托關(guān)系,。[3]

 

公司,、代理、信托作為經(jīng)營活動的組織體,，可以通過比較掌握其共性及差異,。學(xué)者普遍認(rèn)為信托與公司在制度結(jié)構(gòu)上存在諸多不同。首先,，公司擁有獨立人格,，可以明確區(qū)分董事利益與公司利益，公司股東的共益權(quán)使其可以享有剩余索取權(quán),；而信托財產(chǎn)本身不具有法人資格,，其財產(chǎn)在名義上轉(zhuǎn)移給了受托人，信托的受益人只能要求財產(chǎn)上的權(quán)利,。此外,，公司法對忠實義務(wù)規(guī)則已采用事前批準(zhǔn)與信息披露的寬松方式，而非嚴(yán)格禁止一切利益沖突行為,，[4]美國法學(xué)會公司治理規(guī)則回避使用忠實義務(wù)而使用公平交易規(guī)則,，[5]傳統(tǒng)的信義規(guī)則被公平標(biāo)準(zhǔn)所替代，[6]信托受托人的信義義務(wù)一般要比公司董事的信義義務(wù)要嚴(yán)格,。[7]

 

信義義務(wù)作為上位概念包括多種信義關(guān)系,，公司-董事、信托受托人-受益人作為典型的信義關(guān)系,，當(dāng)然負(fù)有信義義務(wù),。但是，不同受信人并不負(fù)有相同的信義義務(wù),。筆者認(rèn)為,，從信托與公司的設(shè)立目的看，信托受托人在管理運(yùn)用信托財產(chǎn)時,，為了受益人的利益要盡量規(guī)避風(fēng)險投資,，而公司的運(yùn)營一般伴隨一定的風(fēng)險，公司的股東追求凈資產(chǎn)回報率,，因此,，董事的信義義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)有別于信托,。而負(fù)有不同義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的受信人之間不宜類推適用。

 

為彌補(bǔ)信托受托人忠實義務(wù)的缺失,，筆者嘗試將我國《信托法》25條第1款“為受益人最大利益行事”,，作為忠實義務(wù)的一般條款，將競業(yè)義務(wù)納入一般條款規(guī)制的對象,，探討忠實義務(wù)一般條款項下的競業(yè)義務(wù)的構(gòu)成要件以及違反該義務(wù)的法律效果,。由于學(xué)者對我國《信托法》25條第1款是否為忠實義務(wù)條款還未達(dá)成共識，對其性質(zhì)是注意性條款抑或是效力性條款亦無探討,，遑論該條款的內(nèi)涵與外延的界定,。由此，研判第25條第1款的內(nèi)涵及其能否作為忠實義務(wù)的一般條款具有重要意義,。

 

二,、忠實義務(wù)的一般內(nèi)涵：利益取得的博弈

 

早期英國沒有確立“忠實義務(wù)”之術(shù)語，英國現(xiàn)今的教材還是延續(xù)了以往的習(xí)慣,，在判例或教材中偶有使用忠實義務(wù)之表述,，但實為少數(shù)，也有人使用信義義務(wù)概念表達(dá)類似忠實義務(wù)的內(nèi)容,，該內(nèi)容由禁止利益沖突規(guī)則與禁止利益取得規(guī)則構(gòu)成,。[8]美國法最初繼承了英國判例法，[9]進(jìn)入19世紀(jì),，出現(xiàn)了信托公司,，商事信托得到長足發(fā)展，建立起商業(yè)色彩濃厚的信托法律規(guī)范,。一般認(rèn)為在卡多佐法官的Mein-hardv.Salmon一案的判決[10]中,，“忠實”一詞被用于信托。該案不是一個典型的信托案件,，涉及一家合營企業(yè)租賃土地經(jīng)營賓館,，20年的土地租賃權(quán)到期后，經(jīng)營人之一沒有通知其它經(jīng)營人,，以自己的名義將上述該土地與周邊的土地一起承租,，拆除原有的賓館并新建商業(yè)大樓。該案判決因使用的“不可分的忠實”被廣泛引用而聞名,。但是,，對忠實義務(wù)的具體內(nèi)容、法律效果并沒有明確闡述,。在該案中,，違反忠實義務(wù)的主要體現(xiàn)內(nèi)容其實就是“沒有通知共同經(jīng)營人而締結(jié)了新的租賃合同”。[11]

 

禁止利益取得規(guī)則源于英國法上受托人處理信托事務(wù)無報酬的原則,。[12]衡平法院認(rèn)為,，受托人作為一種名譽(yù)職務(wù)，是受托人的名譽(yù)與良心的負(fù)擔(dān),，不得以報酬為目的受托信托,。[13]如果允許受托人接受報酬，可能會因增加信托財產(chǎn)的負(fù)擔(dān)而使信托財產(chǎn)變?yōu)闊o價值的財產(chǎn),。并且,，每個人時間的價值不同，確定報酬金額亦非易事,。[14]另外一種觀點認(rèn)為受托人作為信托財產(chǎn)的保護(hù)人,，負(fù)有監(jiān)督信托財產(chǎn)不受損失的義務(wù)，受托人獲得報酬與受托人履行信托義務(wù)相沖突,，衡平法院不允許受托人身置這種情形,。[15]由該原則引申出受托人不得獲得間接利益或附隨利益，也不得因受托人的地位獲得利益,。[16]在1856年發(fā)生的一起接因接受賄賂而辭去受托人職務(wù)的案件中,，法院判決辭任受托人所獲得的利益應(yīng)為信托所有。[17]這是禁止利益取得規(guī)則的雛形,。

 

在早期英美信托實務(wù)中,，最多見的是出售信托。[18]在Welpdalev.Cook-son案件[19]中,，為了清償委托人的債務(wù),，委托人以遺囑的形式設(shè)立了土地信托，受托人自己以競買的方式購買信托財產(chǎn)的部分土地,。哈德威克大法官認(rèn)為即使該競買不存在欺詐,、競買的價格高于其他人的情形，該交易也不能有效成立,。至此,，禁止自我交易規(guī)則得以確立。起初,，自我交易的禁止是從合同法的結(jié)構(gòu)出發(fā),，認(rèn)為一人不能擔(dān)任買方與賣方雙重的角色（混同），缺乏合同的對立形式,，是純粹的形式主義,。[20]該主張被嗣后的判例所摒棄，認(rèn)為雖為自我交易,，受托人是否違反義務(wù)應(yīng)取決于受托人是否實質(zhì)上取得了利益,，因為沒有利益就不存在糾紛。[21]亦有觀點將其歸咎于自我交易的證明困難,；[22]最終上升為防止利益沖突,。[23]

 

由于判例法的特殊性,，英國信托制度中禁止利益取得規(guī)則與利益沖突規(guī)則之間的關(guān)系尚不明確。早期的英國教材對法院的判決按照案件的相似性進(jìn)行了整理,，但欠缺理論,、體系化的視點，禁止利益取得規(guī)則與禁止自我交易規(guī)則是分開論述的,。

 

在Which cote v. Lawrence案件[24]中,，委托人為了清償債務(wù)，將土地信托給多個受托人,，受托人為了變現(xiàn)土地償還債務(wù)進(jìn)行公開拍賣,。土地購買人是受托人之一，該受托人轉(zhuǎn)賣該土地獲得了利益,。羅斯林大法官認(rèn)為,，禁止自我交易行為的理由不是因為欠缺買賣合同的對立結(jié)構(gòu)而當(dāng)然無效，其真正的理由在于,，為了他人的利益管理事務(wù)之人不得為自己謀取利益,，因此，所有受托人因購入信托財產(chǎn)獲得利益,，都構(gòu)成違反義務(wù)的情形,。羅斯林大法官進(jìn)一步闡述了自我交易規(guī)則，認(rèn)為自我交易規(guī)則不是一個抽象的規(guī)則,，與受托人是否獲得利益毫無干系的案件,，以及沒有獲得利益而適用該規(guī)則的案件至今還沒有聽聞過，也不認(rèn)為會產(chǎn)生這樣的情形,。因為,，受托人沒有獲得利益，誰也不會將此作為問題對待,。換言之,，受托人違反自我交易規(guī)則以獲得利益為要件。

 

但是,，埃爾頓大法官否定了自我交易規(guī)則必須以受托人獲利為要件,。在Exparte Lancy案件[25]中，破產(chǎn)管理人[26]之一在競買中取得了構(gòu)成破產(chǎn)財產(chǎn)的部分土地,，同時從破產(chǎn)債權(quán)人（受益人）處購買了分配請求權(quán),，前者屬于自我交易行為，后者屬于受托人與受益人的交易行為,。埃爾頓的判決理由言及了受托人在成為受托人那一瞬間,，就不能考慮自己的利益，這是衡平法的規(guī)則，否定了羅斯林大法官的觀點,。埃爾頓大法官認(rèn)為受托人只要沒有從信義關(guān)系中解放出來,，不管受托人是否實際獲得利益，受益人都有選擇權(quán)來決定是否撤銷該行為從而恢復(fù)信托財產(chǎn),。在個案中,，雖然表面上受托人沒有獲得利益，在訴訟中證明受托人是否獲得利益,，如有100個案件，其中99%是不能證明的,。換言之,，埃爾頓大法官采用了形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，帶有利益沖突的色彩,，只要形式上是自我交易則被禁止,，自我交易作為利益沖突的一種特殊類型[27]與禁止利益取得規(guī)則有所區(qū)別。

 

以上論述可知,，自我交易規(guī)則發(fā)展的初期受托人是否獲得利益是判斷違反規(guī)則的重要要素,，但是，最終只要具備自我交易的結(jié)構(gòu)則被看作利益沖突行為而被嚴(yán)格禁止,，違反這些規(guī)則受托人所獲得利益要返還給信托財產(chǎn),。在嗣后的判例發(fā)展中，利益沖突的概念被普遍接受,，占據(jù)主流地位,。[28]縱觀司法實踐將兩者作為不同的規(guī)則，還是將一個規(guī)則視為另一個規(guī)則的分支并沒有達(dá)成一致意見,。[29]在Bray v. Ford案件[30]中,，赫歇爾大法官同時使用了兩者。在20世紀(jì)英國的判例中,，單獨使用禁止利益取得規(guī)則的判例只有三個,。[31]在Regal（Hastings）Ltd. v. Gulliver案件[32]、Board man v. Phipps案件[33]中,，英國法院傾向于將禁止利益沖突與禁止利益取得作為兩個不同的規(guī)則看待,。這兩個規(guī)則之間存在重疊的情形，但卻有所不同,。[34]

 

受托人獲得利益,，從禁止利益取得規(guī)則的角度容易解釋的案件，禁止利益取得規(guī)則作為一個獨立的規(guī)范可以更好的解釋受托人承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性,，[35]禁止利益取得是受托人取得不當(dāng)?shù)睦?，是不?dāng)?shù)睦娴靡苑颠€的規(guī)范。從這層意思上說,，禁止利益取得是禁止利益沖突的表象,；即便不能證明利益沖突,，有利益取得之事實則視為存在利益沖突，禁止利益沖突規(guī)范包涵了禁止利益取得規(guī)范,。[36]利益沖突規(guī)則適用于受信人以無污點的方式行使裁量權(quán),，禁止利益取得規(guī)則是一個結(jié)果保護(hù)本人的商業(yè)結(jié)構(gòu)。這種分類為至今為止無根源的兩個詞語提供了一個概念之家,。[37]換言之,，禁止利益沖突指向受信人的行為規(guī)范，禁止利益取得則是對結(jié)果的保護(hù),。

 

美國繼承了英國信托判例法理,，斯科特（Scott）以“忠實義務(wù)”將英國判例法中發(fā)展起來的禁止利益取得規(guī)則與禁止利益沖突等規(guī)則融合在一起，具體內(nèi)涵表述為“只為了受益人的利益”行事,，忠實義務(wù)作為法律術(shù)語因此得以確立,。確立后的忠實義務(wù)，不再強(qiáng)調(diào)禁止利益沖突規(guī)則與禁止利益取得規(guī)則之間的關(guān)系,，而是聚焦于忠實義務(wù)的具體內(nèi)容,。

 

三、對信托受托人競業(yè)行為的規(guī)制

 

（一）英國：判例法對競業(yè)行為的規(guī)制

 

在Keech v. Sand ford案件[38]中,，受托人為了受益人的利益而企圖更新土地的租賃權(quán),，但是出租人因受益人為未成年人而拒絕更新，在這種情形下,，受托人以個人名義取得了作為信托財產(chǎn)的土地租賃權(quán),。法院判決受托人違反了作為受托人的義務(wù)，該土地租賃權(quán)應(yīng)作為擬制信托之信托財產(chǎn),，為了受益人的利益保有,、管理該財產(chǎn)。在該案件中受托人以個人名義取得的租賃權(quán)本應(yīng)歸屬于受托人個人,，為使該租賃權(quán)歸屬信托財產(chǎn),，使用了擬制信托之法理。從廣義上講也屬于受托人違反競業(yè)義務(wù)的情形,。

由于信托“營業(yè)”出現(xiàn)的較晚,，真正稱得上競業(yè)的案件是In Re Thomson[39]案（信托法重述Ⅱ第170條注釋p中的案件）。該案中遺囑人在生前經(jīng)營快艇中介業(yè)務(wù),，女兒與其他幾個人作為遺囑執(zhí)行人,，遺囑聲明在一段期間內(nèi)如遺囑執(zhí)行人認(rèn)為繼續(xù)經(jīng)營為宜的，則繼續(xù)經(jīng)營,，如認(rèn)為出售為佳的,，可出售經(jīng)營的事業(yè)，所得款項交付女兒。由于中介快艇的房屋租賃期限屆滿,，需要遷移,，遺囑執(zhí)行人之一A在別處以自己的名字租賃了房屋，準(zhǔn)備自己開始經(jīng)營中介快艇業(yè)務(wù),。A在遺囑人生前為中介事業(yè)的經(jīng)理,。其他遺囑執(zhí)行人在得知A的意圖后，起訴A將其取得的租賃權(quán)轉(zhuǎn)移給信托,，A為了避免糾紛,，將租賃權(quán)轉(zhuǎn)移給了其他遺囑執(zhí)行人。遺留的問題是訴訟費用由誰承擔(dān),，就需要判斷在提起訴訟之時點,，A是否違反了義務(wù)。法院判決A負(fù)有不得與信托產(chǎn)生相競爭的義務(wù),，認(rèn)為A違反了義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)訴訟費用,。

 

在Scott v. Ray[40]案件中,，若干債權(quán)人對同一債務(wù)人享有債權(quán)，其中幾個債權(quán)人為了得到清償將債權(quán)信托轉(zhuǎn)讓給其他債權(quán)人,，其他債權(quán)人作為受托人,，從債務(wù)人處得到了一定金額的清償，但是,，債務(wù)人財產(chǎn)不能全部滿足受托人與受托人個人兩方的債權(quán),。法院判決根據(jù)雙方的債權(quán)比例進(jìn)行清償。

 

由以上的判例可知,，英國早期的司法對競業(yè)行為適用嚴(yán)格的規(guī)則,，Keech v. Sand ford案件[41]中，受托人為受益人更新作為信托財產(chǎn)的土地租賃權(quán),，但是出租人因受益人為未成年人拒絕更新,，在此情形下受托人為自己取得了該租賃權(quán)，在理論上,，受托人已經(jīng)沒有為受益人更新租賃權(quán)的義務(wù),，受托人的義務(wù)與受益人的利益是不沖突的，但法院認(rèn)為受托人違反義務(wù),，將所獲得的利益歸入信托財產(chǎn),。有學(xué)者將其作為形成禁止利益取得規(guī)則的案件，[42]有的學(xué)則將其定性為構(gòu)成禁止利益沖突規(guī)則的案件,，學(xué)說莫衷一是,，但都是受托人信義義務(wù)規(guī)制的內(nèi)容。[43]嗣后競業(yè)義務(wù)的判例發(fā)展，并未承繼Keech v. Sand ford的嚴(yán)格規(guī)則,，違反競業(yè)義務(wù)的法律效果也出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)的自我交易的利益歸入,，而是按照比例分配。[44]

 

（二）美國模式：作為一般條款規(guī)制對象的競業(yè)行為

 

信托法重述Ⅱ第170條忠實義務(wù)項下第1款作為忠實義務(wù)的一般條款規(guī)定了受托人“只為了受益人的利益管理信托財產(chǎn)”,，第2款規(guī)定了禁止受托人與受益人之間交易,。與英國信托制度不同，不再強(qiáng)調(diào)禁止利益沖突規(guī)則和禁止利益取得規(guī)則,。第170條第1款的“只為了受益人的利益行事”具有一定的抽象性,，在信托法重述Ⅰ、Ⅱ的起草人斯科特（Scott）論文[45]中沒有論及“只為了受益人的利益行事”可以引申的具體內(nèi)涵,，信托法重述Ⅰ,、Ⅱ都是列舉了具體內(nèi)容。有的學(xué)者批判斯科特提出的忠實義務(wù)的指導(dǎo)理念,，認(rèn)為具體禁止哪些行為從指導(dǎo)理念中無法明確判斷,。[46]作為競業(yè)義務(wù)的內(nèi)容信托法重述Ⅱ禁止“應(yīng)為信托購買的財產(chǎn)信托受托人個人購買的行為”[47]，和“與受益人的競業(yè)行為”,。[48]競業(yè)行為與自我交易行為一起被放置在第1款之下,。信托法重述Ⅲ在信托法重述Ⅱ的基礎(chǔ)上，新增設(shè)了第2款：“禁止自我交易行為,、其他受托人與受益人利益相沖突的行為”,。由此，第1款一般條款所包含的內(nèi)容與信托法重述Ⅱ相比范圍要窄,。需要注意的是,，信托法重述Ⅲ也將競業(yè)行為作為第1款忠實義務(wù)一般條款的內(nèi)容。將競業(yè)行為與自我交易行為規(guī)制在不同款項,，緣于第2款的自我交易行為采用形式主義判斷標(biāo)準(zhǔn),。相反，競業(yè)行為畢竟是受托人以個人身份與第三人進(jìn)行的交易,，是否與受益人的利益相沖突,，需要進(jìn)行實質(zhì)性判斷而非形式判斷。這也許是信托法重述始終將競業(yè)義務(wù)作為第1款“只為了受益人的利益行事”進(jìn)行規(guī)范的原因所在,。

 

（三）日本：明文規(guī)定受托人的競業(yè)義務(wù)

 

日本《信托法》在2006年進(jìn)行了全面修改,。在舊法中，沒有直接規(guī)定忠實義務(wù),，是通過對自我交易的規(guī)定,，[49]擴(kuò)大解釋忠實義務(wù)。因此,，現(xiàn)行信托法明確規(guī)定了忠實義務(wù),，可以說是一個亮點,。日本現(xiàn)行信托法的忠實義務(wù)是由一般性規(guī)定（第30條）、禁止利益沖突（第31條）與禁止競業(yè)（第31條）三個條文組成,。

 

日本《信托法》31條規(guī)定的利益沖突行為,，都是從形式上存在受托人與受益人利益沖突的情形。[50]第32條新設(shè)了受托人的競業(yè)禁止行為,。日本《信托法》在修改案中,，與31條的利益沖突行為并列設(shè)有禁止利益取得規(guī)則條款，該條款下設(shè)了“禁止狹義的利益取得行為”與“禁止信托財產(chǎn)的機(jī)會被固有財產(chǎn)掠取的行為（競業(yè)行為）”,。禁止利益取得行為的規(guī)制經(jīng)歷了重大的變遷,，[51]最終禁止利益取得行為沒有作為忠實義務(wù)的一種行為規(guī)范類型，而是將競業(yè)行為從禁止利益取得規(guī)范中分離出來,，確立為違反忠實義務(wù)的一種行為類型。取消設(shè)置禁止利益取得條款最主要的原因是“不當(dāng)利益”的判斷較為困難,。雖然禁止利益取得沒有作為條文出現(xiàn)，但是《信托法》30條的一般規(guī)定中包含了禁止利益取得的內(nèi)容,，具有重要的實質(zhì)性意義,。[52]

 

在立法過程中考慮到，構(gòu)成受托人違反競業(yè)義務(wù)的要件,，如過度擴(kuò)大競業(yè)行為的外延，就可能會不當(dāng)奪取受托人固有財產(chǎn)的交易機(jī)會,，使受托人對信托業(yè)敬而遠(yuǎn)之,。因此，構(gòu)成競業(yè)行為要符合三個條件：第一,，在受托人的權(quán)限范圍內(nèi),；第二，可以作為信托事務(wù)處理,；第三,，如不為信托實施該行為則受益人的利益將會受到損害。在這種情況下,，如果受托人為了自己或利害關(guān)系人實施了該行為,，則構(gòu)成競業(yè)行為。該條的立法宗旨是將競業(yè)行為限制在合理的范圍內(nèi),，只有在受托人犧牲受益人的利益為自己或第三人謀取利益時,，才成為競業(yè)行為規(guī)制的對象。[53]受托人公示了該行為并得到受益人同意的,，可以解除競業(yè)行為,。日本《公司法》規(guī)定了董事不得實施競業(yè)行為，這主要是從利益的角度進(jìn)行的規(guī)制[54],，而《信托法》則是從受益人損失的角度進(jìn)行規(guī)制。在公司法中,，依據(jù)“公司機(jī)會”的法理,，不管公司是否可以利用該機(jī)會，對特定類型的行為作為禁止競業(yè)行為一律予以禁止,。[55]反觀日本《信托法》似乎32條不包括“利用信托機(jī)會”的情形,，“利用信托機(jī)會”在第32條規(guī)制的范圍之外。有學(xué)者指出在信托法中,，信托機(jī)會的利用行為與競業(yè)行為似有重疊[56],，但存在不同之處。日本信托法雖明文規(guī)定了受托人的競業(yè)義務(wù),，但是對“信托機(jī)會”等規(guī)制,，要借助一般忠實義務(wù)條款（日本《信托法》30條），將其作為第30條一般條款規(guī)制的對象,。[57]

 

問題是,，日本《信托法》在修改過程中亦沒有梳理利益沖突規(guī)則與禁止利益取得之間的關(guān)系。具體到第30條的適用時,，比如利用與信托相關(guān)信息的行為以及為了第三人利益管理信托財產(chǎn)的行為,，是屬于利益沖突還是利益取得不得而知。在審議會中,，草案的觀點是對信托財產(chǎn)產(chǎn)生影響的歸為利益沖突行為,，與信托財產(chǎn)沒有關(guān)系，只是利用受托人地位取得利益的,，作為禁止利益取得行為處理,。這種觀點是將利益沖突行為與利益取得行為截然分開，作為兩種相互沒有交錯的行為規(guī)范來處理,。另外,，作為忠實義務(wù)一般條款的指導(dǎo)理念，是采用利益沖突還是禁止利益取得規(guī)則也莫衷一是,。禁止利益沖突是在形式上,、客觀上存在利益沖突的情形，注重忠實義務(wù)的預(yù)防功能,。相反,，禁止利益取得行為，是受托人因不當(dāng)?shù)男袨楂@得利益,，其禁止的理由是預(yù)防不使受益人遭受損失抑或是禁止受托人取得利益,，禁止的理由不同,，則違反該義務(wù)的法律后果也將不同。最終,，日本借鑒了美國信托法重述對一般條款的解釋,，將第30條作為忠實義務(wù)的一般條款，具有兜底作用,，包涵了禁止利益沖突與禁止利益取得兩項內(nèi)容,，除了形式判斷具體利益沖突規(guī)定的第31條、競業(yè)行為的第32條之外,，其他的違反忠實義務(wù)的內(nèi)容,，通過實質(zhì)性判斷將其納入到一般條款的規(guī)制范圍之內(nèi)。

 

就違反競業(yè)義務(wù)的法律效果而言,，日本《信托法》規(guī)定了“介入權(quán)”,，受托人因競業(yè)行為取得的利益歸入信托財產(chǎn)。但是,，介入權(quán)的行使不得損害第三人的利益,。在信托法重述中違反競業(yè)行為和自我交易行為一樣，其救濟(jì)方式為利益歸入,。[58]

 

在大陸法系,，利益歸入不同于違約、侵權(quán)的損害賠償,。違反忠實義務(wù)的法律效果常與利益取得規(guī)則存在交叉,。對于利益歸入責(zé)任的理解，存在兩種觀點,。一種觀點認(rèn)為,，在設(shè)置禁止利益取得規(guī)定時，違反該規(guī)定的法律效果,，是由禁止利益取得規(guī)則直接產(chǎn)生的責(zé)任形式。比如,，因受托人的特殊才能進(jìn)行自我交易獲得利益的,，雖然信托財產(chǎn)沒有遭受損失，取得的利益也應(yīng)歸入信托財產(chǎn),。另一種觀點認(rèn)為禁止利益取得規(guī)則具有抑制違反忠實義務(wù)的效果,，即使信托財產(chǎn)沒有損失，所得利益也要歸還信托財產(chǎn),，受托人失去了謀取利益的動機(jī),，可以減少違反忠實義務(wù)的情形。英美法中規(guī)定的違反忠實義務(wù)的利益歸入法律效果,，就是緣于上述理由,。[59]而在日本的信托實務(wù)中,，因管理固有財產(chǎn)所獲得的信息或在管理信托之外獲得的信息收回的債權(quán)，固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)根據(jù)債權(quán)比例公平分配已成慣例,。[60]

 

日本《信托法》30條作為忠實義務(wù)的一般條款,，包括利用信托機(jī)會在內(nèi)的形形色色的違反忠實義務(wù)的內(nèi)容，違反第31條利益沖突與第32條競業(yè)行為的行為效力法律條文有明確的規(guī)定,。就違反一般條款的法律后果,，日本《信托法》40條第3款規(guī)定受托人違反忠實義務(wù)一般條款所獲得的利益推定為信托財產(chǎn)的損失，具有利益歸入的功能,，但沒有直接規(guī)定“利益歸入”,，是考慮到信托法與民法之間的平衡。但是,，日本《信托法》沒有規(guī)定違反一般條款的行為效力,，存在法律條文應(yīng)如何適用的問題。對于行為效力,，日本學(xué)者一般圍繞受托人的權(quán)限問題進(jìn)行探討,，即是將其作為違反受托人權(quán)限內(nèi)的行為（濫用權(quán)利的行為）還是作為無權(quán)限的行為來處理。日本《信托法》27條規(guī)定了受托人的權(quán)限,，有學(xué)者認(rèn)為違反忠實義務(wù)之一般條款如是權(quán)限外的行為則應(yīng)適用第27條的規(guī)定,，如將違反忠實義務(wù)的行為解釋為權(quán)限內(nèi)的行為既是適用日本《信托法》31條利益沖突規(guī)定[61]抑或是日本《民法》第93條但書[62]的問題。[63]

 

這又與信托法中受托人權(quán)限的規(guī)定相關(guān)聯(lián),。日本《信托法》26條是當(dāng)然享有寬泛的“管理,、運(yùn)用信托財產(chǎn)”的權(quán)限，還是受托人的權(quán)限受到“達(dá)成信托目的必要行為”的限制,，前者為多數(shù)說,。違反忠實義務(wù)的行為采前者觀點為權(quán)限內(nèi)的行為，采后者的觀點為權(quán)限外的行為,。由于第30條是“實質(zhì)性”判斷,，違反第30條的忠實義務(wù)的行為應(yīng)為權(quán)限外的行為，[64]其行為效力在受托人與信托內(nèi)部為無效,，涉及到第三人的行為為可撤銷,。

 

四、我國信托受托人的競業(yè)義務(wù)

 

（一）公司董事競業(yè)義務(wù)的類推適用

 

我國《公司法》148條規(guī)定了董事及高管人員的禁止行為,，其中第5款規(guī)定“未經(jīng)股東會或者股東大會同意,，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”,。由于我國信托事務(wù)中受托人多為信托公司,，可以考慮類推適用公司法的規(guī)定來規(guī)制信托受托人的競業(yè)義務(wù)。就公司法的競業(yè)禁止義務(wù)而言,，采取與自我交易并列列舉的立法模式,，其規(guī)定的行為標(biāo)準(zhǔn)與責(zé)任后果亦無不同,。從上述的國外立法來看，應(yīng)該區(qū)別對待董事的競業(yè)義務(wù)與自我交易義務(wù),。受托人個人與第三人交易,，不能像自我交易那樣否定其行為效力，是否構(gòu)成競業(yè)需要實質(zhì)性判斷,。比如,，董事購買了經(jīng)營業(yè)務(wù)所必要的財產(chǎn)，并不從事同種業(yè)務(wù)：董事購買的土地不是用來經(jīng)營公司同種業(yè)務(wù),，而是作為存放經(jīng)營不同業(yè)務(wù)貨物的倉庫使用,，從形式上董事并沒有經(jīng)營與公司相競爭的事業(yè)，不能構(gòu)成競業(yè)行為,。但是,，信托法重述將這種情形作為受托人的競業(yè)行為處理，[65]可見公司董事與信托受托人在競業(yè)義務(wù)的外延上存在差異,。另外,，信托受托人的競業(yè)行為本身又可以分為幾種不同的類型，具體為：第一,，受托人個人經(jīng)營信托已經(jīng)經(jīng)營的業(yè)務(wù),，給信托造成了損失，可以作為損害賠償?shù)膯栴}處理,；第二,，信托在現(xiàn)階段沒有經(jīng)營該業(yè)務(wù)，但在不久的將來會經(jīng)營,；第三,，受托人利用管理的信托信息進(jìn)行經(jīng)營活動的情形。很明顯,，這三種情形的規(guī)制目的與對信托產(chǎn)生的危險性是不同的,，從法律應(yīng)然性的角度，對不同類型的競業(yè)行為法律規(guī)制的目標(biāo)與責(zé)任承擔(dān)后果也應(yīng)該區(qū)分對待,。

 

并且,，公司在制度結(jié)構(gòu)上存在諸多不同，公司的獨立人格利益,，可以明確區(qū)分董事利益與公司利益，公司股東的共益權(quán)使其可以享有管理上的權(quán)利,，由于信托財產(chǎn)本身不具有法人資格,，其財產(chǎn)名義轉(zhuǎn)移給了受托人，信托的受益人只能要求財產(chǎn)上的權(quán)利,；公司法對忠實義務(wù)規(guī)則的設(shè)定已采用披露與事前批準(zhǔn)的寬松方式,，而非嚴(yán)格禁止一切利益沖突行為,。[66]另外，受托人不局限于法人,，也可以是自然人,，類推適用公司法董事的競業(yè)義務(wù)，存在適用僵硬與不周延的問題,。

 

（二）我國信托受托人忠實義務(wù)一般條款的確立與內(nèi)涵

 

我國信托法沒有明確規(guī)定受托人的競業(yè)行為,。有的學(xué)者將信托受托人的競業(yè)義務(wù)作為我國《信托法》26條的規(guī)制對象。[67]該學(xué)說將競業(yè)行為作為受托人忠實義務(wù)的一種類型固然意義重大,，但依據(jù)《信托法》26條的規(guī)定不免有些牽強(qiáng),。我國《信托法》26條規(guī)定了受托人不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益。條文的表述應(yīng)解釋為限于利用信托財產(chǎn)獲得利益的情形,，與英美法系中的受托人禁止利益取得規(guī)則有所差異,，不能涵蓋受托人未利用信托財產(chǎn)卻因信托獲利的情形以及受托人為第三人謀利的情形。受托人管理信托事務(wù),，從第三人處得到賄賂,、禮金以及回扣的行為，雖然受托人獲得了利益,，但未必是“利用信托財產(chǎn)”的所得,。[68]囿于競業(yè)行為往往不是直接利用信托財產(chǎn)，受托人個人是利用自己的財產(chǎn)經(jīng)營與信托相竟?fàn)幍臉I(yè)務(wù),，特別是有關(guān)信托的信息,，很多情況下是不能確認(rèn)為信托財產(chǎn)的。[69]比如,，受托人受托年金信托,，在信托交涉階段，受托人得知信托要大量購入某公司的股票,，提前以個人名義低價購買該股票,，在信托設(shè)立后，為信托財產(chǎn)購買該股票時再拋售股票謀取個人利益,。在這種情況下,，因為信托還沒有設(shè)立，有關(guān)信托的信息很難說是信托財產(chǎn),。即便信托業(yè)已設(shè)立,，也難將這種信息界定位信托財產(chǎn)。[70]此外,，該條似乎透露著利用信托財產(chǎn)就等于違反義務(wù)的氣息,，沒有像其它條文一樣規(guī)定解除忠實義務(wù)的條件，違反義務(wù)的法律效果是將受托人獲得的利益歸入信托財產(chǎn)。[71]這種規(guī)定存在不合理的情形,，如在買賣證券的實務(wù)操作中,，如果信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)一起購買，由規(guī)模交易產(chǎn)生的手續(xù)費優(yōu)惠,，按照比例進(jìn)行分配給受托人個人的,，也屬于受托人利用信托財產(chǎn)獲利的情形，但是該行為同時會給受益人帶來利益,，如沒有解除條件,，這種給受益人帶來利益的情形也被禁止。

 

相反,，我國《信托法》25條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定,，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)（第1款）；受托人管理信托財產(chǎn),，必須恪盡職守,，履行誠實、信用,、謹(jǐn)慎,、有效管理的義務(wù)（第2款）?！钡?5條第1款是否屬于忠實義務(wù)的規(guī)定在學(xué)者之間存在分歧,。一般認(rèn)為第25條第2款規(guī)定了受托人的注意義務(wù)。[72]但是,，對第25條第1款很多學(xué)者卻沒有更多的探討,。[73]有學(xué)者認(rèn)為第25條第1款是受托人的總義務(wù)；[74]或?qū)⒌?5條與第26條視為忠實義務(wù)的一般條款,；[75]也有將第25條第2款視為受托人的忠實義務(wù),。[76]

 

筆者認(rèn)為我國《信托法》25條第1款作為忠實義務(wù)的一般條款優(yōu)于第26條。從條文的表述上來看,，“利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益”在表述上具有一定的局限性,，作為一般條款的兜底功能不能很好發(fā)揮作用。相反,，第25條第1款“為受益人的最大利益處理信托事務(wù)”,，可以賦予其寬廣的內(nèi)涵，如美國和日本,，“為受益人的最大利益行事”作為忠實義務(wù)的一般條款,，包含了禁止利益沖突與禁止利益取得的內(nèi)容，我國《信托法》25條第1款具有同樣的表述,，可以賦予其同樣的內(nèi)涵,。

 

問題是，在確定為受益人的最大利益行使為忠實義務(wù)的一般條款后，應(yīng)如何界定該一般條款的內(nèi)涵與外延,。英國法雖有過禁止利益沖突規(guī)則與禁止利益取得規(guī)則的博弈，最終信托法重述將兩者一并整合為“忠實義務(wù)”,，不再強(qiáng)調(diào)這兩者之間的關(guān)系,，而是在忠實義務(wù)項下劃分了諸多類型，競業(yè)義務(wù)就是其中一種,。就忠實義務(wù)的一般條款而言,，英美法、日本法的共同特點就是以“只為受益人的利益行事”之抽象的指導(dǎo)理念來捕捉瞬息萬變的事態(tài)所產(chǎn)生的違反忠實義務(wù)的行為,，是效力性條款,，具有實質(zhì)性的內(nèi)涵。作為統(tǒng)領(lǐng)地位的“只為了受益人的利益行事”包括了兩層涵義：一是,，受托人對受益人的忠實性,，受托人為自己謀利的情形毋庸多言，除受益人以外的任何人的利益都被排除在外,，即不可分割的忠實性（undividedLoyalty）,。[77]由此，排除了受托人為自己謀取利益和為第三人謀取利益的行為,。我國《信托法》26條規(guī)定了受托人利用信托財產(chǎn)謀取利益的情形,，第25條第1款規(guī)制的對象應(yīng)是除了第26條之外的為了自己或第三人謀取利益的情形。二是,，利益沖突行為的禁止,，是防止為受益人以外的人獲得利益。因為一般情況下大多數(shù)人在作出決定時會有意識或無意識地作出對自己有利的決定,，在管理運(yùn)用信托財產(chǎn)時往往會將自己的利益一并考慮進(jìn)去,，并且，受益人很難證明受托人考慮了自己的利益作出了決定,。[78]

 

（三）我國信托受托人競業(yè)義務(wù)的構(gòu)成要件與法律效果

 

我國《信托法》25條第1款作為忠實義務(wù)的一般條款,，可以規(guī)制受托人的競業(yè)行為。前述受托人的競業(yè)行為可以分為：第一,，信托經(jīng)營某一營業(yè)活動,，受托人個人經(jīng)營與其相同的營業(yè)，給信托財產(chǎn)造成損失的類型,；第二,，信托現(xiàn)階段沒有經(jīng)營該事業(yè)，但是以后可能會經(jīng)營該事業(yè),，受托人個人經(jīng)營的類型（利用信托機(jī)會）,；第三，受托人使用因管理信托獲得的信息經(jīng)營某項事業(yè)（信托信息的利用）。在制度設(shè)計上,，第一種行為對受益人的危害最大,，應(yīng)絕對禁止，所獲得利益應(yīng)該全部歸入信托財產(chǎn),；后兩種類型因信托未必會利用所有機(jī)會,，可以通過一定的程式讓受托人個人利用，將所獲得的利益按照一定比例分配,。法律的應(yīng)然狀態(tài)是根據(jù)不同的競業(yè)類型設(shè)置不同的規(guī)范,。但是，在現(xiàn)行法框架下,，這些不同的競業(yè)行為作為一般性忠實義務(wù)的規(guī)制對象,，納入到第25條第1款規(guī)制的范圍之內(nèi)，適用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。而能否納入第25條第1款,，重要的是判斷受托人的利益是否與受益人的利益存在實質(zhì)性沖突，而非形式上存在競業(yè)則禁止,。

 

對于競業(yè)行為與信托機(jī)會之間的關(guān)系,，在信托法中很少探討，可以參考公司法中董事的競業(yè)行為與公司機(jī)會行為的關(guān)系,。在英美法系國家,，禁止董事篡奪公司機(jī)會屬于公司機(jī)會理論規(guī)制的范疇，與董事競業(yè)禁止義務(wù)作為不同的義務(wù)分別規(guī)制,。然而,，在大陸法系國家，多將公司機(jī)會理論看成是競業(yè)義務(wù)的延長,，公司法在新設(shè)機(jī)會理論規(guī)制之前,，一般適用競業(yè)禁止義務(wù)來處理。[79]在學(xué)者中間交叉說為通說,，[80]筆者贊同通說的觀點,，雖然信托機(jī)會理論與受托人的競業(yè)禁止義務(wù)有重疊之處，但是,，不完全重合,。對信托機(jī)會的規(guī)制，亦適用一般條款的實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn),。

 

競業(yè)義務(wù)作為一般條款的規(guī)制對象,，探討違反競業(yè)義務(wù)的救濟(jì)方式既是探討違反一般條款的法律后果。我國《信托法》25條沒有規(guī)定具體的救濟(jì)方式,，是否類推適用第26條的“利用信托財產(chǎn)為自己謀利”的利益歸入,，還是類推適用第27條,、28條自我交易的救濟(jì)方式有待明確。[81]

 

違反自我交易的規(guī)定,，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任毋庸多言,，但法律沒有規(guī)定自我交易行為本身的效力。日本舊《信托法》類推適用民法中雙方代理的法理規(guī)定,，否定自我交易的行為效力,。[82]信托法與民法之間的關(guān)系對民商法學(xué)者來說是一個既老又新的話題，一般《信托法》受到民法體系上位法的改造,，要受《民法通則》、《合同法》,、《物權(quán)法》等的規(guī)制,。[83]《信托法》中沒有規(guī)定的自我交易行為的效力，可以類推適用民法中代理的規(guī)定,。但是,，我國民法代理部分也沒有明確規(guī)定雙方代理、自我交易行為（代理人與本人的交易）的行為效力,。司法實踐中,，法院的判決分為三種：一是出于對法律最淳樸的解釋，法律沒有規(guī)定自我代理行為的行為效力,，沒有可以否定其效力的依據(jù),，因此，自我交易行為有效,。[84]第二種是認(rèn)為自我代理行為無效,，這是受其他立法模式影響的結(jié)果。[85]第三種是相對無效,。[86]有的學(xué)者認(rèn)為沒有得到委托人或受益人同意的自我交易行為,，構(gòu)成民法中的無權(quán)代理。[87]我國民法的無權(quán)代理行為的法律效果,，通常稱之為“效力待定”,。[88]也有學(xué)者認(rèn)為信托法中的自我交易行為的效力為可撤銷，但是沒有給出依據(jù)的法律條文,。[89]有的學(xué)者類推適用《信托法》22條的規(guī)定,，認(rèn)為否定第28條自我交易行為的請求權(quán)人為受益人。[90]

 

忠實義務(wù)的一般條款極可能包括因信托信息獲取利益的情形,，此時更接近于第26條的利用信托財產(chǎn)獲利,，也可能包涵與利害關(guān)系人交易的情形，此時與自我交易行為相近,。筆者認(rèn)為違反第25條第1款的法律效果不宜類推適用第26條或第27,、28條的規(guī)定,。因為競業(yè)行為與“自我交易”、“利用信托財產(chǎn)利益取得”的情形都存在一些差異：自我交易存在于受托人與信托之間,，屬于內(nèi)部關(guān)系,，不涉及第三人的利益，相反,，競業(yè)行為是與第三人的交易,，要考慮第三人的交易安全；競業(yè)行為亦不使用信托財產(chǎn),，不會因使用信托財產(chǎn)對信托造成損失,，或因喪失信托財產(chǎn)導(dǎo)致信托終止。受托人違反了忠實義務(wù)的一般條款,，則自然違反了管理職責(zé),，我國《信托法》22條規(guī)定：“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失的……撤銷該處分行為,，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償”,。因此，可以類推適用我國《信托法》22條的規(guī)定,，撤銷該行為,，恢復(fù)信托財產(chǎn)原狀或賠償損失。

 

五,、結(jié)論

 

我國信托法沒有明文規(guī)定的競業(yè)義務(wù)是信托受托人忠實義務(wù)的一項重要內(nèi)容,，如上所述，不宜類推適用我國《信托法》26條利用信托財產(chǎn)獲得利益的規(guī)定,，也不宜類推適用我國公司法有關(guān)董事等竟業(yè)禁止的規(guī)定,。美國信托法重述將忠實義務(wù)的核心理念表述為“為受益人最大利益行事”，包括了兩層涵義：一是,，受托人對受益人的忠實性,，除受益人以外的任何人的利益都被排除在外，二是,，禁止利益沖突行為,，預(yù)防為受益人以外的人獲得利益。我國《信托法》25條第1款規(guī)定了“為受益人最大利益行事”,，具有同樣的內(nèi)涵,。我國《信托法》25條第1款作為忠實義務(wù)的一般條款，具有統(tǒng)攝《信托法》26條至28條之外違反忠實義務(wù)的功能,，我國雖然沒有明文規(guī)定受托人的競業(yè)義務(wù),，當(dāng)受托人的競業(yè)行為與受益人的利益存在實質(zhì)性沖突時，滿足第25條第1款的構(gòu)成要件,，作為違反忠實義務(wù)的行為而被禁止,。判斷一個行為是否違反忠實義務(wù)的一般條款,，不同于自我交易的形式判斷，而采用實質(zhì)性判斷,。受托人違反競業(yè)義務(wù)即是違反第25條第1款的法律效果,，一定違背了受托人的信托職責(zé)，可以類推適用《信托法》22條的規(guī)定,，可撤銷該行為,，恢復(fù)原狀或請求損害賠償。

 

信托受托人負(fù)有競業(yè)義務(wù)的形式多種多樣：受托人個人經(jīng)營信托已經(jīng)經(jīng)營的業(yè)務(wù),；受托人經(jīng)營信托在不久的將來會經(jīng)營的業(yè)務(wù),；受托人利用管理的信托信息進(jìn)行經(jīng)營活動的行為，法律本應(yīng)根據(jù)不同的競業(yè)行為設(shè)定不同的保護(hù)目標(biāo),，對該行為的危害性給予不同的規(guī)制和救濟(jì),，但是，在現(xiàn)行法律框架下,，競業(yè)行為作為第25條第1款規(guī)制的對象只能等同對待。

 

注釋：

[1]我國《信托法》第24條規(guī)定受托人可以是法人也可以是自然人,，由于自然人“營業(yè)”的情形很少,，更多的是與信托財產(chǎn)存在競爭的“非營業(yè)”行為，比如,，受托人個人購買信托想要購買的土地,，用于建房自住，因購買該土地不是“營業(yè)”行為,，不可能構(gòu)成“競業(yè)”,。另一方面，受托信托中以營業(yè)為目的的信托為少數(shù),，多為借貸信托,，如果適用公司法中的競業(yè)義務(wù)的構(gòu)成要件，只有事業(yè)型信托才能適用,。本論文言及的受托人的競接業(yè)行為,，既包括與信托業(yè)務(wù)相競爭的競業(yè)行為，也包括與信托處于競爭關(guān)系的“非營業(yè)”行為,，其內(nèi)涵要比公司董事競業(yè)義務(wù)的內(nèi)涵更加寬泛,。

[2]Black Law Dictionary，West Publishing Company,，1990,，p.340：禁止公司受信人將公司擁有期待利益、財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)利的交易機(jī)會,，或從公平角度而言應(yīng)屬于公司的交易機(jī)會予以篡奪自用,。對于信托機(jī)會,，一般參考英美法中的禁止篡奪公司機(jī)會的概念，可以將其定義為禁止信托受托人將信托擁有的期待利益,、財產(chǎn)利益或財產(chǎn)權(quán)利的交易機(jī)會,，或從公平角度而言應(yīng)屬于信托的交易機(jī)會予以篡奪自用。

[3]Tamar Frankel,，“Fiduciary law”,，71CaliforniaLawReview，795（1983）.

[4]美國法中信義義務(wù)一般包括忠實義務(wù)與注意義務(wù),，注意義務(wù)主要規(guī)制因過失違反義務(wù)的行為,，比如受托人投資判斷錯誤行為作為違反受托人的注意義務(wù)產(chǎn)生受托人的損害賠償責(zé)任，這種行為屬于判斷失誤,，與是否濫用裁量權(quán)無關(guān),。從這層意思上說，注意義務(wù)與防止濫用裁量權(quán)無關(guān),。而在英國法上,，信義義務(wù)有時等于忠實義務(wù)。鄧峰：《普通公司法》,，中國人民大學(xué)出版社2009年版,，頁450。

[5]Tamar Frankel,，Supranote3,，p.807：“This Article shows that all fiduciary relations give rise to the problem of abuse of power，that the purpose of fiduciary law should be to solve this problem,，and……”.

[6]Ernest J. Wein rib,，“The Fiduciary O bligation”，25 University of Toronto Law Journal,，1（1975）.

[7]Ibid.,，p.11.

[8]信托受托人本身具有很強(qiáng)的獨立性，在信托發(fā)展初期,，信托主要用于執(zhí)行遺囑,、管理遺產(chǎn)，由有信用的律師等受托信托業(yè)務(wù),，而信用的積累來源于受托人個人,。隨著商事信托的發(fā)展，信托業(yè)務(wù)由信托公司等組織機(jī)構(gòu)受托,，信托公司具有濃厚的金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì),，同時，作為金融機(jī)構(gòu)的銀行也開始受托信托業(yè)務(wù)?，F(xiàn)今在美國以及日本,，作為“營業(yè)”的信托業(yè)務(wù)大部分是由銀行的信托部門和信托銀行受托,，作為銀行的信托部門或信托銀行的受托人有其固有業(yè)務(wù)，并且以發(fā)展其固有業(yè)務(wù)為本位,，在其有余力的情形下才受托信托業(yè)務(wù),。受托人受托了信托業(yè)務(wù)而禁止其個人經(jīng)營與信托相同的業(yè)務(wù)或行為，與受托信托業(yè)務(wù)的宗旨是相悖的,。

[9]日本《信托法》第32條規(guī)定了受托人的競業(yè)義務(wù),；信托法重述Ⅲ將受托人的競業(yè)義務(wù)作為忠實義務(wù)之一般條款的規(guī)制對象。日本《信托法》第32條,、信托法重述Ⅲ第78條第1款,。

[10]Meinhardv.Salmon，249N.Y.458（1928）.

[11]Ibid.,，p.475.KelliA.Alces,，The Fiduciary Gap，40 Journal of Corporation Law,，351（2014-2015）.

[12]Sutton v. Jones,，15Ves.584，33Eng.Rep.875（1809）.

[13]Francis WilliamSSunders,，An Essay on the Nature and Laws of Usesand Trusts：Including a Treaties on Conveyance sat Common Law,，and those deriving their effect from the Statute of uses，London：Bell-Yard Temple-Bar,，1791，p.256.

[14]Robinson v. Pett,，3P.Wms.249（1734）,；24Eng.Rep.1049（1734）.

[15]New v. Jone，Eng.Rep.1562（1833）.

[16]J. G. Riddall,，The Law of Trusts,，Butter worths，1992,，p.328.

[17]Sugden v. Crosland,，3SmaleandGiffard192；65Eng.Rep.620（1856）.

[18]所謂的出售信托,，是指債務(wù)人將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人,，由受托人變現(xiàn)首先用于清償債務(wù)（債權(quán)人為受益人），如財產(chǎn)有剩余轉(zhuǎn)移給債務(wù)人（剩余財產(chǎn)歸屬人）的信托,。

[19]Welpdale v. Cookson,，1VeseySaenior9；27Eng.Rep.856（1747）.

[20]Thomas Lewin,，James Henry Flint,，Practical Treatise on the Law of Trusts and Trustees,，Black-stone publishing company，1888,，pp.659-660.

[21]Which cote v. Lawrence,，3VeseyJunior740；30Eng.Rep.1248（1798）.

[22]Exparte Lancy,，6VeseyJunior625,；31Eng.Rep.1228（1801）.

[23]Compbell v. Walker，5Ves,，678,；Jairus Ware Perry，A Treatise on the Law of Trust sand Trus-tees,，Little Brown in Boston,，1889，pp.245-246,；Austin W. Scott,，“The Trustee’s Duty of Loyalty”，49HarvardLawReview,，521（1935-1936）.

[24]Which cote v. Lawrence,，3VeseyJunior740；30Eng.Rep.1248（1798）.

[25]Supranote30.

[26]在英美法中,，破產(chǎn)管理人被視為破產(chǎn)債權(quán)人的受托人,。

[27]Earl R. Hoover，“Basic Principle underlying Duty of Loyalty”,，5C leveland-Marshall Law Re-view,，8（1956）.

[28]J.E. Penner，Supranote16,，p.120.

[29]A.J.McCLEAN,，“Theoretical Basis of the Trustee’s Duty of Loyalty”，7 Alber ta Law Review,，218（1969）.

[30][1896]A C44 House of Lords.

[31]Supra note 32,，p.223

[32][1967] 2 A C134.

[33][1967]2 A C46.

[34]Supranote32，p.227.（需要統(tǒng)一大小寫）

[35]Supranote32,，p.221.

[36]Supranote16,，p.120.

[37]Ernest J. Weinrib，Supranote6,，p.16.

[38]25Eng.Rep.223（1726）.

[39]In Re Thomson,，[1930]1Ch.23.

[40]Scott v. Ray，18Pick.360Mass（1836）.

[41]Supranote46.

[42]John Mowbrayand Lynton Tucker [etal.]，Lewinon Trust,，London：Sweet& Maxwell,，2008，p.578.

[43]Rebecca lee,，“Rethinking the Content of the Fiduciary Obligation”,，Conveyancer and Property Lawyer，No.3,，236（2009）.

[44]Austin W. Scott,，Abridgement of the Law of Trusts，Little Brown in Boston,，（1960）,，§170.23.

[45]Austin W. Scott，“The Fiduciary Principle”,，37CaliforniaLawReview,，539（1949）.

[46]Earl R. Hoover，“Basic Principle underlying Duty of Loyalty”,，5C level and-Marshall LawRe-view,，7（1956）.

[47] Restatement of the Law，Second,，Trusts§170,，Comment K.

[48]Restatement of the Law，Second,，Trusts§170,，Comment P.

[49]日本舊《信托法》第22條規(guī)定禁止受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為固有財產(chǎn)，不得取得信托財產(chǎn)上的權(quán)利,。

[50]日本《信托法》第31條第1款自我交易行為：信托財產(chǎn)歸屬為固有財產(chǎn),，或?qū)⒐逃胸敭a(chǎn)歸屬為信托財產(chǎn)；第2款是同一受托人的不同信托財產(chǎn)之間的交易行為,，相當(dāng)于受托人代理了兩個信托的情形,，與雙方代理的性質(zhì)類似,；第3款是為了信托財產(chǎn)與第三人交易,，又作為第三人的代理人的行為（類似于雙方代理的結(jié)構(gòu)）；第4款是受托人及利害關(guān)系人與受益人之間的利益沖突行為,，最典型的就是為了受托人個人的債務(wù)使用信托財產(chǎn)進(jìn)行抵押的行為,。比如，受托人以固有財產(chǎn)對第三人負(fù)有債務(wù),，為了自己的債務(wù)將信托財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的行為,，這種情形受托人個人獲得利益的自不用說，受托人的利害關(guān)系人（配偶、兒女）獲得利益的,，也在禁止之列,。

[51]別冊NBL編集部：《信託法改正要綱試案と解説》，《別冊NBL》104號,，商事法務(wù)2005年版,，頁107：在最初的提案中（第一次信托法部會），忠實義務(wù)的內(nèi)容為：一般性忠實義務(wù)條款（注意性規(guī)定）,；利益沖突行為的禁止,；利益取得行為的禁止。對于禁止利益取得規(guī)定,，規(guī)制的范圍也分為不同的層次,，甲案“處理信托事務(wù)不得取得利益”，其中不包括利用信托的信息取得利益的行為,；乙案“利用信托地位利益取得”,，主要是受托人利用處理信托事務(wù)獲得的信息取得利益的情形。在之后的第4次部會中,，將禁止利益取得從損害信托財產(chǎn)之角度重新做了劃分,，即①利用信托財產(chǎn)取得利益的行為；②處理信托事務(wù)取得利益的行為,；③利用有關(guān)信托財產(chǎn)的信息取得利益的行為,。甲案包含了上述所有的內(nèi)容，乙案“禁止①與②的內(nèi)容”,，丙案“只禁止①的內(nèi)容,，丁案不設(shè)置禁止利益取得的規(guī)定。審議會中,，實務(wù)界對內(nèi)容③的反對意見較多,，刪除了③的內(nèi)容，變?yōu)榧装敢?guī)制①與②的內(nèi)容,，乙案只規(guī)制①的內(nèi)容,，丙案不設(shè)置禁止利益取得的規(guī)定。

[52]能見善久：《信托の実務(wù)と理論》,，有斐閣2009年版,，頁150；寺本昌広：《逐條解説新しい信託法（補(bǔ)訂版）》,，商事法務(wù)2008年版,，頁118。

[53]別冊NBL編集部,，見前注[59],，頁107。

[54]日本《公司法》第356條規(guī)定了董事的利益與公司相沖突。

[55]神作裕之：“商法における競業(yè)禁止の法理”,，《法學(xué)協(xié)會雑誌》1991年108卷1號,，頁138。

[56]利益相反研究會編：“金融取引における利益相反（各論）”,，《別冊NBL》2009年129號,，頁72-73。

[57]日本《信托業(yè)法》第29條第1款第3項對利用信息進(jìn)行了明文規(guī)定,。

[58]Restatement of the Law,，Second，Trusts,，§206.

[59]James Edelman,，Gain-based damages，Contract,，Tort,，Equity and Intellectual Property，Hart Publishing,，2002,，p.191.

[60]能見善久等，見前注[1],，頁131,。

[61]日本《信托法》第31條的自我交易行為的效力為無效，有第三人介入時為可撤銷行為,。信托法的這種解釋與日本民法相悖,，民法代理人的自我交易行為被看成是權(quán)限外的行為，為無效行為,。無效行為即便第三人介入,，也不能變?yōu)樵瓌t上有效的可撤銷行為。濫用權(quán)限的行為,，一般認(rèn)為是權(quán)限范圍內(nèi)的行為,，受托人為自己或第三人的利益濫用受托人權(quán)限的，也應(yīng)屬于權(quán)限內(nèi)的行為,，為保護(hù)受益人的利益,，不涉及第三人利益的，否定該行為,。

[62]日本《民法》第93條單書規(guī)定心里保留意思表示的相對人知道或應(yīng)該知道表意人的真意的,，該意思表示無效,。

[63]能見善久等,，見前注[1]，頁167。

[64]同上注,，頁166,。

[65]Restatement of the Law，Second,，Trusts,，§170commentk作為受托人的競業(yè)行為予以禁止。

[66]鄧峰,，見前注[4],，頁440-442。

[67]何寶玉：《信托法原理》,，中國政法大學(xué)出版社2005年版,，頁213。

[68]卞耀武：《中華人民共和國信托法釋義》,，法律出版社2002年版,，頁97：對第26條作擴(kuò)大解釋，將該內(nèi)容解釋為不得以受托人的地位獲得利益,，不得以信托財產(chǎn)獲得利益,，不得以信托交易獲得利益，收取回扣的行為,、賄賂,、收受禮金應(yīng)視為第26條規(guī)制的內(nèi)容。

[69]馮果：“‘禁止篡奪公司機(jī)會’規(guī)則探究”,，《中國法學(xué)》2010年第1期：“信息,、機(jī)會”是否可界定為財產(chǎn)，在理論上存在分歧,。

[70]EgLord Cohen,，Phipps v. Boardman，19672A.C.46（H.L.）,，p.102.

[71]利用信托財產(chǎn)獲得利益歸入信托財產(chǎn),，第26條有明確規(guī)定，在法律構(gòu)成上,，也可以適用《信托法》第14條第2款的物上代位的規(guī)定,，將所獲得財產(chǎn)、利益歸入信托財產(chǎn),。

[72]周小明：《信托制度：法理與實務(wù)》,，中國法制出版社2012年版，頁227-229,。

[73]何寶玉,，見前注[75],，頁209；王連洲,、王?。骸督鹑谛磐信c資產(chǎn)管理》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2013年版,，頁215,；張敏：《信托受托人的謹(jǐn)慎投資義務(wù)研究》，中國法制出版社2011年版,，頁100-101,。

[74]譚振亭：《信托法》，中國政法大學(xué)出版社2010年版,，頁123,。

[75]劉正峰：“信托制度基礎(chǔ)之比較與受托人義務(wù)立法”，《比較法研究》2004年第3期,。

[76]余衛(wèi)明：《信托受托人研究》,，法律出版社2007年，頁177,。

[77]G.T.Bogert,，Trusts，WestPublicCo.1987,，§95,，p.341.

[78]Ibid.，§95,，p.342.

[79]高言,、孫強(qiáng)：《公司法理解適用與案例評析》，人民法院出版社1996年版,，頁330,。

[80]顧功耘：《最新公司法解讀》，北京人學(xué)出版社2006年版,，頁112-113,；李領(lǐng)臣：“裁判思維下的公司機(jī)會原則——以《公司法》第149條為中心”，《北方法學(xué)》2009年第6期,；侯懷霞：“我國‘禁止篡奪公司機(jī)會原則’司法適用研究”,，《法商研究》2012年第4期。

[81]卞耀武,，見前注[76],，頁98。違反第27條,、28條規(guī)定的行為效力是無效,。

[82]四宮和夫,；《信託法新版》，有斐閣1989年版,，頁236：主張適用雙方代理的規(guī)定，但認(rèn)為信托財產(chǎn)間的交易等相對寬松,，法律后果為損害賠償,，在邏輯上存在問題。

[83]王涌：“論信托法與物權(quán)法的關(guān)系——信托法在民法法系中的問題”,，北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2008年第45卷第6期,。

[84]李秋陽等與宋志祥確認(rèn)合同無效糾紛上訴案，（2013）徐民終字第1163號判決書,。

[85]陳某與周某等房屋買賣合同糾紛上訴案,，（2012）長中民三終字第1573號判決書。同樣的判例有劉振央與楚懷欣,、徐喜鳳確認(rèn)合同無效糾紛案（2012）滎民二初字第589號判決書,。

[86]李崢豪訴鄭州市金豐閥門有限公司等債務(wù)轉(zhuǎn)移糾紛案，（2008）鞏民初字第2823號判決書,。

[87]張軍建：《信托法基礎(chǔ)理論研究》,，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2009年版，頁203,。

[88]崔建遠(yuǎn)：《民法總論》,，清華大學(xué)出版社2010年版，頁121,；付翠英：“無權(quán)代理的內(nèi)涵與效力分析——兼評《合同法》第48條”,，《法學(xué)論壇》2002年第17卷第3期。

[89]何寶玉,，見前注[75],，頁215。

[90]周小明：見前注[80],，頁237-238,。