[摘要]：如何建構(gòu)民商法二元結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系，主要存在“民法典+單行商事法”與“民法典+商法通則+單行商事法”兩種范式主張,。其中前者力主“在民商合一體例下制定民法典總則”，這一立法設(shè)想可行與否,，涉及到民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度及其模式等問題,。無論從構(gòu)建統(tǒng)一私法體系的形式理性立場，抑或從商事立法體系化的現(xiàn)實(shí)主義立場,，“民法典+單行商事法”范式都難稱最優(yōu),，“在民商合一體例下制定民法典總則”的范式應(yīng)受質(zhì)疑，民法總則制定應(yīng)該果決放棄民商合一的理想化追求,，剝離難以承載的提供商法規(guī)范之重任,，循“民法典+商法通則+單行商事法”范式構(gòu)建統(tǒng)一私法體系，藉由實(shí)現(xiàn)商事立法的體系化,，是符合中國民商事立法現(xiàn)實(shí)的理性立法選擇,。

 

[關(guān)鍵詞]：民法總則；商法獨(dú)立性,；商事立法體系化,；提取公因式；立法抽象

 

引言

 

在民法與商法構(gòu)成的二元化結(jié)構(gòu)的私法體系下,，如采民商合一立法體例,，商法規(guī)范的設(shè)置是民法典編纂的核心問題之一，首當(dāng)其沖者乃是民法總則中的商法規(guī)范設(shè)置,?！懊穹倓t的制定首先涉及民法與商法的關(guān)系，即是制定一部調(diào)整所有民商事關(guān)系的民法總則還是在民法總則之外單獨(dú)制定一部商法總則,？這是民法典總則制定過程中的重大疑難問題,。”[1]民法學(xué)者一般認(rèn)為,，“民商合一體例的重要特點(diǎn)就在于強(qiáng)調(diào)民法典總則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系,，統(tǒng)轄合伙法,、公司法、保險(xiǎn)法,、破產(chǎn)法,、票據(jù)法、證券法等商事特別法”,，或者說,，“民商合一體例在很大程度上就是以一部民法總則統(tǒng)轄各個(gè)民商事法律，而不能在民法典總則之外另行制定商法總則（商事通則）”,，也即民商合一下的民法典總則完全可以統(tǒng)一規(guī)定有關(guān)商法的一般性規(guī)范,，以對所有的民商事關(guān)系“一體適用”，故而“應(yīng)當(dāng)在民商合一體例下制定民法典總則”,，在民商法之間構(gòu)建“統(tǒng)一的基本原則”,、“統(tǒng)一的主體制度”、“統(tǒng)一的法律行為制度”,、“統(tǒng)一的時(shí)效制度”,。［2］商法學(xué)界則多數(shù)認(rèn)為，民法總則不可能也不宜規(guī)定商法一般性規(guī)范,，在法律行為部分確立統(tǒng)一的民商事行為規(guī)則也被證明是不成功的,，還有一些商法特有的共通制度既不能由民法典提供也不宜出現(xiàn)在單行商事法，適宜基于立法剩余技術(shù)另定的商法通則來規(guī)定,?；诿穹倓t的制定乃是編纂民法典的先行步驟，以及其對民法典的內(nèi)容與結(jié)構(gòu)的強(qiáng)大型塑功能,，究竟應(yīng)否“在民商合一體例下制定民法典總則”,，乃是制定民法總則及編纂民法典首先應(yīng)予回答的問題，需要在民法典編纂展開之際深入討論,，否則相關(guān)的立法工作無法有效推進(jìn),，無法形成合理的民法典編纂方案，民法總則的制定也會陷入爭議之中,。

 

在編纂民法典作為既定決策的前提下,，從實(shí)現(xiàn)商事立法的體系化之視角，上述兩種主張可以總結(jié)為,，民法學(xué)界多主張以“民法典 + 單行商事法”范式構(gòu)筑之,，商法學(xué)界多主張以“民法典 + 商法通則 + 單行商事法”范式構(gòu)筑之。應(yīng)該說,，此間的共識是主要的：編纂民法典,，不制定商法典，實(shí)行形式上的民商合一（商法通則不破壞形式上的民商合一），單行法為商法的主要存在形式等,。其直接分歧是,，在民法典與單行商事法之間有無必要制定一部商法通則？ 民法學(xué)界多持否定論,，商法學(xué)界則力主其可行性,、必要性與重要性。這一分歧的背后,，是商法基本規(guī)范（包括商法的一般性規(guī)范,，和不能為民法典提供、又無法為單行商事法規(guī)定的商法領(lǐng)域特有的共通制度規(guī)范）的立法路徑選擇問題,，核心則是民商合一體例下制定的民法總則設(shè)置商法基本規(guī)范的限度問題,。既然存在著兩種選擇的可能性，關(guān)于兩種范式進(jìn)行制度優(yōu)劣比較的理論探討不僅是必要的,，也是重要的,。對此，我們可以從民商立法體例選擇的法理依據(jù),、立法技術(shù)以及立法實(shí)踐等三個(gè)不同的視角來展開理論探討,，來發(fā)現(xiàn)究竟哪一種立法范式更具科學(xué)性與可行性。

 

一,、民商合一的真相與民商分立的創(chuàng)新

 

（一）民商合一的真相

 

作為歷史概念的民商分立與民商合一，主要用于描述歐陸國家在19世紀(jì)法典化運(yùn)動中所選擇的兩種不同的民商法立法體例,，后人概以民法典與商法典的并立與否而作的形式化分類,，但不能作絕對化的邏輯推理，[3]一方面,，民商分立并不意味著兩部法典的絕對并存,，另一方面，即使不存在商法典,，民商合一也不等于否定商法的獨(dú)立存在,。時(shí)至今日，民商法立法已很難簡單套用民商分立與合一的“二分法”進(jìn)行簡單的陣營劃分,。一方面,，現(xiàn)代意義上的民商分立早已超越了傳統(tǒng)范疇，并不意味著一定制定一部鴻篇巨制的商法典,，商法通過大量的商事單行法而獲得了新的存在與發(fā)展,； 另一方面，不應(yīng)過高估計(jì)傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性,，民商合一的本來含義是商法規(guī)范包容在民法典之中,，但隨著大量單行商事法的頒布，民法典完全包含商法的現(xiàn)象早已不復(fù)存在,，民商法在事實(shí)上不可能完全合一,。對照當(dāng)代民商法立法現(xiàn)實(shí),，盡管民商分立與合一的概念仍不失理論價(jià)值，但實(shí)事求是地說,，“民商合一和民商分立的傳統(tǒng)含義已經(jīng)過時(shí),，不能用兩者的傳統(tǒng)含義來界定包括民商法規(guī)范的現(xiàn)代私法體系”，故而,，“在構(gòu)建我國的民商立法體系時(shí),，既不能模仿傳統(tǒng)的民商分立體制，也不能一概借鑒傳統(tǒng)的民商合一體制,?！盵4]立足于上述民商法的法理關(guān)系而論，民商法不可能完全合一,，精確地說應(yīng)該是說二者在什么程度上結(jié)合,，是形式上的合一還是制度上的合一，還是一般規(guī)則和特殊規(guī)則的關(guān)系[5]當(dāng)然在另一方面,，也不存在完全的民商分立,。即使商法典鼎足而立，但內(nèi)容上仍要以民法典的概念,、原則為基礎(chǔ),，民商分立只是立法的外在體系，實(shí)際上內(nèi)在層面上二者難以分離,。

 

在我國編纂民法典的過程中,，民法學(xué)者極力倡導(dǎo)民商合一，為此需要理性研判民商合一的理論主張,、法理依據(jù)與立法選擇,。在二元化結(jié)構(gòu)的私法體系中，民法與商法具有同質(zhì)性,，我們不能否認(rèn)民法與商法的相互滲透與同化,，這主要表明兩者的內(nèi)容相互交叉和接近，兩者調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的差別日益縮小,，功能上也日益趨同,； 但另一方面，這并不是說民法與商法已全然融為一體,，彼此不再獨(dú)立存在,，實(shí)際上二者在法律表現(xiàn)形式、調(diào)整對象,、價(jià)值理念等方面仍各具獨(dú)立性,。正如有學(xué)者指出的，“不應(yīng)過高估計(jì)傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性”，比較法學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德的警告則更具警示價(jià)值,，“法與商法在立法上的統(tǒng)一幾乎只有形式上的意義,。”[6]反之,，不論有無必要制定商法典,，都“應(yīng)當(dāng)看到基本理念與基本原則都明顯不同于民法的商法或?qū)嵸|(zhì)意義上的商法獨(dú)立于民法而存在的價(jià)值”。[7]多數(shù)所謂民商合一的國家（地區(qū)）,，實(shí)際上僅是沒有一部形式上商法（商法典）而已,，大量的單行商法從未被“合一”而成為民法典的組成部分。更重要的是,，就其法律適用而言,，也不存在民商合一論者所鼓吹的便捷與統(tǒng)一之效。達(dá)維德早就指出,，“某些國家提倡或者實(shí)現(xiàn)了民商法合一,，在我們看來其重要性同樣的有限”。[8]有本土學(xué)者關(guān)于我國臺灣地區(qū)“民法典”在代理,、有限合伙,、社團(tuán)、法人,、商事保證等多個(gè)制度上的民商合一立法所產(chǎn)生的民商規(guī)范不分或者難分的流弊分析,，在此處可以引為合適的例證。[9]

 

王利明教授認(rèn)為,，民商合一體例的重要特點(diǎn)就在于強(qiáng)調(diào)民法典總則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系,，統(tǒng)轄各商事特別法，但同時(shí)他又指出,，“在民商合一體例下如何制定一部系統(tǒng)完善的民法總則，使其有效涵蓋民商事交易規(guī)則,，是一個(gè)世界性難題”,，因?yàn)榧词乖谝獯罄⒑商m及瑞士等采用民商合一體例的民法典,，都沒有如德國那樣設(shè)置系統(tǒng),、完整的民法典總則，所以“在民商合一體例下構(gòu)建系統(tǒng)完整的民法典總則體系,，在比較法上沒有先例可循,。”[10]由此可以看出,，所謂“民商合一體例的重要特點(diǎn)就在于強(qiáng)調(diào)民法典總則統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系,，統(tǒng)轄各商事特別法”，更像是一種主觀判斷，而非實(shí)定法上的結(jié)論,，更無比較法上的例證,，因?yàn)槊裆毯弦幌碌拿穹ǖ淇倓t統(tǒng)一適用于所有民商事關(guān)系、有效涵蓋民商事交易規(guī)則,，尚無成功的先例,。事實(shí)上，民法典關(guān)于商主體與商行為的規(guī)范在立法技術(shù)與司法適用上往往存在尷尬,。比如,，《瑞士民法典》與《瑞士債法典》都設(shè)有條文規(guī)定普通民事主體與商主體的不同標(biāo)準(zhǔn)（前者第 895 條，后者第 331 條）但未解決商主體認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),，造成了理解與適用上的雙重困難,。關(guān)于商行為的規(guī)范，《瑞士債法典》關(guān)于民法內(nèi)容方面的規(guī)定（第 1 條至第 551 條）,，無論條理清晰,、結(jié)構(gòu)合理與用語簡明等方面都不遜于《德國民法典》，受到學(xué)者的稱贊,，[11]但在第 552 條之后的商法部分,，不僅條理性大不如前，這些內(nèi)容究竟適合出現(xiàn)在《債法典》中都深受質(zhì)疑,，諸如商事登記,、商號、商事賬簿以及商事組織內(nèi)部組織制度等為何被納入債法之中,，確實(shí)缺乏理論依據(jù)與體系價(jià)值,。

 

（二）民商分立的創(chuàng)新

 

早期民商分立的國家都選擇了另定單獨(dú)的商法典，在國家數(shù)量上取得了絕對的優(yōu)勢,。但是隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,，人們更加淡化藉由民、商法典分立而確立形式上商法獨(dú)立的必要性與重要性,，而更加注重商法體系上的獨(dú)立性,，這標(biāo)志著民商分立論由形式商法獨(dú)立主義向?qū)嵸|(zhì)商法獨(dú)立主義的轉(zhuǎn)變。體現(xiàn)在立法上,，傳統(tǒng)商法典發(fā)生了一定程度上的“解商法典”現(xiàn)象,，一部鴻篇巨制的商法典非為必要，商法通過大量單行商事法而存在成為民商分立的新形式,。反映在法理學(xué)說上,，就有了民商強(qiáng)度分立、民商中度分立與民商弱度分立之說,。[12]在堅(jiān)持二元化結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一私法體系下之前提下,，民商分立有了多項(xiàng)選擇,，除了傳統(tǒng)的兩部法典并立這種強(qiáng)度分立體制之外，尚有其他選擇,。我國學(xué)界熱議中的“民法典 + 商法通則 + 單行商事法”體例,，從形式意義上講就是民商合一的新形態(tài)，從實(shí)質(zhì)意義上講則可謂為民商分立的新形態(tài),。

 

最近十多年來,，商法學(xué)界對商法通則的立法可行性、重要性與必要性多有論證,，據(jù)其要點(diǎn)： 這是符合中國民商法立法實(shí)際,，且是超越民商合一與民商分立爭議的務(wù)實(shí)立法選擇； 是商事法律制度自身體系化,、科學(xué)化的必然要求,； 是有利于填補(bǔ)當(dāng)前商事法律規(guī)定之不足、消除相關(guān)法律制度之間的矛盾與沖突的必然路徑,； 是提升有關(guān)商事制度的立法層次,，加強(qiáng)商事法律關(guān)系的法律調(diào)整的必要之舉，等等,。[13]所有這些論證的基調(diào),，一言以蔽之，就是藉由商法通則來實(shí)現(xiàn)商事立法的體系化的方案,，相對于在民商合一下制定民法總則來提供商法規(guī)范的方案,，無論在制度建構(gòu)的意義上還是從法律規(guī)范數(shù)量的統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上，都具有比較優(yōu)勢,。

 

有趣的是,，無論我國選擇民商合一下制定民法典總則，還是在民法典之外另定商法通則,，都將是前無古人的立法體例創(chuàng)新,。通過一部完善的民法典總則來有效地含括商法基本規(guī)范，并無先例可循,，實(shí)行民商合一的意大利,、荷蘭、瑞士諸國都沒有設(shè)置德國式的民法典總則,。民法典總則由德國民法典首創(chuàng),，但德國民法是按照民商分立體例建構(gòu)的,。在堅(jiān)持形式上民商合一的前提下,，民法典之外另行制定商法通則，當(dāng)然更是一項(xiàng)嶄新的事業(yè),。

 

（三）民商分立的法理支撐： 實(shí)質(zhì)商法的獨(dú)立性

 

選擇民商合一抑或分立,，背后的法理支撐是關(guān)于商法與民法關(guān)系的學(xué)理認(rèn)知,，該學(xué)理認(rèn)知直接影響民商立法體制的選擇。學(xué)理認(rèn)知的核心爭點(diǎn)是,，民法與商法屬于一般法與特別法的關(guān)系嗎,？ 筆者有四個(gè)基本的判斷。

 

1.商法是私法的特別法,，不是民法的特別法,。關(guān)于民法與商法的關(guān)系概括，最流行的是一般法與特別法之關(guān)系說,，不僅常見于我國的民法教材,，也見于商法教材，在民商合一立法體系下更視為當(dāng)然,，反映在法律適用上,，就是當(dāng)商法（特別法）并無規(guī)定時(shí)，回歸民法（一般法）的適用,。[14]筆者認(rèn)為,，“商法是民法的特別法”，與“商法是私法的特別法”表述之間存在著不可忽視的差異,。拉倫茨說,，“商法屬于私法，但不屬于民法,?！盵15]在德國，德語中的“民法”為 b·rgerliches Ｒecht 或者 Zivilrecht,，此種意義上的民法不包括商法,； 而私法對應(yīng) Privatrecht，德國學(xué)者認(rèn)為商法是特別私法,，但并不將商法界定為特別的民法,。[16]德國人在此處嚴(yán)格區(qū)分使用“民法”與“私法”，不無啟迪,。但在很多場合下,，我們并不嚴(yán)格區(qū)分之，于是有了“商事法律在性質(zhì)上屬于民事特別法”[17]及類似的表述,。對此見解,，有學(xué)者提出兩點(diǎn)質(zhì)疑，一是在理論體系上言之,，“商法具有管制面與交易面的雙重結(jié)構(gòu),，各種商事單行法又揭橥有獨(dú)特之政策理念與管制特色”，“若僅以特別法與普通法之觀念理解,，恐略顯粗糙,，無法顧及商法立法目的及內(nèi)部法規(guī)范邏輯之一貫”,；二是在法律規(guī)范適用上，也應(yīng)該參酌商法規(guī)范目的及其法理,，獨(dú)立處理商事關(guān)系,，而不宜任意回歸民法，罔顧商事關(guān)系與商法之特性,。[18]質(zhì)言之,，商事關(guān)系的法律適用，有商事單行法規(guī)定的,，首先適用之,； 商事單行法有所不備的，并非直接適用民法的規(guī)定,，而是適用商法典（商法通則）規(guī)定的商法一般性規(guī)定,； 如不存在商法一般性規(guī)定的，尚可優(yōu)先參酌商事慣例,。[19]總之,，無論從理論體系抑或法律適用言之，商法與民法的關(guān)系簡單化約為特別法與一般法的關(guān)系,，如果不是不恰當(dāng)?shù)?，至少也是不精確的。

 

2.商法的民事化與民法的商事化現(xiàn)象,，從不意味著商法獨(dú)立性的喪失,。從民商法的發(fā)展歷史看，商法擔(dān)任了“法律發(fā)展的開路者”[20]角色,，持續(xù)不停地創(chuàng)制出新的法律原則,、規(guī)范與制度，而后又不斷地滲透于民法,，促成二者之間漸趨融合,。[21]尤其在當(dāng)代社會中，民商事關(guān)系更加滲透與交融,，民法日積月累吸收了很多的商法規(guī)則與慣例,，并隨之將其擴(kuò)充到民事領(lǐng)域，使得商法規(guī)范也同時(shí)具有了民法規(guī)范的特征,，于是“民法的商事化”,、“商法的民事化”提法不脛而走。有學(xué)者以為,，“商法的民事化,，正好反映了商法規(guī)范被民法所同化和吸納的趨勢?！盵22]但是,，民法對于商法的吸收并不意味著商行為規(guī)則特殊性的消失，而恰恰在不斷發(fā)展并持續(xù)豐富著民法,，同時(shí)也不意味著民法逐漸發(fā)展出調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)范,，從而取代商法，更不意味著規(guī)范商人（企業(yè)）的商法在民法體系中占據(jù)了主導(dǎo)地位,，從而導(dǎo)致用商法規(guī)則修正民法原理,。[23]實(shí)際上，民商法的近現(xiàn)代發(fā)展史,，是商法之于民法的一種長期涓滴效應(yīng)過程中發(fā)生的溶合關(guān)系史,。“溶合”意味著二者不存在涇渭分明的界限,，同時(shí)也意味著劃分的必要性,。“民法的商事化”,、“商法的民事化”現(xiàn)象存在是事實(shí),，這一概念提法亦有價(jià)值，但不能陷入概念與理論的誤區(qū),，對民商法關(guān)系及其立法發(fā)展趨勢作出誤判,，掩蓋民商法的實(shí)質(zhì)性差異。

 

3.商法之實(shí)質(zhì)區(qū)別于民法之處,，在于對私法自治原則的雙重背離,。商法與民法的規(guī)范對象雖有重合之處，但重要區(qū)別點(diǎn)在于商法獨(dú)特的雙重結(jié)構(gòu),?！吧谭ㄖp重結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)在其兼具管制面與交易面,。管制面及交易面的交織,，顯示出商法所涉及者不僅是私人間單純之民事有名契約，更是包含經(jīng)濟(jì),、貿(mào)易,、交易安排以及金融秩序范疇等較復(fù)雜層面之商事契約，是故其立法密度,、立法目的之考慮,，自與作為基本私法原則之民法迥然不同，尤其具有側(cè)重于管制面向而不時(shí)呈現(xiàn)公法色彩的相異之處”[24],。進(jìn)言之,，商法兼具行為法與組織法之雙重層面，兩個(gè)層面的法律性質(zhì)與規(guī)范結(jié)構(gòu)不盡一致,，且在兩個(gè)層面上都體現(xiàn)出對于民法上私法自治原則的雙重背離,。行為法層面的商法,，體現(xiàn)出交易法也即契約法本色，以私法規(guī)范為主,，較少體現(xiàn)國家管制,，商法比民法強(qiáng)調(diào)更充分的私法自治。關(guān)于此點(diǎn),，可以違約金調(diào)整與否,、格式條款的效力差異、借貸利息高限的容忍度差異等為例證,，限于篇幅,，不擬展開。組織法層面的商法,，體現(xiàn)出較明顯的強(qiáng)制法色彩,，設(shè)有較多的強(qiáng)制性規(guī)范乃至公法規(guī)范，比民法受到更多的干預(yù),，私法自治空間被限縮,。正如學(xué)者所觀察的，“舉凡關(guān)于經(jīng)理人董事之消極資格規(guī)定,、董事會董事人數(shù),、獨(dú)立董事資格、員工獎(jiǎng)勵(lì)制度相關(guān)規(guī)定,、股東之股份收買請求權(quán)等,，則皆因公司法有保障股東權(quán)益、提升公司治理,、維護(hù)交易秩序等立法目的,，而表現(xiàn)其不同于民法的管制面?！盵25]此外,，如果某項(xiàng)商行為兼受商行為法與組織法的調(diào)整，則會遭遇更為復(fù)雜的商事交易法上的契約自由與組織法上的強(qiáng)制性管制的雙重問題,。[26]

 

4.實(shí)質(zhì)商法的獨(dú)立是一個(gè)客觀事實(shí),，不是一項(xiàng)價(jià)值判斷。商法的獨(dú)立性原本是一個(gè)事實(shí)判斷,，但考諸理論爭議,，愈加更像一個(gè)價(jià)值判斷。有人提出,，要制定一部科學(xué)的,、體系化的民法典，通過民法典實(shí)現(xiàn)民事法律的體系化，為解決我國現(xiàn)行民商事法律中最為突出的體系性缺失問題提供了良機(jī),。[27]也有人提出,，民法典固然可以實(shí)現(xiàn)民事法律的體系化，但商事法律體系化自有他途,，無需也不可能通過民法典來獲得實(shí)現(xiàn),。這表明，民商事法律的體系化追求可能沒有爭議,，但體系的科學(xué)性作為價(jià)值判斷在學(xué)術(shù)上則存在爭議。摒除政策因素,，在價(jià)值取向多元化的社會,，不同學(xué)者基于個(gè)人理論偏好的不同而持守不同價(jià)值取向是正常的，但在其間作出立法選擇卻是一道智慧難題,。對此,，有兩個(gè)基本點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)，一是盡量在事實(shí)層面來探討民商法關(guān)系,，以盡力降低主觀價(jià)值的藩籬,，比如多探討民商法的共同規(guī)則，而少談共同價(jià)值與理念,； 二是如果價(jià)值判斷不可避免,，那么需要將價(jià)值判斷的正當(dāng)性爭議限制在邏輯論證的范圍內(nèi)，比如否定商法獨(dú)立性是一種價(jià)值判斷,，但否定商法獨(dú)立性之后是否必然導(dǎo)致民商合一立法體例,，則存在邏輯的跳躍。

 

綜上,，如從學(xué)理上描述民法與商法的關(guān)系,，江平先生早年提出的“兩點(diǎn)論”仍須堅(jiān)持： 一是民商法的溶合關(guān)系，二是民法與商法的劃分仍有必要,，“就像公法和私法確有劃分的必要那樣”,，[28]沒有界分就談不上溶合，此乃一體兩面,。民商法的實(shí)質(zhì)區(qū)分反映在立法體例上,，就是實(shí)質(zhì)商法的獨(dú)立立法。即使民商合一的國家也沒有將所有商法規(guī)范囊括于民法典之中的,，我國《民法總則》諸草稿也僅將個(gè)別商法規(guī)范含括其中,。“應(yīng)當(dāng)說,，民法典之所以未將商法規(guī)范囊括于中,，并非不愿，而是不能。原因何在,？ 在于‘實(shí)質(zhì)商法’的獨(dú)立性! ”[29]

 

二,、民法總則對商事規(guī)范的抽象能力及其限度

 

（一）民法總則對商事規(guī)范的抽象能力

 

無論何種意義上的民商合一，都不是指將所有調(diào)整商事關(guān)系的規(guī)范一體納入民法典,，至于哪些納入,，取決于民商合一（或分立）的強(qiáng)度。民法學(xué)者一般認(rèn)為,，中國民法典編纂所追求的民商合一是將民商事關(guān)系“具有一體適用效力”的規(guī)范寫進(jìn)民法典,。[30]如是，民法典編纂系于成敗的就是民法總則如何合理吸收商事規(guī)范中的抽象因子,，選取“具有一體適用效力”的規(guī)范類型,。這取決于民法總則的抽象技術(shù)，以及可被抽象的商法規(guī)范資源,。一方面,，民法總則的制定欲采用德國潘德克頓式的抽象技術(shù)也即提取公因式，這要求在對分則各部分進(jìn)行歸納的基礎(chǔ)上進(jìn)而抽取共通內(nèi)容,。那么,，民法總則的立法者當(dāng)遵循從個(gè)別到一般的歸納式立法進(jìn)路，以避免總則編得名實(shí)不符,，或者總分則兩張皮,。另一方面，匯編式民法典編纂所追求的立法形式理性主要是對于既有民法規(guī)范體系的整合與抽象,，而非重新創(chuàng)造,，那么如何以及在多大程度上對既有商法規(guī)范進(jìn)行形式理性的整合，則是一個(gè)“創(chuàng)造性”的立法課題,，這也是民商法學(xué)界爭議的焦點(diǎn),。如在民商合一體例下制定涵蓋民商事法律關(guān)系的民法總則，必然要求在設(shè)計(jì)民法總則條款,、提取公因式的過程中對公司法,、證券法、保險(xiǎn)法,、票據(jù)法等單行商事法與民法典分則各部分等同看待,，在對其一一歸納之基礎(chǔ)上抽取其與民法典分則各部分的共通內(nèi)容。由此,，民法總則對商法的抽象能力就不是一個(gè)先驗(yàn)的確定概念,，而由民法總則所面對的所有具體規(guī)范來決定。

 

“民法典 + 單行商事法”抑或“民法典 + 商法通則 + 單行商事法”兩范式的實(shí)質(zhì)差異在于抽象程度的不同,。如由民法總則提供商法基本規(guī)范,，屬于抽象化程度較高的范式選擇，對于商法具有總括意義的適用價(jià)值。需要申明,，無論民商合一或分立,，都不否認(rèn)民法對商法總括意義上的適用價(jià)值。如奉行民商分立的德國商法典的許多規(guī)定,，只有根據(jù)民法典所確立的一般性原則才能理解,，商法典的作用就是對這些一般性原則加以變更、補(bǔ)充與或排除,。[31]一個(gè)明顯的例子,，德國商法典關(guān)于商事保證的規(guī)定，是在民法典關(guān)于保證的規(guī)定中予以部分排除適用,，就此在最一般意義上講,，雖然民法規(guī)則未必能直接適用于商事情景，但其基本原則和一般規(guī)則對于整個(gè)私法領(lǐng)域都具有指導(dǎo)意義,。故拉倫茨說,，“不了解民法的基本原則和一般規(guī)則,，也就無法理解私法的特別領(lǐng)域”,，這是因?yàn)樗椒ㄖ衅渌I(lǐng)域的規(guī)定都是以民法典所規(guī)定的“一般規(guī)則和制度為基礎(chǔ)而建立起來的”。[32]問題是,，民法總則能夠?qū)ι谭ㄒ?guī)范抽象到什么程度,？

 

如選擇另定商法通則，則屬于對商法規(guī)范次級程度抽象化的立法范式,，藉此以形成“民法規(guī)范（一般性私法規(guī)范）+ 商法通則（基本商法規(guī)范）+ 單行特別商法規(guī)范”的完整商法規(guī)范體系,。可見,，這一立法范式不反對民法典對于商事關(guān)系提供一般意義上的私法規(guī)范,，只是強(qiáng)調(diào)范式內(nèi)含的三個(gè)有機(jī)層次共同構(gòu)成一個(gè)更具科學(xué)性的商法規(guī)范體系。其中,，民法典及其總則的抽象是更一般化的抽象,，對于私法領(lǐng)域具有總體的涵括效力，商法通則提供處于次級抽象的一般性商法規(guī)范,，以及基于立法剩余所致的商法基本規(guī)范,，具體商事領(lǐng)域的特別規(guī)范則由單行商事法提供。從這三個(gè)抽象化層次來看,，如否定作為第二層次的商法通則抽象化的理由,，那么民法總則對商法一般規(guī)范的抽象豈不是更加缺乏邏輯基礎(chǔ)! 進(jìn)言之，如不存在商法一般性規(guī)范,，就沒有另定商法通則之必要,，那么民法總則提供的所謂涵蓋民商事關(guān)系一體適用的一般性規(guī)定也就同樣不存在；如存在商法一般性規(guī)范，由商法通則進(jìn)行次級抽象與民法總則進(jìn)行更高程度的抽象,，理論上都是可行的,。既然存在兩種可行性范式，那就存在優(yōu)劣之比,。孰優(yōu)孰劣,，盡可從形式理性與現(xiàn)實(shí)主義的兩種視角比較。

 

（二）決定民法總則抽象能力的因素

 

民法典存在有總則與無總則兩種模式,，兩種模式下各有經(jīng)典立法巨作,，并無優(yōu)劣之分。就目前選擇而言,，制定民法總則已然成為我國民法典的選項(xiàng),，那么，作為立法偏好存在的民法總則應(yīng)該涵蓋哪些內(nèi)容自然成為關(guān)注的重點(diǎn),。就立法技術(shù)而言,，民法總則內(nèi)容的多寡取決于抽象化程度，抽象化程度則由抽象化標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)決定,。較為嚴(yán)格的抽象化標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致較少的規(guī)范進(jìn)入民法總則,，反之，會有較多的規(guī)范進(jìn)入,。在抽象標(biāo)準(zhǔn)既定之前提下,，民法總則的抽象體量還將取決于作為抽象化對象的民法典分則與商法規(guī)范資源。關(guān)于民法總則對于民法分則各部分的抽象,，不在本文討論之中,，但關(guān)于可供抽象化的商法規(guī)范資源及其被抽象的困難性，亟待研究,。對此,，筆者有三個(gè)基本判斷。

 

1.恪守“具有一體適用效力”的普適性標(biāo)準(zhǔn),，決定了商法規(guī)范進(jìn)入民法總則的體量相當(dāng)有限,。從比較法的視角來看，德國民法典憑借德意志民族特有的抽象化能力與概念體系的思維方式,，以提取公因式法作為民法總則的基本方法,，利用法律效力與構(gòu)成事實(shí)的雙重標(biāo)準(zhǔn)形成了對于人、物,、法律行為,、期間與期日、消滅時(shí)效,、權(quán)力行使等章節(jié),，可謂將抽象化做到了某種意義上的極致,。盡管如此，這些制度是否真的具備公因式因素,，留給后人反思不斷,，受到抽象化過度與抽象化不足的雙重質(zhì)疑。[33]我國有學(xué)者強(qiáng)調(diào),，以抽象方式提取公因式為立法技術(shù),，必須對民法分則各編具有普適性，拒絕將一些概念或者不相干的制度生硬地塞進(jìn)民法總則,。[34]以此標(biāo)準(zhǔn)觀之,，民法總則對于民法典分則的抽象化標(biāo)準(zhǔn)，同樣一體適用于進(jìn)入民法典的商法規(guī)范,。進(jìn)言之,，不符合民法總則抽象化標(biāo)準(zhǔn)的商事規(guī)范，不進(jìn)入民法總則,。比如,，關(guān)于民事主體制度的設(shè)計(jì)，商事登記,、營利性社團(tuán)法人,、個(gè)人合伙財(cái)產(chǎn)與管理等制度僅為商法的特有規(guī)則，對民法分則各部分實(shí)無一體適用價(jià)值,，至于商業(yè)賬簿之類的制度則完全與民事主體絕緣,，所以抽象化的民事主體制度可以包含商事主體制度以統(tǒng)一私法主體制度,，但由于商事主體的某些具體規(guī)則有待單行商事法的特別規(guī)定,，或者僅能在商事領(lǐng)域作較低程度的抽象，民法總則限于確立民商事主體地位的規(guī)范層次,，如貿(mào)然納入過多的商事主體具體規(guī)范,，將有違提取公因式之標(biāo)準(zhǔn)與初衷，不僅破壞民法總則的邏輯體系,，導(dǎo)致總則的重要性降低,，而且龐雜而異質(zhì)性強(qiáng)的諸內(nèi)容將導(dǎo)致抽象性與涵蓋性的下降，終歸得不償失,。

 

2.立法技術(shù)剩余的輔助使用,，凸顯了商法通則的優(yōu)勢。截至目前,，雖然《民法總則》各草稿的章節(jié)編排有所差異,，但就其包含的主要內(nèi)容板塊大同小異，不少制度規(guī)則都不符合提取公因式的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn),，在總則外衣之下不免受到抽象不足與抽象過多的雙重質(zhì)疑,，一些出現(xiàn)在總則中的制度只能依賴立法技術(shù)剩余獲得正當(dāng)性基礎(chǔ),。必須的立法技術(shù)剩余是可以的，但其作為一種現(xiàn)實(shí)立法的妥協(xié)選擇,，僅為提取公因式的補(bǔ)充而存在,，如充當(dāng)了主角，無疑會損害民法總則作為分則一般性,、抽象化之根基,。

 

力主制定民商合一式民法總則的民法學(xué)者多拿民法總則與商法總則相比較，凸顯由前者提供商法基本規(guī)范之優(yōu)勢,，[35]而商法學(xué)界的主流主張是制定一部商法通則而非商法總則,。何謂商法通則？ 1986 年《民法通則》作為當(dāng)時(shí)的一部民事基本法,，之所以叫“通則”,，當(dāng)時(shí)的學(xué)理解釋認(rèn)為有三層意思，一則,，“通者”,，貫通總則分則也； 二則,，“通者”,，通用于民事基本法、民事單行法與相關(guān)附屬法也,； 三則,，“通者”，原則性,、一般性規(guī)定之謂也,。[36]后有學(xué)者解讀為，“通則之通,，主要意思是指規(guī)定的原則性,。”[37]我們可以循此“通則”的含義來嘗試?yán)斫馍谭ㄍ▌t,。所謂“商法通則”,，就是商法中不屬于公司、合伙企業(yè),、個(gè)人獨(dú)資企業(yè),、證券、票據(jù),、保險(xiǎn),、信托、破產(chǎn)等各單行商事法的特殊規(guī)定,，而對于商法一般性問題加以規(guī)定的規(guī)范總和,。由此,，商法通則提供了商法的基本規(guī)范，包括傳統(tǒng)商法典總則部分中一般性規(guī)范,，以及單行商事法沒有或無法規(guī)定,、基于立法技術(shù)剩余的特有的商事領(lǐng)域共通規(guī)范?？梢?，商法通則與商法總則不是同一概念，前者的內(nèi)容更為寬泛,。

 

3.商法規(guī)范適合較低程度的抽象化立法,，民法總則不宜過度抽象之。整體上,，相對于民法的規(guī)范嚴(yán)整,、體系完備與邏輯規(guī)整，商法在以上方面確有相形見絀之處,。日本學(xué)者志田鉀太郎曾謂,，商法典缺乏可謂法典大要件之組織，同一可一貫全編之原則極少,，因之,，所謂總則者，其實(shí)并無總則之價(jià)值,。[38]在我國,，由于缺乏商法典（總則）之故，無論立法論上的抑或理論學(xué)說上的商法體系都顯得殘缺不齊,，以至于到底商法應(yīng)該包含哪些部門法還未達(dá)成共識,。[39]近年來，商法學(xué)者圍繞構(gòu)建獨(dú)立的商法學(xué)科與獨(dú)立的商法體系而展開關(guān)于商法基本原則,、理念,、精神,、思維方式及商事審判原則等總則意義上的課題研究,，提出了營利性原則、營業(yè)自由（更徹底的私法自治）原則,、外觀主義原則,、加重責(zé)任等商法基本原則，力圖提煉出與民法相區(qū)分的商法自成體系的法律特質(zhì),。[40]但細(xì)致考量,，這些核心概念體系仍難以貫徹商法的整個(gè)體系。商法學(xué)理論之所以長期表現(xiàn)出對于商法的理論解釋乏力,，并非學(xué)者理論抽象能力的匱乏,，乃是受困于商法規(guī)范體系化與抽象化的客觀困難性,。如不少學(xué)者提出，營利性應(yīng)被視為商事關(guān)系的本質(zhì)屬性也是構(gòu)建商法體系的基石,，或者營業(yè)應(yīng)成為商法的核心概念,，是商法典的公因式，[41]但實(shí)際上營利性更像是商事關(guān)系的一項(xiàng)特征而非構(gòu)成性要素,，其在商行為中的地位與意思自治作為法律行為之構(gòu)成要素的地位,，尚不能等同并論。[42]若說商事關(guān)系的構(gòu)成性要素,，毋寧說“更徹底的（與民法相較而言）私法自治原則”也即營業(yè)自由原則,，營利性原則是在營業(yè)自由基礎(chǔ)之上區(qū)分了調(diào)整利益關(guān)系的不同而藉由的價(jià)值取向（仍與民法相較而言）。還要申明,，此處被強(qiáng)調(diào)的內(nèi)蘊(yùn)“更徹底的私法自治原則”含義的營業(yè)自由原則,，主要是就商交易行為法的領(lǐng)域而言的，在商組織法領(lǐng)域仍難以貫徹到底,。

 

商法規(guī)范抽象化困難的背后,，是商法規(guī)范抽象化的必要性較低。自德國民法典頒行以來,，現(xiàn)代民法通過邏輯規(guī)整的權(quán)利體系和法律行為規(guī)則,，確立一整套概念體系來成功打破了債法、物權(quán)法乃至身份法的區(qū)隔,，統(tǒng)一規(guī)定各項(xiàng)民事權(quán)利基礎(chǔ)和各項(xiàng)法律行為效力,。但在商法中并不存在能夠貫穿公司、合伙,、證券,、保險(xiǎn)、票據(jù),、信托,、基金等領(lǐng)域的權(quán)利概念體系和行為的一般化效力規(guī)則。如保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn)合同效力規(guī)則不能適用于公司法上的發(fā)起人協(xié)議,，公司法上的決議效力規(guī)則也難以全部適用于合伙企業(yè)的決議,。貌似能夠貫通商法各領(lǐng)域上的營利性、外觀主義,、加重責(zé)任等原則,，實(shí)際上也被各領(lǐng)域有所區(qū)隔，在各單行商事法之間形成互為獨(dú)立的體系,。我妻榮說,，“在近代資本主義之下，商事交易被集團(tuán)性,、反復(fù)性地實(shí)施,，其結(jié)果發(fā)展為喪失個(gè)性的定型化,。與此同時(shí)，公司,、票據(jù),、運(yùn)輸、保險(xiǎn)這樣的特殊制度被發(fā)明出來,，作為其結(jié)果,，規(guī)制這些商事制度與交易的法，與其說是在考慮各場合下當(dāng)事人的立場的基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)具體的妥當(dāng)性,，毋寧說是從一般性立場出發(fā),，以尊重合理的意思，劃一地處理事務(wù)為其指導(dǎo)原理”,，[43]可視為對這一現(xiàn)象的確切描述,。表明對于已形成區(qū)隔的單行商事法進(jìn)行一般化抽象，暫不論難度如何,，其必要性都是值得質(zhì)疑的,。

 

（三）商法規(guī)范不宜被民法總則過度抽象的例證

 

各單行商事法之間形成區(qū)隔的事實(shí)表明，對其進(jìn)行任何意義上的抽象都存在一定的難度,。當(dāng)然,，難度究竟多大還取決于抽象化的程度。如民法總則那樣確立涵蓋整個(gè)民商事關(guān)系的規(guī)范體系,，就是一般性的抽象化,，自然難度更大，如要商法通則那樣僅立足于商行為領(lǐng)域的抽象,，就是相對較低程度的抽象化,，難度自然降低。以決議為例,，雖然其在一定程度上遵循法律行為的一般規(guī)范,，但其成立、生效與效力體系不僅系于參與者的意思表示,，也系于商組織法的多數(shù)決規(guī)則與正當(dāng)程序等特別要素,，法律行為的成立、生效與效力類型等諸事項(xiàng)各自具體化為商組織法上的具體規(guī)范,，法律行為的規(guī)范體系處于次第的適用順位,。如再考慮公司法、合伙企業(yè)法,、合作社法等不同技術(shù)特征的單行法，抽象出決議的一般構(gòu)成要素的方法已屬不易,，如果再抽象出涵蓋決議的法律行為的一般構(gòu)成要素,，立法技術(shù)上恐難實(shí)現(xiàn),。總之,，如確實(shí)存在對商法規(guī)范抽象化的必要,，進(jìn)行較低程度的抽象更為適宜。為了例證此點(diǎn),，下文以上述《民法總則》各草稿設(shè)定的五項(xiàng)制度為對象,，逐一分析。

 

1.關(guān)于民商法的基本原則,。平等,、意思自治、禁止權(quán)利濫用,、誠實(shí)信用,、公序良俗等民法基本原則，為民商事關(guān)系所一體適用,，理應(yīng)入民法總則,，自不待言，各草稿的規(guī)定幾無區(qū)別,。但對僅適用于商法領(lǐng)域的商事主體法定,、保護(hù)營利、營業(yè)自由,、外觀主義,、維護(hù)交易公平與安全等原則，屬于對商法規(guī)范進(jìn)行較低程度的抽象化產(chǎn)物,，僅適用于商事關(guān)系,，如要立法化表述，進(jìn)入商法通則（總則）更適宜,，由于對民法分則部分并無適用價(jià)值,，無需被民法總則抽象。有人認(rèn)為,，商法諸原則其實(shí)也為民法基本原則所容括,，無需另起爐灶再作較低層級的抽象。對此需要指出,，部分基本原則在民法,、商法上的含義未盡相同，甚至存在“同名不同義”的現(xiàn)象,。比如意思自治,，在商法上體現(xiàn)為營業(yè)自由，其內(nèi)涵無法為民法上的意思自治（自愿）所容括，在商事交易法領(lǐng)域毋寧用“更徹底的私法自治”來描述商人比民事主體應(yīng)該享有的更大自治空間,。又如對于商法上的外觀主義,，民法學(xué)者往往強(qiáng)調(diào)民法也奉行之，比如對于意思表示的解釋由意思主義轉(zhuǎn)變到折衷主義（以表示主義為主,、意思主義為輔）乃至表示主義,，即為明證，善意取得等物權(quán)制度也是外觀主義的體現(xiàn),。但實(shí)際上,，外觀主義在民法、商法上的內(nèi)涵與司法適用政策均有重大不同,。[44]

 

2.關(guān)于民商事主體,。主體制度是法律關(guān)系的第一要素，如缺乏統(tǒng)一的主體制度,，民商合一立法體例也就轟然倒塌,。《民法總則》各草稿均規(guī)定了自然人,、法人與其他組織等三元結(jié)構(gòu)的民事主體,，體現(xiàn)了統(tǒng)一民商事主體的努力。進(jìn)一步分析具體規(guī)定則不難發(fā)現(xiàn),，主要內(nèi)容都聚焦于商事主體,，包括個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶,、合伙與營利性法人等,。雖然各方學(xué)者不反對民法總則明確民商事主體地位，但從抽象化與周延性的角度看,，仍存在三個(gè)問題,。（1）既然統(tǒng)一規(guī)定民商事主體，就不能有所遺漏,，所以應(yīng)該納入包括小商人（未經(jīng)登記的個(gè)體攤販）等,，明確其民商事主體地位。（2）對于商事登記等商法特有制度,，對民法分則部分并無一體適用價(jià)值,，不應(yīng)入民法總則。（3）民法總則對于民商事主體制度的抽象化程度,，應(yīng)該限于“確定主體地位”,，以構(gòu)建統(tǒng)一民商事主體制度為已足，對于商事主體的個(gè)性化規(guī)范,，留待商法通則作進(jìn)一步抽象化,，或留待單行商事法具體規(guī)定,。

 

3.關(guān)于民事權(quán)利的客體。通過民法總則規(guī)定統(tǒng)一的權(quán)利客體且盡可能涵括殆盡,，也是構(gòu)建民商合一立法體例的重要步驟,?！睹穹倓t》各草稿規(guī)定的權(quán)利客體包括物,、權(quán)利、有價(jià)證券,、營業(yè)等,。將客觀意義上的營業(yè)（指營業(yè)財(cái)產(chǎn)）列入權(quán)利客體，乃是起草者追求民商合一的良苦用心所在,，但作為商事關(guān)系客體的營業(yè),，其在財(cái)產(chǎn)形態(tài)、客體構(gòu)成等方面異常復(fù)雜,，轉(zhuǎn)讓規(guī)則更屬于商法特殊制度,，宜為商法通則作具體規(guī)范，在民法總則的權(quán)利客體部分無需作再次抽象,，否則,，勉強(qiáng)抽象的規(guī)范價(jià)值將是有限的，除了將營業(yè)列為民法的調(diào)整對象之宣示價(jià)值之外,。就立法的現(xiàn)實(shí)需求而言,，商事領(lǐng)域的眾多新型權(quán)利及客體究竟哪些進(jìn)入民法總則，確實(shí)難以厘清,，除了營業(yè)資產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓外,，商事領(lǐng)域的商譽(yù)及商譽(yù)權(quán)、信用及信用權(quán),、股權(quán),、合伙份額與基金份額等是否進(jìn)入民法總則，抽象化標(biāo)準(zhǔn)未有定論,。一旦列入民法總則的權(quán)利客體,，對于立法者而言，可能為涵蓋該類商事關(guān)系而長舒一口氣,，但在商事實(shí)踐者看來,，這樣聊勝于無的規(guī)定根本算不上回應(yīng)商法的關(guān)切，更遑論滿足商法的立法訴求,。實(shí)際上,，自德國民法典以降，將權(quán)利作為基本價(jià)值概念而建立的潘德克頓民法體系,，失去了描述與容納現(xiàn)代商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的能力,，權(quán)利思維決定了民法只能立足于相對靜態(tài)、簡單的可以在結(jié)果上權(quán)利化的關(guān)系，而無法容納動態(tài)的,、復(fù)雜的現(xiàn)代商業(yè)行為體系及其追求事功的商業(yè)模式創(chuàng)新過程,。關(guān)于客體范圍，民法立足于農(nóng)業(yè)時(shí)代的財(cái)產(chǎn)觀念將民法典的概念基礎(chǔ)建立在“物”上,，其后雖然經(jīng)歷了有形物……無形物……抽象權(quán)利的轉(zhuǎn)變,，但這種關(guān)于財(cái)產(chǎn)的物的實(shí)體化思維成為其天然內(nèi)置程序，漸次失去傳統(tǒng)法典化意義上的對于全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)領(lǐng)意義,，民法典成為關(guān)于物權(quán),、債權(quán)、人身權(quán)的規(guī)范群,，對豐富,、靈動的商事關(guān)系缺少想象力、解釋力,，迄今未有突破之跡象,。商法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上早已實(shí)現(xiàn)了由抽象權(quán)利……行為本位的轉(zhuǎn)變，且自我擴(kuò)展仍在獨(dú)立的持續(xù)中,，即便民法將營業(yè)列入民事權(quán)利的客體,，藉由宣示對于商事關(guān)系的調(diào)整主權(quán)，也僅具象征意義,。

 

4.關(guān)于法律行為與商行為,。這是決定民法總則究竟能否實(shí)現(xiàn)民商合一的決定性環(huán)節(jié)，涉及重大立法問題的選擇,，需要另文討論,。此處僅指出一點(diǎn)，整體上,，法律行為對于商行為的概括性適用價(jià)值毋庸置疑,，其成立、生效,、意思表示的構(gòu)成與解釋等規(guī)則,，對于商行為亦有一體適用價(jià)值，但是法律行為的效力規(guī)范體系如適用于各類商行為,，就有較大的差異性,，這不僅體現(xiàn)在證券、信托,、票據(jù),、保險(xiǎn)等各類商交易行為的區(qū)隔上，更體現(xiàn)在決議等商組織行為與商交易行為的區(qū)分上,，不擬展開,?？梢钥隙ǖ氖牵槍Ω黝惿绦袨榈男Яπ砸?guī)范無需民法總則進(jìn)行抽象化,，如需要商法通則（總則）進(jìn)行較低程度的抽象化,，此后更無需民法總則的再度抽象。

 

5.關(guān)于民事代理與商事代理,。代理乃法律行為的延伸,，基本的類型化是分為民事代理與商事代理。1986 年《民法通則》僅規(guī)定民事代理,，1999 年《合同法》確立民商事代理不分的體例,，《民法總則》各草稿多延續(xù)此例,，受到來自民法,、商法學(xué)界的共同批評。在學(xué)理上,，商事代理在代理權(quán)的授予,、行使、與限制等諸方面,，尤其在表見效力等具體規(guī)則已與民事代理大異其趣,。在立法例上，商事代理涵括間接代理,、表見代理,、經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)等具體情形,，已經(jīng)巍然形成一個(gè)規(guī)范群,。[45]凡此種種，民法總則宜于確立代理的一般規(guī)則為佳,，如欲統(tǒng)一規(guī)定民事代理與商事代理尤其提供后者的詳細(xì)規(guī)范,，不僅違背“一體適用”提取公因式的抽象化原則，也將破壞自身的和諧體系與簡約身段,。關(guān)于商事代理的具體規(guī)范,，宜付諸商法通則。

 

要之,，民法總則對于商法規(guī)范的抽象化成就不僅取決于提取公因式的抽象化標(biāo)準(zhǔn)與立法技術(shù),，更取決于可被抽象化的商法規(guī)范資源。在二元結(jié)構(gòu)的私法體系下,，民法作為私法基本法的地位毋庸置疑,，憑借私法自治原則即足以將其基本精神、理念與原則統(tǒng)攝到包括商法在內(nèi)的私法全領(lǐng)域,。但是,，就基于“一體適用”為目的的提取公因式與抽象化標(biāo)準(zhǔn)而論,，民法總則的抽象化主要針對民法分則部分，對商事規(guī)范的特別抽象在多數(shù)時(shí)候既不必要也不可行,；個(gè)別存有必要性的,，比如民事主體之于商事主體、法律行為之于商行為,，也不宜進(jìn)行過度的一般性抽象,，否則將導(dǎo)致民法總則失去應(yīng)有的規(guī)范價(jià)值，損害自身的體系和諧,，更遑論簡約立法之定位,，兼還破壞了商事規(guī)范體系化的空間，此乃“雙輸”之結(jié)局,。相比之下,，立足于針對商事關(guān)系較低程度抽象化與立法技術(shù)剩余的商法通則，擁有雙重優(yōu)勢： 一方面,，較低程度的抽象化立法適應(yīng)了商事規(guī)范抽象化的困難性與抽象必要性較低的客觀現(xiàn)實(shí),，形成更具科學(xué)性的商法總則部分的內(nèi)容； 另一方面,，立法剩余技術(shù)使得商法通則可在民法典與單行商事法之間從容地填補(bǔ)立法空隙,，確立商法特有的共通制度，發(fā)揮其在“民法典 + 商法通則 + 單行商事法”這一范式中的“立法夾層”的應(yīng)有作用,。

 

三,、從立法現(xiàn)狀看民法總則涵括商法規(guī)范的困難與立法出路

 

（一）《民法總則》立法草稿的現(xiàn)實(shí)選擇

 

按照民商分立與合一的形式分類標(biāo)準(zhǔn)，我國當(dāng)前立法體例類于民商合一,，如考慮到尚無民法典,，更可謂之為民商不分，[46]按照民法典的立法體例設(shè)計(jì),，未來應(yīng)該是民商合一的,。[47]如前所述，私法上一些基本原則在民,、商法上的含義不盡相同,，甚至出現(xiàn)同名不同義的現(xiàn)象。商法學(xué)界較為公認(rèn)的保護(hù)營利,、營業(yè)自由,、外觀主義、加重責(zé)任等商法基本原則,，其法理內(nèi)涵與司法適用標(biāo)準(zhǔn)都與民法具有極大的不同,。[48]至于民、商法在法律行為,、合同領(lǐng)域的具體制度差異,，近年來被學(xué)者接龍式的一一發(fā)掘,，形成一份長長的名單：商事代理（包括表見代理、間接代理,、經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)）的特殊規(guī)則,； 被代理人死亡導(dǎo)致代理關(guān)系終止與否的民商區(qū)別、流質(zhì)禁止的商事法例外,、商事留置特則,、連帶保證推定的民商區(qū)分、違約責(zé)任歸責(zé)原則的民商區(qū)分,，違約金調(diào)整與否的民商事合同區(qū)分,，沉默在締約效力上的民商事合同區(qū)分，借貸利息的民商事區(qū)分,、格式條款在民商事合同領(lǐng)域的不同效力體系,； 委托合同在傭金與單方解約權(quán)的民商事區(qū)分，以及以下合同類型的民商區(qū)分： 運(yùn)輸合同,、寄存（保管）合同,、租賃合同、委托合同,、行紀(jì)合同、居間合同,、信托合同等,。[49]盡管如此，上列名單可能并非民商法具有實(shí)質(zhì)性差異的全部,。檢討這份名單將發(fā)現(xiàn),，具有民商事實(shí)質(zhì)差異的具體制度已不是民法學(xué)者所稱的個(gè)別的零星的，而是具有相當(dāng)?shù)臄?shù)量規(guī)模,，其中在商行為領(lǐng)域由點(diǎn)到線,，構(gòu)成了具有某種共通性的商法特殊制度群，甚而需要從獨(dú)立的商法基本原則予以整體上的解釋,，呈現(xiàn)出“從規(guī)則到原則”區(qū)分性,。

 

長期以來，民事立法上的民商不分,，導(dǎo)致其包含的一些商行為規(guī)范零亂而難成體系,，且重“合”忽視“分”，本應(yīng)“合而不同”的商行為規(guī)則的特殊性沒有得到應(yīng)有的體現(xiàn),，甚至出現(xiàn)本屬于特殊商行為規(guī)則制度適用于普通人（如《擔(dān)保法》第 12 條規(guī)定的連帶保證推定制度）,，或者將普通民事制度簡單適用于商人（如《合同法》第 410 條規(guī)定的委托合同的單方任意解約權(quán)），出現(xiàn)雙向意義上的民商事規(guī)則混亂,。究其緣由,，是在名為民商合一,、實(shí)為民商不分的立法體例下，“無論是立法還是司法實(shí)踐中都沒有所謂商人和商行為規(guī)則的概念,，相應(yīng)制度設(shè)計(jì)均是按照民事主體和一般民事行為的基本理論和要求進(jìn)行的”,，[50]這一貌似“商法的民事化”的立法現(xiàn)象存在于擔(dān)保法、合同法,、物權(quán)法等多部民事立法,，恰與真正奉行民商合一的意大利、荷蘭,、瑞士民法典以及歐盟民法典草案的“民法的商事化”的規(guī)則設(shè)計(jì)方向相反,。民事立法“民商不分”的結(jié)果，一方面導(dǎo)致實(shí)質(zhì)意義商法的獨(dú)立性遭忽視與抹殺,，另一方面所致的實(shí)質(zhì)性商法規(guī)范的缺乏,，帶給商事裁判規(guī)范依據(jù)的大面積缺位，致使商人（企業(yè)）與普通民眾之間形式上平等但實(shí)質(zhì)不平等或者符合實(shí)質(zhì)正義但又明顯違背現(xiàn)行法條文規(guī)定的不恰當(dāng)裁判,，商事裁判的實(shí)質(zhì)不公平問題突出,。[51]

 

有鑒于此，學(xué)者呼吁民法典編纂要擺正民法與商法的關(guān)系,，明確區(qū)分商行為規(guī)則與規(guī)范普通人的行為規(guī)則,。[52]但截至目前，上述民法典,、民法總則各草稿盡管宣稱遵循民商合一體例,，商法規(guī)范依然少見。需要正視者,，對于民商法上同一制度的實(shí)質(zhì)性規(guī)范差異,，即便民事立法注意到了一些現(xiàn)象從而規(guī)定散見于多處的個(gè)別規(guī)則，仍難以有效化解問題,。有學(xué)者對此不無揶揄地寫道： “從立法上看,，中國的立法者客觀上已經(jīng)在為制定一部統(tǒng)一的商事總則性質(zhì)的法律鋪墊了道路?！盵53]無論如何,，這些立法草稿與實(shí)行民商合一的意大利、瑞士民法典并不相同,，其總則部分對經(jīng)理權(quán),、商號、商事登記,、商事賬簿等主要商法制度未作規(guī)定或少有規(guī)定,，在物權(quán)、債權(quán)（合同）編中也基本沒有顧及到商法制度,，僅在合同分則部分承繼《合同法》規(guī)定了行紀(jì),、倉儲等少量商事合同類型,，這可以說事實(shí)上放棄了民商合一立法體例。盡管如此,，這或許并非起草者的初衷,。重要的是，哪些商法規(guī)定需要或者不需要入民法典,，貌似并無明顯的標(biāo)準(zhǔn),，反有隨意之感。這不能不引發(fā)對未來民法典及總則的商法規(guī)范的掛一漏萬之憂,。如是,，則給后來的商事立法留下一個(gè)“爛尾樓”工程： 民法典及總則提供的少量商法規(guī)范，自身難成一個(gè)體系化的規(guī)范群落,，但其存在大大減損了單獨(dú)制定商事基本法的必要性,，給今后商事立法體系化帶來障礙。這一點(diǎn),，恰是力主另定商法通則的學(xué)者最為擔(dān)憂的,。

 

（二）匯編式民法典編纂的選擇

 

商法規(guī)范能夠在多大程度上（從統(tǒng)計(jì)學(xué)的意義上講）入民法典，還與民法典編纂模式息息相關(guān),。從如何對待既有的民事單行法,、各類法律法規(guī)中的民法規(guī)范以及民事司法解釋的角度，民法典制定面臨兩種模式的選擇,，一是呈現(xiàn)出更多的對現(xiàn)行民事法律體系的革新與改造,，進(jìn)行嚴(yán)格意義上原創(chuàng)性的法典編纂，強(qiáng)調(diào)民法典從形式到內(nèi)容上的嚴(yán)格的體系化追求,，姑稱之為體系化民法典編纂； 二是很大程度上體現(xiàn)出對現(xiàn)行民事法律體制的有效整合與維持,，呈現(xiàn)出更多的匯編式,、重述性的特征，可稱之為匯編式民法典編纂,。兩個(gè)模式的不同選擇,，意味著未來民法典體系性特征上的重大差異。如為前者,，民法典將被定位為一個(gè)基本法典,，限于提供一些基礎(chǔ)性的、抽象性的規(guī)則,，法典內(nèi)容將是一種綱要性的,，需要與法典之外的民事規(guī)范的配合（包括參照、轉(zhuǎn)致等）以實(shí)現(xiàn)對民事關(guān)系的調(diào)整,。如是后者,，將會出臺一部體量較大,、規(guī)則相對細(xì)密、更多地著眼于規(guī)則的可適用性的民法典,。[54]顯然,，前一種模式下，內(nèi)容具體且具有特殊性的商法規(guī)范更難以納入民法典,。當(dāng)然,，兩種模式的劃分并不絕對，現(xiàn)實(shí)選擇體現(xiàn)為以何種模式為主而已,，因?yàn)槿魏我环N模式都不放棄對民事立法從經(jīng)驗(yàn)主義走向理性主義的追求。[55]目前而論,，匯編式民法典編纂可能為現(xiàn)實(shí)的立法選擇,。匯編式民法典編纂的目的，主要為了提高法律規(guī)范的確定性,，通過整合現(xiàn)有民事法律,、整理法律行政法規(guī)中的民法規(guī)范與清理民事司法解釋，消除其間的重復(fù),、矛盾與不協(xié)調(diào)之處,，消除“碎片化”立法帶給民眾、法官的找法與適法之困苦,，保障裁判依據(jù)的統(tǒng)一,。體系化是法典存在的價(jià)值，雖然匯編式民法典編纂并不全然放棄對于體系化的追求,，但體系化并非首要的必須滿足的目標(biāo),，反之，為了法律規(guī)范的可操作性與完整性,，可以在一定程度上犧牲體系化,。

 

體系化在民法典編纂中的實(shí)現(xiàn)，還依賴于規(guī)范體系設(shè)計(jì)及其結(jié)構(gòu),，首先解決哪些規(guī)范內(nèi)容能夠進(jìn)入的前提性問題,，而后解決入圍規(guī)范的內(nèi)容與邏輯體系的安排。目前的爭議是,，如民法典在傳統(tǒng)意義上的民法（物權(quán),、債權(quán),、侵權(quán),、繼承與親屬等）小范圍內(nèi)的體系化，并借此消除其內(nèi)部的沖突與不協(xié)調(diào)，較為容易實(shí)現(xiàn),。反之,，如貪大求全，則可能導(dǎo)致體系的混亂乃至于民法大壩的潰堤,。這正是很多人呼吁民法典“瘦身”、“輕裝上陣”的緣由,。匯編式民法典編纂還意味著，應(yīng)該將民法典定位于一個(gè)較為純粹的,、服務(wù)于民事主體行為指引與民事司法實(shí)務(wù)的文本，將其承載的多元化功能予以純化,，“減負(fù)”方能瘦身,，爾后輕裝上陣,。目前來看,，民法典瘦身與輕裝上陣的最大威脅源自民商合一體例下的民法典容括過度的商法規(guī)范。民法典自身的屬性決定了商法規(guī)范不能占據(jù)過度的空間,，商法規(guī)范只能得到象征性體現(xiàn),，以避免沖淡民法典的主體色彩甚至于喧賓奪主。

 

（三）兩種立法范式的相對優(yōu)勢比較

 

王利明教授提出,，“在民商合一體例下制定民法典總則”就是反對在民法典之外另定商法通則（總則）,，應(yīng)由民法總則提供統(tǒng)一調(diào)整所有民商事關(guān)系的一般規(guī)范，這樣做的主要理由有五：（1）民法典總則是私法的基本法,，應(yīng)當(dāng)普遍適用于所有平等主體之間的關(guān)系,；（2）民法典總則可以有效地指導(dǎo)商事特別法：（3）商事特別法缺乏獨(dú)特的原則、價(jià)值,、方法和規(guī)則體系,，難以真正實(shí)現(xiàn)與民法的分立,； （4）商事活動的特殊性不能否定民法總則對商事特別法的指導(dǎo)意義；（5）傳統(tǒng)商法所可能具有的獨(dú)立價(jià)值,，因其影響而逐漸被民法所借鑒和吸收,。[56]應(yīng)當(dāng)說，上述五點(diǎn)理由不無一定道理,，有的理由本身還具有相當(dāng)?shù)纳羁绦?，但即便如此，筆者依然認(rèn)為，以上述五點(diǎn)理由來證明“應(yīng)由民法總則提供統(tǒng)一調(diào)整所有民商事關(guān)系的一般規(guī)范”的立論,，至少在論證邏輯上仍然可以商榷,。在此，我們不妨以兩種主張的關(guān)鍵分歧——是否另行制定商法通則為中心來研判該論證邏輯的缺陷,。

 

第一,，上述第（1）、（4）理由均從立法論立論,，實(shí)為一回事,，也即強(qiáng)調(diào)民法總則可以也應(yīng)該適用于商事關(guān)系的調(diào)整。關(guān)于此點(diǎn),，眾所周知,，另定商法通則論者從未否認(rèn)，在“民法典 + 商法通則 + 單行商事法”范式中,，民法典總則對于商事關(guān)系的指導(dǎo)性與適用性毋庸置疑,。從比較法的視野看，無論民商合一抑或分立的國家在統(tǒng)一私法體下都不否認(rèn)民法為私法一般法,、民法總則性規(guī)范為私法基本法之定位,。即使民商分立的日本，前引《商法典》第 1 條關(guān)于商法的法源也明確規(guī)定凡商法典,、商習(xí)慣沒有規(guī)定的,，得適用民法典。在此意義上,，上述第（1）,、（4）理由本身沒有錯(cuò)，但用來反對商法通則的制定,，則不存在邏輯關(guān)聯(lián)性,。

 

第二，上述第（3）,、（5）理由均從學(xué)理體系而論,，實(shí)為一體兩面，論者立足于現(xiàn)代“民法的商法化”現(xiàn)象認(rèn)為商法缺乏與民法的實(shí)質(zhì)區(qū)別,，故而不具有獨(dú)立性,，所以民商的真正分立不存在。此立論成立與否,，可以見仁見智,，基于前文的分析需要申明，在立法論上,，無論民商分立還是合一都僅是立法體例上的形式化區(qū)分,，實(shí)質(zhì)意義上來講都是民商分立的,； 在學(xué)理體系上，商法不是民法的特別法而是私法的特別法,，商法相對于民法的獨(dú)立性,，是立法上民商實(shí)質(zhì)分立的法理之基。

 

第三,，真正值得討論也是實(shí)質(zhì)分歧之處是上述第（2）理由,。民法總則究竟能否“可以有效地指導(dǎo)商事特別法”，是一個(gè)重大的立法判斷,，如回答肯定,，第（2）理由是上述五點(diǎn)理由中唯一成立的（抑或最有力的）立論依據(jù)。王利明教授肯定民法總則“可以有效地指導(dǎo)商事特別法”的主要理由有二： 一是“通過民法總則的指導(dǎo),，使各商事特別法與民法典共同構(gòu)成統(tǒng)一的民商法體系,，有利于實(shí)現(xiàn)民商事立法的體系化”； 二是“通過民法典統(tǒng)一調(diào)整民商事活動可以節(jié)約立法成本,，無須另行制定獨(dú)立的商法總則”,。就此，筆者簡要回應(yīng)有三,。其一,，商法學(xué)界多數(shù)主張制定商法通則而非商法總則，二者在立法對象與規(guī)范功能上都存在相當(dāng)大的區(qū)別,。其二,，既然論到“可以有效地指導(dǎo)商事特別法”，此處關(guān)注的應(yīng)該是效率而非成本,，至于是否“可以節(jié)約立法成本”,，則需要比較“民法典 +單行商事法”與“民法典 + 商法通則 + 單行商事法”不同范式的成本高低，方能得出結(jié)論,。其三,，至于哪一種立法范式更有利于實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一私法體系及商事立法體系化，也需要相對優(yōu)勢比較之后才能下結(jié)論,，這需要審慎考察兩范式的最大區(qū)別——“商法通則”的立法功能而定,。

 

（四）商法通則： 理性而現(xiàn)實(shí)的立法選擇

 

兩種范式關(guān)于在民法典總則之外另定商法通則與否的分歧背后，是法理上的歧見,。前文已經(jīng)論證的,，基于營利性特性所決定，商事關(guān)系與民事關(guān)系除了共性之外,，還有不容忽視的特殊性與獨(dú)立性,，這些特殊性與獨(dú)立性不僅為單行商事法所體現(xiàn)與表達(dá)，而且在某些商事領(lǐng)域形成了相當(dāng)程度上的“共性的特殊性與獨(dú)立性”,，需要在立法上得到恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá),，且適宜于在局限于商法領(lǐng)域作較低程度的抽象化立法。還有一些商法領(lǐng)域的獨(dú)特制度,，不屬于民事法律關(guān)系的范疇,，不為民法典所關(guān)注，但也無法為單行商事法所規(guī)范,，適宜于商法通則提供立法剩余技術(shù)規(guī)范,。無論商事領(lǐng)域所形成的相當(dāng)程度上的“共性的特殊性與獨(dú)立性”規(guī)范群，還是商法領(lǐng)域既不為民法典所關(guān)注,、也無法為單行商事法所規(guī)范的獨(dú)特制度,，都屬于商法通則的規(guī)范對象。從我國立法者歷來重視的立法調(diào)整對象的這一角度言之,，商法通則的立法功能恰是無法替代的,。實(shí)際上，反對商法通則者很大程度上缺少對于該立法方案的認(rèn)真聆聽,?？傊瑹o論從追求統(tǒng)一私法體系與商法規(guī)范體系的立法形式理性,，還是從我國民商事立法的實(shí)際出發(fā),，商法通則都不失為一種符合理性主義與現(xiàn)實(shí)主義的立法選擇。當(dāng)然,，肯定商法通則不可替代的立法優(yōu)勢,，并不排斥民法總則作為整個(gè)私法領(lǐng)域一般性規(guī)定之地位與功用。事實(shí)上,，在另定商法通則的預(yù)設(shè)前提下,，民法總則之于商法的基礎(chǔ)性規(guī)范功能，體現(xiàn)在兩個(gè)方面,。一是明確民法的調(diào)整關(guān)系涵蓋民商事關(guān)系,，未來民法總則關(guān)于民法典調(diào)整對象的規(guī)定上，可以繼續(xù)沿用《民法通則》第2條的規(guī)定,，明確“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的自然人,、法人、其他組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”,。二是明確商事關(guān)系的法源及其順位,，在此可以借鑒日本、韓國商法典的規(guī)定,，明確商法規(guī)定,、商事慣例與民法規(guī)定之于商事關(guān)系的法源地位及先后順位。只是需要強(qiáng)調(diào),，民法典總則之于商法規(guī)范體系的規(guī)范功能,，也僅僅體現(xiàn)在以上兩個(gè)方面即為已足,。

 

結(jié)論

 

一個(gè)基本結(jié)論是，民商合一下的民法總則如欲追求將民商事關(guān)系“具有一體適用效力”的規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)寫入,，不僅技術(shù)上窒礙難行,，也損害商法體系化的立法訴求。由于現(xiàn)代社會民商法無法真正分割的客觀現(xiàn)實(shí),，以及統(tǒng)一私法體系下民商法的實(shí)質(zhì)同質(zhì)性,，民法典不能不對商法的立法訴求予以回應(yīng)。借助于民法典編纂這一契機(jī)而將商法基本規(guī)范融入到這個(gè)基本法典之中,，為商法的后續(xù)發(fā)展奠定立法根基,，似乎不失為一種理想模式選擇，不僅為民法學(xué)者所寄托,，也為不少商法學(xué)者所期盼,。但隨著民法典、民法總則各草稿的出臺,，人們發(fā)現(xiàn)民法典可能難以滿足商法最低限式的立法訴求,。即便相對充滿理想主義情懷的民法典、民法總則多版本專家建議稿,，入法的商法基本規(guī)范也是寥寥,，具有商法氣質(zhì)或者品格的民法典更無從談起，所謂“通過完善的民法總則來調(diào)整傳統(tǒng)的商法內(nèi)容”這一口號已然落空,。到了立法機(jī)關(guān)的民法總則草案,，連幾筆寥寥規(guī)定也幾被刪除殆盡。

 

即使從最終擠入民法總則草案的幾個(gè)條款來看,，貌似遵循了民商合一體例的立法思路,，從而實(shí)現(xiàn)了基于提取公因式與一般抽象化的方法來奠定民法典的私法基本法之地位。但從商法的立場看,，這種立法方法并未真正回應(yīng)商法的關(guān)切與立法訴求,，反而閹割了商法精神與制度價(jià)值，阻礙了商法自身的體系化進(jìn)程,。既然民法典難以回應(yīng)商法的關(guān)切與滿足商法的立法訴求,，那就只能在民法典之外另尋商法的存在價(jià)值與體系化之路。商法自身的體系化,，最終留待商法基本法來解決,。“最好的立法模式不是學(xué)者設(shè)計(jì)出來的,，而是法律實(shí)踐創(chuàng)立的,。”[57]商法的生命活力在于實(shí)踐中靈動豐富的經(jīng)驗(yàn)與智慧,，讓一個(gè)追求相對穩(wěn)定的法典去閹割與控制一個(gè)富有創(chuàng)新活力的商業(yè)社會,，不僅得不償失,，甚至后果難以想象。在民法典編纂上追求形式上的民商統(tǒng)一仍是法典化思維的反映,，民法典封閉,、自恰的體系容納不了商法規(guī)范的大量存在，即使在民事權(quán)利部分進(jìn)行宣示也不可能,，因?yàn)樯淌玛P(guān)系體現(xiàn)的商業(yè)邏輯和行為體系無法通過民事權(quán)利終端得到實(shí)質(zhì)反映。即便民法典愿意作出妥協(xié),，增加多處的“其他法律另有規(guī)定的,，適用其規(guī)定”，不僅有礙觀瞻,，亦無實(shí)用價(jià)值,。長期民商不分的立法局面已經(jīng)人為造成了我國法律適用混亂等積弊，現(xiàn)在到了終結(jié)的時(shí)候,。如果民法典編纂能夠?qū)Ｐ挠诿袷乱?guī)則的科學(xué)性設(shè)計(jì),，藉由立法者的理性建構(gòu)一個(gè)精致的民事規(guī)則框架，實(shí)現(xiàn)民事規(guī)范的體系化,，則善莫大焉,； 反之，如逾越到商法領(lǐng)域而不能果斷剝離難以承載的商法重任,，不僅無法實(shí)現(xiàn)民商合一之理想,，恐將進(jìn)一步加劇民商不分之混雜。此為編纂民法典之前提性決策,，思慮需慎重,，選擇要果決。

 

【注釋】

[1]王利明：《民商合一體例下我國民法典總則的制定》,，載《法商研究》2015 年第 4 期,。

[2]前引[1]，王利明文,。

[3]參見郭鋒：《民商分立與民商合一的理論評析》,，載《中國法學(xué)》1996 年第 5 期。

[4]前引[3],，郭鋒文,。

[5]參見朱廣新在 2015 年 3 月 17 日北京召開的“中國民法典制訂中的商事法律規(guī)范： 問題與出路”上的發(fā)言，載趙旭東主編： 《公司法評論》（總第 25 輯）,，人民法院出版社 2015 年版,，第 194-195 頁。

[6]［法］勒內(nèi)·達(dá)維德： 《當(dāng)代主要法律體系》,，漆竹生譯,，上海譯文出版社 1984 年版,，第 84 頁。

[7]苗延波： 《論我國商法的立法模式（下） 》,，載《法學(xué)評論》2008 年第 2 期,。

[8]前引[6]，第 85 頁,。

[9]參見王文宇： 《從商法特色論民法典編纂——兼論臺灣地區(qū)民商合一法制》,，載《清華法學(xué)》2015 年第 6 期。

[10]前引[1],，王利明文,。

[11]《瑞士債法典》，吳兆祥等譯,，法律出版社 2002 年版,，“譯者的話”。

[12]參見王涌： 《中國需要一部具有商法品格的民法典》,，載《中國法律評論》2015 年第 4 期,。

[13]參見趙旭東： 《〈商法通則〉立法的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)根據(jù)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2008 年第 2 期,； 王保樹： 《商事

通則： 超越民商合一與民商分立》,，載《法學(xué)研究》2005 年第 1 期； 趙磊： 《反思商事通則立法——從商法的形式理性出發(fā)》,，載《法律科學(xué)》2013 年第 4 期,； 楊繼： 《商法通則統(tǒng)一立法的必要性和可行性》，載《法學(xué)》2006 年第 2 期,。

[14]參見鄭玉波： 《民法總則》,，臺灣三民書局 2003 年版，第 10 頁,。

[15]［德］卡爾·拉倫茨： 《德國民法通論》,，王曉曄等譯，法律出版社 2013 年版,，第 9 頁,。

[16]參見[13]，楊繼文,。

[17]前引[1],，王利明文。

[18]前引[9],，王文宇文,。

[19]參見趙萬一、趙吟： 《論商法在中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的地位和作用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012 年第 4 期,，第60-73 頁,。商事關(guān)系的法律適用的上述順位，有實(shí)證法的支持,，如《日本商法典》第 1 條： “關(guān)于商事,，本法無規(guī)定者，適用商事習(xí)慣法,，無商習(xí)慣法者 ,，適用民法典?！薄俄n國商法典》第 1 條也如是規(guī)定,。

[20]語出卡納里斯。參見［德］卡納里斯： 《德國商法》,，楊繼譯，法律出版社年版,，第 9-10 頁,。

[21]參見前引[14]，鄭玉波書,，第 32-33 頁,。

[22]前引[3]，郭鋒文,。

[23]參見［日］四宮和夫： 《日本民法總則》,，唐暉、錢夢珊譯,，臺北五南圖書出版公司 1995 年版,，第 21 頁。

[24]前引[9],，王文宇文,。

[25]前引[9]，王文宇文,。

[26]此處的例證,，以我國《公司法》第 16 條規(guī)定的基于有效力瑕疵的決議而訂立的關(guān)聯(lián)擔(dān)保合同效力及其責(zé)任承擔(dān)最為典型，民商法學(xué)者在此問題上呈現(xiàn)出整體上的觀點(diǎn)對壘,。

[27]參見柳經(jīng)緯,；《民商事法律體系化及其路徑選擇》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014 年第 6 期,。

[28]江平：《中國民法典制訂的宏觀思考》,，載《法學(xué)》2002 年第 2 期。

[29]范健：《論我國商事立法的體系化》,，載《清華法學(xué)》2008 年第 4 期,。

[30]參見王軼： 《我國民法典編纂應(yīng)處理好三組關(guān)系》，載《中國黨政干部論壇》2015 年第 7 期,。

[31]參見［德］羅伯特·霍恩等： 《德國民商法導(dǎo)論》,，楚建譯，中國大百科出版社 1996 年版,，第 239 頁,； 前引瑏瑥，拉倫茨書,，第 10 頁,。

[32]前引[15]，拉倫茨書,，第 9,、10 頁。

[33]參見朱慶育：《民法總則》,，北京大學(xué)出版社 2013 年版,，第 26-34 頁。

[34]參見李永軍：《民法總則的立法技術(shù)及由此決定的內(nèi)容思考》,，載《比較法研究》2015 年第 3 期,。

[35]參見前引[1]，王利明文,。

[36]參見中國政法大學(xué)民法教研室編：《中華人民共和國民法通則講話》,，中國政法大學(xué)出版社 1986 年版，第 7-8 頁,。

[37]張谷：《對當(dāng)前民法典編纂的反思》,，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016 年第 1 期。

[38]參見［日］志田鉀太郎：《商法總則》,，熊元楷編,，上海人民出版社 2013 年版，第 10 頁,。

[39]詳細(xì)的分析參見趙旭東：《商法的困惑與思考》,，載《政法論壇》2002 年第 1 期。

[40]這些論文集中收錄在王保樹主編《中國商法年刊》（2013,，法律出版社 2013 年版） ,。

[41]參見王建文：《論我國〈民法典〉立法背景下商行為的立法定位》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社科版） 2016 年第 1 期,； 譚津龍： 《營業(yè)： 商法典的公因式》,，載王保樹主編《商事法論集》2012 年第 2 輯； 法律出版社 2012 年版； 鄭景元： 《商事營利性理論的新發(fā)展》,，載《比較法研究》2013 年第 1 期,。

[42]參見董彪、李建華： 《我國民法典總則中法律行為構(gòu)成要素的立法設(shè)計(jì)》,，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第 5 期,。

[43]［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯,，中國法制出版社 2008 年版,，第 5 頁。

[44]參見郭富青： 《商法外觀主義與商事裁判思維》,，石旭雯： 《外觀主義在商事裁判中的適用》,，載王保樹主編《中國商法年刊》（2013） ，法律出版社 2013 年版,，第 274-285 頁,。

[45]詳細(xì)的論證，參見陳自強(qiáng)《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分立》,，元照出版公司 2006 年版,。

[46]參見范健在 2015年3月17 日在北京召開的“中國民法典制訂中的商事法律規(guī)范： 問題與出路”上的發(fā)言，載趙旭東主編： 《公司法評論》（總第 25 輯）,，人民法院出版社 2015 年版，第 182-183 頁,、第 196-197 頁,。

[47]參見前引[1]，王利明文,； 崔建遠(yuǎn)： 《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》,，載《清華法學(xué)》2014 年第 6 期。

[48]參見前引[29],，范健文,。

[49]參見前引[13]，楊繼文,，,；前引[41]，王建文文,，,； 前引[29]，范健文,； 趙萬一： 《如何協(xié)調(diào)商事立法與民法典制定的關(guān)系》,，載《第五屆兩岸商法論壇學(xué)術(shù)研討會論文集》，2015 年 6 月； 前引[12],，王涌文,。

[50]徐強(qiáng)勝：《民商合一下民法典中商行為規(guī)則設(shè)置的比較研究》，載《法學(xué)雜志》2015 年第 6 期,。

[51]這些研究文獻(xiàn)主要見于王保樹主編《中國商法年刊》（2013） ,，法律出版社 2013 年版。

[52]參見前引[47],，崔建遠(yuǎn)文,。

[53]前引[7]，苗延波文,。

[54]參見薛軍：《中國民法典編纂： 觀念,、愿景與思路》，載《中國法學(xué)》2015 年第 4 期,。

[55]參見朱廣新：《超越經(jīng)驗(yàn)主義——編纂民法典》,，載《中外法學(xué)》2014 年第 6 期。

[56]參見前引[1],，王利明文,。

[57]施天濤：《民法典能夠?qū)崿F(xiàn)民商合一嗎？》,，載《中國法律評論》2015 年第 4 期,。