摘要：處罰法定原則要求應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件和法律效果由法律明確規(guī)定,，即“法無明文規(guī)定不得處罰”,。具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》并未明確提及這一行政處罰的基本原則,，而學(xué)界通常將第三條的規(guī)定視為處罰法定原則的體現(xiàn)。通過制度層面的剖析發(fā)現(xiàn),，該條包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：應(yīng)受處罰的行為法定、處罰行為法定,。前者面向相對(duì)人,，后者面向行政機(jī)關(guān)。堅(jiān)守并貫徹處罰法定原則的關(guān)鍵在于：在遵循法的明確性原則的基礎(chǔ)上貫徹要件,、效果法定,；對(duì)于欠缺明確性的規(guī)范，縱向上區(qū)分不同的種類,，橫向上針對(duì)不同的種類分別建構(gòu)相應(yīng)的填補(bǔ)規(guī)則,。

   

關(guān)鍵詞：處罰法定 明確性 構(gòu)成要件 法律效果

 

一、 問題的緣起

 

如同“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”,，處罰法定則構(gòu)成了行政處罰的靈魂,，明確了處罰的邊界，其核心要義在于“法無明文規(guī)定不處罰”,。即對(duì)于違反行政法義務(wù)的行為,，必須以法律的明文規(guī)定為限進(jìn)行處罰，其目的在于滿足法律適用之可評(píng)估性及明確性,，以保護(hù)人民免受來自于國家恣意決定之侵害,。[1]625這一明確性要求在規(guī)范上的體現(xiàn)就是應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件和法律效果的明確，從而使其可以被預(yù)見,。在比較法上,，此種要求通常會(huì)被明確的列入有關(guān)秩序或處罰的法律當(dāng)中。盡管各國表述不同,，但都圍繞著應(yīng)受處罰行為本身進(jìn)行規(guī)定,，即對(duì)于相對(duì)人的行為，符合何種特征方能滿足法律所規(guī)定的構(gòu)成要件,，進(jìn)而通過“涵攝”過程,，適用相對(duì)應(yīng)的法律效果。[1]

 

1996年10月1日,，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）頒布實(shí)施,，第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的,，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定,，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效,?！痹摋l被認(rèn)為確立了行政處罰法定原則,。也正是因此，《行政處罰法》被譽(yù)為中國法治史上具有里程碑意義的行政基本法之一,，其頒布實(shí)施,，對(duì)遏制濫用行政處罰權(quán)起到了關(guān)鍵性作用,。[2]43從該條的規(guī)定中大致可以概括出以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：行政處罰的對(duì)象是違反行政管理秩序的行為,，處罰標(biāo)準(zhǔn)是：應(yīng)當(dāng)給予處罰，即具有可罰性,；處罰的主體,、依據(jù)和程序法定。其中,，前者是指應(yīng)受處罰的行為法定,，面向行政相對(duì)人，即違法行為人,；后者是指處罰行為法定,，是做出處罰行為的行政機(jī)關(guān)所應(yīng)當(dāng)遵循的合法行政原則的內(nèi)在要求，其面向的是做出處罰的主體,，即行政機(jī)關(guān),。從規(guī)范來看，現(xiàn)有的規(guī)定具有雙重面向并以行政機(jī)關(guān)面向?yàn)橐?guī)范重點(diǎn),，這在功能上可以擔(dān)保行政機(jī)關(guān)行使處罰職權(quán)的合法性,，從而更好的貫徹處罰法定原則的控權(quán)功能。然而,，司法實(shí)務(wù)中的一個(gè)案例卻顯示,，對(duì)于行政機(jī)關(guān)這一面向的偏重很有可能導(dǎo)致面向相對(duì)人的“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”這一面向被虛置，從而使得處罰法定原則受到?jīng)_擊,。

 

在光明乳業(yè)（德州）有限公司不服河南省漯河市工商行政管理局作出的漯工商高處字[2013]85號(hào)行政處罰決定一案中,，法官對(duì)于上訴人認(rèn)為“行政處罰決定書直接引用司法解釋的做法違反處罰法定原則”的主張采取了回避態(tài)度，認(rèn)為只要引用的是“法律”依據(jù)即可,，而對(duì)于構(gòu)成要件的認(rèn)定是借助于司法解釋來完成這一事實(shí)卻認(rèn)為并不違反處罰法定原則,。[2]這樣的認(rèn)定不免讓人產(chǎn)生以下疑問：所謂應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件當(dāng)然是對(duì)應(yīng)受處罰行為的特征情形所作的描述，而法院卻認(rèn)為“可以認(rèn)定的情形”并非構(gòu)成要件,，將對(duì)處罰法定原則的遵循理解為僅僅在形式上引用的是“法律”即可,。換言之，該案中,，法官已經(jīng)將處罰法定原則弱化為一種純粹形式要求,，認(rèn)為據(jù)以認(rèn)定應(yīng)受處罰的行政行為的構(gòu)成要件（特征），即涵射過程可以借由“司法解釋”來完成,。在《行政處罰法》關(guān)于處罰的設(shè)定權(quán)部分,，盡管法定之“法”被置于一個(gè)從規(guī)章到法律的封閉空間,，然而卻并未能夠避免實(shí)踐中出現(xiàn)的逾越法定之“法”作出處罰的現(xiàn)象。進(jìn)而使得來自于“法”外空間的諸如“司法解釋”等規(guī)范趁虛而入,，有架空處罰法定原則之嫌,。[3]

 

盡管對(duì)于行政處罰法定原則雙重面向的探討并未成為一個(gè)焦點(diǎn)問題，但實(shí)然制度層面過于偏重行政機(jī)關(guān)這一面向的弊端已經(jīng)露出端倪,。如前文所述,，現(xiàn)有的規(guī)定過于偏重行政機(jī)關(guān)做出處罰行為這一面向因而直接導(dǎo)致了對(duì)于“應(yīng)受處罰行為之法”本身明確性的關(guān)注不足，使得司法實(shí)踐當(dāng)中存在著將“處罰法定”這一原則弱化為純粹形式化要求的傾向,。本文嘗試將問題置于處罰法定原則在我國生成的制度脈絡(luò)中,，在該原則所具有的雙重面向的邏輯語境之下，探討實(shí)然制度邏輯的不足之處,，對(duì)其在實(shí)踐當(dāng)中存在的問題和原因進(jìn)行分析和解釋,，以期在一定程度上揭示其內(nèi)在運(yùn)行原理，為該制度本身所產(chǎn)生的面向偏頗提供一個(gè)較為完整的認(rèn)知,，在此基礎(chǔ)上,，基于明確性原則的要求，在現(xiàn)有的規(guī)范框架內(nèi)提出相應(yīng)的解決對(duì)策,，探討一種遵守并貫徹處罰法定原則的方法論進(jìn)路,，使得處罰真正能夠依“法”而為。

 

二,、處罰法定的實(shí)然制度邏輯-雙重面向

 

《行政處罰法》第3條的規(guī)定意味著行政處罰法定原則在國家正式的法律層面得以確立,。對(duì)這一條款進(jìn)行剖析，可解讀出兩個(gè)方面的內(nèi)容：應(yīng)受處罰的行為法定,、處罰行為法定,。前者面向相對(duì)人，后者面向行政機(jī)關(guān),。在面向相對(duì)人這一層面,，對(duì)于應(yīng)受處罰行為的成立要件僅僅概括性的規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)給與行政處罰”這一標(biāo)準(zhǔn)；在面向行政機(jī)關(guān)這一層面,，處罰的主體,、依據(jù)、程序法定體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)作出處罰行為所應(yīng)當(dāng)遵循的合法行政原則的內(nèi)在要求?，F(xiàn)有的規(guī)定具有雙重面向并以行政機(jī)關(guān)面向?yàn)橐?guī)范重點(diǎn),。

 

（一）面向相對(duì)人：應(yīng)當(dāng)給與行政處罰

 

根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法（草案）》的說明，處罰法定的要義之一便是“公民,、法人或者其他組織的行為,，只有依法明文規(guī)定應(yīng)予行政處罰的,，才受處罰,，沒有依法規(guī)定處罰的,，不受處罰”,。體現(xiàn)在《行政處罰法》上就是第3條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)給予處罰”。在該規(guī)定中,，應(yīng)當(dāng)給予處罰的對(duì)象限于違反行政管理秩序的行為,。“行政管理秩序,，是法律以及在法定權(quán)限內(nèi)制定的,、內(nèi)容不與憲法法律相抵觸的法規(guī)和規(guī)章所規(guī)范的行為規(guī)則及社會(huì)秩序,。”[4]該條將應(yīng)受處罰行為的對(duì)象限定在了“法律,、法規(guī)和規(guī)章所規(guī)范的行為規(guī)則及社會(huì)秩序”范圍內(nèi),，明確了“法無規(guī)定不處罰”對(duì)法適用位階的要求。然而,，諸如所謂“違反秩序是指違反......規(guī)定的秩序”此類的定義,，并沒有解決最核心的問題，即究竟何為違反秩序,。

 

在比較法上，《德國違反秩序法》第1條規(guī)定：“違反秩序,，僅指符合法律規(guī)定之構(gòu)成要件,，且為違法及可非難的，而得被處以罰款之行為”,。據(jù)此,，德國法上應(yīng)受行政處罰之違反秩序行為，系指合乎構(gòu)成要件,、違法及可受非難之行為,。[3]15由此觀之，《德國違反秩序法》關(guān)于違反秩序行為構(gòu)成要件的理論架構(gòu)與大陸法系三階層犯罪論體系并無二致,。大致是因?yàn)槎呓詾閲覍?duì)于不法行為進(jìn)行制裁的手段之故,，行政處罰與刑罰無論是在立法機(jī)理亦或是具體制度建構(gòu)層面總是有著千絲萬縷的關(guān)聯(lián),。德國法上的行政罰對(duì)三階層犯罪論體系的照搬更是直接體現(xiàn)了其認(rèn)為二者在本質(zhì)上的同源性。在我國,，《行政處罰法》“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”的規(guī)定似乎讓人不可避免的將其與刑法中三階層犯罪論體系的“該當(dāng)性”聯(lián)系起來,。“該當(dāng)性”也稱為構(gòu)成要件的該當(dāng)性,，即所發(fā)生的事實(shí)能夠通過“涵攝”作用套進(jìn)法條所規(guī)定的構(gòu)成要件,。通過比較法上的考察可以發(fā)現(xiàn)，行政處罰的對(duì)象是違反行政管理秩序的行為,，而究竟何種行為構(gòu)成對(duì)行政管理秩序的違反,，該種違反達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)，則涉及違反秩序行為的構(gòu)成要件問題,。具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》僅以一言“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”以蔽之,，似乎使得違反行政管理秩序行為的構(gòu)成要件難覓其宗。因此有學(xué)者認(rèn)為,，“應(yīng)受行政處罰的違法行為并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。而是需要按照規(guī)范這一違法行為的單行法律、法規(guī)或者行政規(guī)章的具體規(guī)定,，去判斷是否構(gòu)成了違法行為,。”[4]132-133這樣的理解的確具有其合理性,。然而,，處罰法定這一原則的確立是里程碑式的，不同于一般法律原則那樣僅僅作為法律規(guī)則的指導(dǎo)思想,、基礎(chǔ)或本源意義上的法律原理和準(zhǔn)則,，處罰法定這一基本原則本身所體現(xiàn)的“法治至上”這一價(jià)值蘊(yùn)含，注定了其不可能也絕對(duì)不能僅僅局限于設(shè)立一條“應(yīng)當(dāng)給予行政處罰”這一模糊性的超規(guī)范標(biāo)準(zhǔn),。這一標(biāo)準(zhǔn)本身摻雜著形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性,，但更多的是一種起碼表面看起來充滿了價(jià)值判斷的實(shí)質(zhì)合理性。然而,，如同形式理性是罪刑法定主義對(duì)刑法思維所帶來的最為深刻的影響那樣,，[5]34對(duì)于形式理性的追求，對(duì)于處罰規(guī)范本身構(gòu)成要件和法律效果的明確性的追求,，應(yīng)當(dāng)是處罰法定的邏輯基礎(chǔ),，亦是處罰法定最低限度的要求。然而學(xué)界對(duì)處罰法定的解讀鮮有涉及到此明確性的視角,。

 

（二）面向行政機(jī)關(guān)：處罰主體,、依據(jù)、程序法定

 

在面向行政機(jī)關(guān)這一層面上,，處罰的主體,、依據(jù)和程序法定體現(xiàn)了合法行政原則的要求,。我國學(xué)者對(duì)合法行政原則基本內(nèi)容的探討由來已久，雖表述不完全相同,，但大體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容,，第一，行政主體的行政職權(quán)依法設(shè)定與依法授予,；第二,，行政主體實(shí)施行政行為必須具有法定依據(jù)；第三,，行政主體實(shí)施行政行為必須遵守法定程序,。在規(guī)范層面上，《憲法》第5條規(guī)定,，“中華人民共和國實(shí)行依法治國,，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律,。國家行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照憲法和法律行使行政職權(quán),。”2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出了合法行政原則,，即“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律,、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律,、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民,、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民,、法人和其他組織義務(wù)的決定”。然而,，此種合法行政原則所對(duì)應(yīng)的是實(shí)施層面的要求,，而結(jié)合司法實(shí)踐也不難發(fā)現(xiàn)，這一內(nèi)容直接對(duì)應(yīng)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)所作行政行為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn),。因此,，對(duì)于行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政處罰這一面向的強(qiáng)調(diào)雖然在功能上可擔(dān)保行政機(jī)關(guān)行使處罰職權(quán)的合法性，但是對(duì)于處罰行為本身是否是依據(jù)法定之“法”做出卻顯得無能為力,。行使職權(quán)的合法性并不能補(bǔ)強(qiáng)行政機(jī)關(guān)在適用不甚明確的法規(guī)范時(shí)可能產(chǎn)生的“架空規(guī)范”的后果,。

 

（三）對(duì)實(shí)然制度邏輯的基本判斷：制度面向發(fā)生偏重

 

上述兩個(gè)方面構(gòu)成了處罰法定雙重面向的制度邏輯，然而更值得推敲的則是這一邏輯在實(shí)踐中所產(chǎn)生的偏重問題,。在面向相對(duì)人這一層面上,，對(duì)于應(yīng)受處罰行為的成立要件僅僅概括性的規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)給與行政處罰”這一標(biāo)準(zhǔn),，盡管該標(biāo)準(zhǔn)的確定需要結(jié)合具體的單行法律規(guī)范進(jìn)行，但作為總則性質(zhì)的《行政處罰法》卻并未對(duì)目標(biāo)條款本身所應(yīng)具有的明確性有所提及,；在面向行政機(jī)關(guān)這一層面上,，關(guān)于處罰的主體、依據(jù)和程序的法定僅僅體現(xiàn)了《行政處罰法》對(duì)于行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)的合法性控制,，即行政處罰實(shí)施行為的法定,。而對(duì)于實(shí)施行為的前行為，即設(shè)定的法定,，僅涉及對(duì)設(shè)定權(quán)限的分配,，且對(duì)于處罰種類的法定也未涉及到明確性原則這一要求之下的要件、效果法定,。應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件和法律效果所應(yīng)遵循的明確性原則的欠缺可能導(dǎo)致法律適用過程在實(shí)質(zhì)上偏離規(guī)范本身,，而僅僅停留在形式上“有法可依”的階段。因此,，現(xiàn)有制度架構(gòu)之下的“處罰法定”著實(shí)在制度面向上發(fā)生了偏重,，進(jìn)而可能導(dǎo)致處罰借由“法”外空間進(jìn)行。那么接下來的問題是,，此種邏輯上的偏重是緣何產(chǎn)生的呢,？

 

三、制度邏輯發(fā)生偏重的原因

 

處罰法定原則的制度設(shè)置涵蓋雙重面向并以行政機(jī)關(guān)面向?yàn)橐?guī)范重點(diǎn),，這樣的一種制度邏輯的產(chǎn)生有著深層次的原因,。

 

（一）立法原意的偏重

 

發(fā)軔于法治國原則的處罰法定原則與刑法的罪刑法定有著千絲萬縷的聯(lián)系。處罰法定原則,，其在價(jià)值層面與罪刑法定相當(dāng),。都是法治國家基于法律保留、法律明確性原則及制度性保障不可或缺的一環(huán),。但現(xiàn)有制度架構(gòu)下的處罰法定緣何會(huì)涉及到主體,、內(nèi)容、程序等的法定,，而與其具有同源性的罪刑法定卻與此無涉呢,？其中一個(gè)重要原因可能在于，《行政處罰法》的立法初衷在于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的處罰設(shè)定權(quán)和實(shí)施權(quán),。該初衷所重點(diǎn)面向的是行政機(jī)關(guān)的處罰設(shè)定行為和實(shí)施行為,，希望藉此整改實(shí)踐中較為普遍的“濫設(shè)處罰”、“濫施處罰”的行為,，而非相對(duì)人所做出的應(yīng)受處罰的行為本身,。[5]按照參與《行政處罰法》制定工作的全國人大法工委人士的意見，“規(guī)范行政處罰的設(shè)定行為，就是說哪些國家機(jī)關(guān)可以獨(dú)立自主的規(guī)定行為規(guī)范,，并規(guī)定對(duì)于違反這些行為規(guī)范的行為給予什么行政處罰,；規(guī)定實(shí)施行為是指哪些國家機(jī)關(guān)能夠給予公民、法人或者其他組織行政處罰以及怎樣給予行政處罰,。規(guī)范行政處罰的設(shè)定與實(shí)施的目的是為了使我國的行政處罰的設(shè)定和實(shí)施納入法制化,，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，有效實(shí)施行政管理,、維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序”,。[6]因此，其立法原意側(cè)重于對(duì)行政機(jī)關(guān)所做處罰行為的合法性控制,。這種控制在體現(xiàn)處罰法定原則的第3條中則直接體現(xiàn)為實(shí)施層面的處罰法定,。而在“法無明文規(guī)定不處罰”這一處罰法定的應(yīng)然內(nèi)核之下，法定應(yīng)當(dāng)是實(shí)施行為的前階段行為,，即立法行為的法定,，設(shè)定法定。也許反對(duì)的聲音會(huì)指出,，《行政處罰法》第2章明確規(guī)定了行政處罰的種類和設(shè)定,。但種類不等同于法效果，設(shè)定也只是對(duì)處罰設(shè)定權(quán)限的一種分配,，其雖與法律保留密切相關(guān),，但對(duì)于法律保留原則所要求的具體層面的明確性原則卻未有涉及，而明確性原則恰恰是貫徹處罰法定原則的關(guān)鍵所在,?！缎姓幜P法》對(duì)處罰法定原則的規(guī)范技術(shù)，只能保證行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí),，能夠有法可依而不致于出現(xiàn)權(quán)力濫用。[6]72而在“入罪”這關(guān)鍵的一環(huán)上,，卻是表現(xiàn)得相當(dāng)“大度”,。如前文所述，盡管應(yīng)受處罰行為的具體標(biāo)準(zhǔn)要到規(guī)范違法行為的單行法律,、法規(guī)或規(guī)章中去找尋,，且處罰法定之“法”也已經(jīng)被置于從法律到規(guī)章這樣一個(gè)相對(duì)封閉的空間之內(nèi)，但對(duì)于目標(biāo)規(guī)范本身來說,，具有明確的構(gòu)成要件和法律效果仍然是處罰法定原則最根本的,、亦是最低限度的要求。然而,，作為具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》卻并未對(duì)單行法律,、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定本身所應(yīng)具有的“要件、效果”的明確性有所提及，亦未對(duì)欠缺明確性規(guī)則的補(bǔ)強(qiáng)方式給予指引,，從而不可避免的導(dǎo)致法治用過程中對(duì)規(guī)范的架空,，使得“處罰”法定。

 

（二）我國依法行政理念對(duì)法律保留的忽視

 

在現(xiàn)代民主法治國家權(quán)力分立體制下,，為達(dá)保障人權(quán)與增進(jìn)公共福祉之目的,，要求一切國家作用均應(yīng)具備合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言,，即所謂“依法行政原則”,。[7]184依法行政原則的一個(gè)重要內(nèi)容就是法律保留原則，即積極意義上的依法行政,，意指行政機(jī)關(guān)的行為必須有法律上的授權(quán)依據(jù)方可為之,。法律保留制度在從夜警國家向福利國家變遷的過程中內(nèi)涵發(fā)生了重大變化，前者強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的限制,，后者則注重防止立法者的怠惰以及立法者對(duì)立法權(quán)授予的恣意,。進(jìn)而發(fā)展出了“重要性保留”，勿寧說,，重要性理論使法律保留制度重新散發(fā)出理想型法律保留的光芒,，亦使人們關(guān)注傳統(tǒng)法律保留缺失對(duì)立法者恣意授權(quán)加以限制的弊端，進(jìn)而提出國會(huì)保留的理論,。傳統(tǒng)法律保留側(cè)重于保留給立法者的事務(wù)及范圍以及行政行為作出的法律依據(jù),，但卻對(duì)立法者如何處置保留范圍內(nèi)的事項(xiàng)毫不關(guān)注，國會(huì)保留中的“事務(wù)保留”繼承了傳統(tǒng)法律保留對(duì)行政權(quán)予以限制的功能,，而其中的“方式保留”則是對(duì)立法者和立法權(quán)的限制,，即法律保留已經(jīng)演化出限制立法權(quán)的功能。[7]即法律保留原則除要求限制人民自由權(quán)利必須有法律根據(jù)外,，也要求該法律具備“明確性原則”,。裨使人民對(duì)于其行為所產(chǎn)生之負(fù)擔(dān)（例如捐稅負(fù)擔(dān)）、所應(yīng)負(fù)責(zé)之制裁責(zé)任（例如秩序罰責(zé)任）或其他不利后果,，均有預(yù)測可能性,，以維持法律秩序的安定性，避免人民遭受不可預(yù)測的損害,，在行政處罰領(lǐng)域,，有關(guān)處罰法律明確性的要求，主要針對(duì)處罰的“構(gòu)成要件”,，但也針對(duì)處罰的“法律效果”,。[8]《立法法》第10條規(guī)定：“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍,。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力,。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。”該條明確規(guī)定了授權(quán)規(guī)范必須符合具體和明確的要求,，但對(duì)于規(guī)范應(yīng)受處罰的行政行為的法條本身卻并未指明此種明確性的要求,。

 

長久以來，我國對(duì)于依法行政的關(guān)注始終向行政機(jī)關(guān)這一面向傾斜,，這種傾斜從根本上決定了處罰法定面向的偏重,。此種傾斜不僅可以從前文所述的《行政處罰法》的立法初衷和立法背景中窺探一二，更深刻的體現(xiàn)在了政府關(guān)于依法行政的各類“文件”當(dāng)中,，盡管這些“文件”不是法,，但在相當(dāng)?shù)某潭壬希@些“文件”影響著法,，甚至決定著“法”的走向,。1993年的政府工作報(bào)告首次在政府文件中提出“依法行政”的概念，指出“各級(jí)政府都要依法行政,，嚴(yán)格依法辦事”,。[9]1999年，“依法治國”入憲,，緊接著,，《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》出臺(tái)，宣示了“依法行政是依法治國的重要組成部分”,。[10]2004年,，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，明確了依法行政的基本要求,。其中,，對(duì)于“合法行政”的要求是：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律,、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律,、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民,、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定”,。[11]從其內(nèi)容來看,，這里的合法行政之法已經(jīng)被擴(kuò)展到了法律、行政法規(guī)之外的地方性法規(guī)和規(guī)章,。拋開此問題不談,，綱要中關(guān)于依法行政的要求也僅局限于行政機(jī)關(guān)面向的“依法”，而對(duì)于所依之“法”本身所應(yīng)具有的“品格”只字未提。源于依法行政原則的處罰法定應(yīng)當(dāng)遵循法的明確性原則,，這是其應(yīng)有之義,；而沿襲著此種有失偏頗的依法行政脈絡(luò)所形成的“處罰法定原則”更像是“依法處罰”的標(biāo)準(zhǔn)，由于缺乏對(duì)“法”本身明確性的關(guān)注因而僅能解決形式上有法可依和有法必依的問題,，使得“處罰法定”原則局限于維護(hù)法秩序和控制權(quán)力的功能面向,，而無法滿足形式法治所要求的“良法之治”[12]。

 

四,、回歸本位的處罰法定-基于法的“明確性”原則

 

（一）明確性要求之下的要件,、效果法定

 

明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz），是指在授權(quán)立法過程中所創(chuàng)立的一種技術(shù)性要求,。在德國,，它源于《基本法》第81條第1項(xiàng)第2句。德國傳統(tǒng)公法學(xué)基于納粹教訓(xùn),，遵循嚴(yán)格的法律保留原則,，禁止國會(huì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)以立法權(quán)，也就是我們通常所說的禁止授權(quán)立法,。但事與愿違,，承認(rèn)行政立法在二戰(zhàn)后的行政國家變遷中已是大勢所趨。因此,，為了平衡傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的緊張關(guān)系,，德國法打破傳統(tǒng)，放開授權(quán)立法的口子,、承認(rèn)行政立法的正當(dāng)性,，但與此同時(shí)，也要求國會(huì)在相應(yīng)的授權(quán)條款中,，必須明確授權(quán)的內(nèi)容,、目的和范圍。類似地,，在美國法上,，明確性原則的含義也大抵如此。美國傳統(tǒng)公法學(xué)上也有所謂的禁止授權(quán)原則,，禁止國會(huì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)立法,。但是，這一過于原則的立場最終還是無法堅(jiān)守,，承認(rèn)授權(quán)立法的正當(dāng)性不可避免,。在2001年Whitman v.American Trucking Association案中，美國聯(lián)邦最高法院通過司法途徑,，創(chuàng)立了“明確性原則”（Intelligible principles）,，同樣給授權(quán)立法本身帶上了緊箍咒,。在我國，作為總則性質(zhì)的《行政處罰法》規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)給與行政處罰”實(shí)為授權(quán)規(guī)范,，“應(yīng)受行政處罰的違法行為并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),。而是需要按照規(guī)范這一違法行為的單行法律、法規(guī)或者行政規(guī)章的具體規(guī)定去判斷是否構(gòu)成了違法行為,?！盵8]152《立法法》第10條規(guī)定：“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍,。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力,。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項(xiàng)權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)?！痹摋l明確規(guī)定了授權(quán)必須符合具體和明確要求,，與德國基本法中的明確性原則如出一轍。

 

“所謂的明確性原則主要亦源自于法治國家原則中的法律保留原則,，即國家行為欲干涉人民之權(quán)利時(shí),，必須要有明確的法律上根據(jù)，若缺乏法律規(guī)定,，即不得處罰人民,。換言之，只有在法律有明確之規(guī)定時(shí),，始得對(duì)人民施以處罰,，此當(dāng)然包含刑罰及行政罰?！盵4]71 “在秩序罰領(lǐng)域,，有關(guān)處罰法律明確性的要求，主要針對(duì)處罰法律的‘構(gòu)成要件’,，但也針對(duì)處罰的‘法律效果’,，法規(guī)的規(guī)定也應(yīng)十分明確?！盵4]77明確性原則的具體內(nèi)涵在于法律規(guī)范本身必須對(duì)應(yīng)受處罰的行為及其后果做詳盡的描述以使其可預(yù)見,。就構(gòu)成要件而言，其明確性程度必須達(dá)到能夠知曉具備何種特征的何種情形將受到處罰,，因此多為對(duì)應(yīng)受處罰行為的種類及其特征的描述性概括,；就法律效果而言，當(dāng)然是指對(duì)于符合構(gòu)成要件的違法行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果的規(guī)定必須是清晰的,。關(guān)于法律的明確性,，孟德斯鳩曾有一段關(guān)于中國古代法律的明確性對(duì)于保障個(gè)人自由的重要性的經(jīng)典論述，“中國的法律規(guī)定,，任何人對(duì)皇帝不敬就要處死刑,。因?yàn)榉蓻]有規(guī)定什么叫做不敬，所以任何事情都可拿來作借口去剝奪任何人的生命,，去滅絕任何家族,。如果大逆罪含義不明，便足以使一個(gè)政府墮落到專制主義中去”,。 這一段論述,，雖是關(guān)于刑罰的，但其中包含的機(jī)理對(duì)于同樣是作為國家對(duì)于不法行為制裁手段的行政處罰亦是相通的,。在諸如上述“不敬”之類的含義不明的罪名之下,，任何人都隨時(shí)有可能受到來自法律突如其來的打擊。

 

處罰法定作為一項(xiàng)基本原則,，應(yīng)當(dāng)貫穿立法,、執(zhí)法和司法的始終。現(xiàn)階段的處罰法定僅能保證行政機(jī)關(guān)的處罰行為即執(zhí)法階段的有法必依,，但無法避免行政處罰立法的混亂以及該原則在適用過程被架空,。貫徹明確性的意義在于，對(duì)于行為人來說,，使其行為的后果可以被預(yù)見,；對(duì)于司法機(jī)關(guān)來說，可作為明確的審查依據(jù),。處罰法定原則,，其初衷之一在于規(guī)范行政處罰的設(shè)定權(quán)?！缎姓幜P法》第2章規(guī)定了行政處罰的種類和設(shè)定,。明確了不同層次的法規(guī)范所能創(chuàng)設(shè)的處罰的范圍。遵循了法律保留原則中的層級(jí)化保留要求,。然而其僅僅體現(xiàn)了對(duì)于不同限制程度的制裁手段采不同層級(jí)的“法”進(jìn)行規(guī)范,，對(duì)規(guī)范本身的明確性卻未有涉及。而處罰法定作為行政處罰的基本原則,，其所蘊(yùn)含的諸如人權(quán)保障,、形式理性以及社會(huì)保護(hù)等法治功能的彰顯在很大程度上恰恰取決于規(guī)范本身對(duì)于明確性的遵循。因此,。要件效果層面上的明確顯得尤為重要,。基于法律保留之下的明確性原則所建構(gòu)的處罰法定其首要面向是“應(yīng)受處罰的行為法定”,，而應(yīng)受處罰的行為法定又可進(jìn)一步兩分為：要件,、效果必須法定以保證法無明文規(guī)定不處罰；要件,、效果必須具備明確性從而進(jìn)一步保證適用法律的涵射過程只能借由法定之“法”完成,，避免“法”的封閉空間被打破和架空,。

 

（二）明確性的貫徹程度

 

前文已經(jīng)提到，明確性在規(guī)范上的要求即應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件和法律效果應(yīng)當(dāng)明確,。然而,，究竟達(dá)到何種程度，才能稱得上是明確呢,？明確性是否意味著法律的事無巨細(xì)呢,？倘若如此，就如同德國法學(xué)家A. Bleckmann所指出的,，法律如果過分深入個(gè)案而為規(guī)定,，反而將因其程度而喪失規(guī)范的透明度，因此反而有害于法律的明確性,。[9]256由此,，對(duì)于規(guī)范的明確性所要達(dá)到的程度應(yīng)當(dāng)基于以下兩點(diǎn)進(jìn)行考慮：立法技術(shù)本身實(shí)際所能達(dá)到的明確程度、處罰手段對(duì)于基本權(quán)利限制的程度,。

 

1.立法技術(shù)的考量

 

所謂“法條有盡,，情事無窮”，立法者為“每一種詳細(xì)的事態(tài)制定精確的法規(guī)是不可能的”,。[10]97不得不承認(rèn),，沒有一種事物比行政事物更為龐雜。而立法者由于本身智識(shí)的有限性,，往往無法制定出一部將所有危害社會(huì)管理,、侵害公民基本權(quán)利的行為都囊括在內(nèi)的行政處罰法。因此,，出于立法技術(shù)的考量,，即使在處罰法定這一原則之下，明確性也并不禁止諸如不確定法律概念,、不完全條款等的存在,。

 

首先，不確定法律概念,。正如哈特所說的,，“人類的法律創(chuàng)制者們無法知曉未來可能發(fā)生的相關(guān)情形，這意味著所有的法律規(guī)則與概念都是‘開放的’,；當(dāng)一種未曾預(yù)見到的情形發(fā)生時(shí),，我們必須做出一個(gè)全新的選擇，并且以此闡述我們的法律概念,，使他們更符合社會(huì)所預(yù)期的目的,。”[11]130 “法律人檢驗(yàn)一條法規(guī)對(duì)法律的影響的標(biāo)準(zhǔn)還包括成文法解釋的準(zhǔn)則或成文法建構(gòu)的準(zhǔn)則,，那些準(zhǔn)則取決于一個(gè)模糊的詞語在特定情況下必須具有什么效力,，或者使得它的效力取決于原則上擁有一個(gè)正確答案的問題”,。[12]129因此，規(guī)范性法律語言的模糊性并不必然導(dǎo)致法律的不確定性,。當(dāng)然,，這建立在有一個(gè)明確的解釋規(guī)則的基礎(chǔ)上。而這一規(guī)則的最低限度應(yīng)當(dāng)是,，不確定法律概念雖無法在立法中提供明確的涵義，但在個(gè)案中能夠經(jīng)由專業(yè)知識(shí)亦或是通常的社會(huì)觀念予以確定和證實(shí),。構(gòu)成要件部分的不確定法律概念,，惟其涵義于個(gè)案中并非不能經(jīng)由適當(dāng)組成之機(jī)構(gòu)依其專業(yè)知識(shí)及社會(huì)通念加以認(rèn)定及判斷，并可由司法審查予以確認(rèn),，則與法律明確性原則尚無不合,。[9]249

 

其次，不完全條款,。法律條文之間并非各自孤立存在,，其經(jīng)常是不完全的法條，只有相互結(jié)合才能構(gòu)成完全的法條,。這點(diǎn)在下述情形特為顯著：當(dāng)法條于其構(gòu)成要件或法效果的部分指示參照其他法條時(shí),，而立法者采取這種立法方式的理由可能是：假使將所有限制性因素全數(shù)吸收到積極性適用規(guī)定的構(gòu)成要件中，句子可能變得過于笨拙,、不優(yōu)美,，或者根本不能理解。[13]138通常情況下,，一個(gè)完整的法規(guī)范應(yīng)當(dāng)由構(gòu)成要件和法律效果組成,。然而出于立法技術(shù)的考慮，立法者有時(shí)會(huì)就構(gòu)成要件,，或就法律效果的部分指示參照另一法條,，在語言上，這些法條都是完全的語句,，作為法條則屬于不完全法條,，只有與其他法條相結(jié)合，才能開展共創(chuàng)設(shè)法效果的力量,。[13]138例如：《治安管理處罰法》第28條規(guī)定：“違反國家規(guī)定,，故意干擾無線電業(yè)務(wù)正常進(jìn)行的，或者對(duì)正常運(yùn)行的無線電臺(tái)（站）產(chǎn)生有害干擾,，經(jīng)有關(guān)主管部門指出后,，拒不采取有效措施消除的，處五日以上十日以下拘留,；情節(jié)嚴(yán)重的,，處十日以上十五日以下拘留,。”該條文中,，對(duì)于應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件部分,，只有與“國家規(guī)定”相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的法效果,?？梢哉f，不完全條款規(guī)范的存在本身有其正當(dāng)性,，并不違反明確性原則,，這里的問題在于，不完全條款所指示的參照內(nèi)容是否明確,。上述28條的規(guī)定中,，其指示條款的范圍是“國家規(guī)定”。然而,，究竟何為“國家規(guī)定”呢,？翻遍《行政處罰法》以及涉及處罰的單行法律條文，也沒有找到何為國家規(guī)定的字眼,。因此,，這里需要考量的則是指示條款所指涉的目標(biāo)條款如此模糊的情形是否與處罰法定之間形成緊張關(guān)系以及對(duì)于此種欠缺明確性的規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)則該如何確立。

 

2.處罰手段對(duì)公民權(quán)利的限制程度

 

雖然法律保留原則要求法本身具有明確性,，但是明確性本身并非僅指法律文義具體詳書之體例而言,，“立法者于立法制定時(shí)，仍得斟酌法律所規(guī)范生活事實(shí)之復(fù)雜性及適用個(gè)案之妥當(dāng)性,，從立法上適當(dāng)運(yùn)用不確定法律概念或概括條款而為相應(yīng)之規(guī)定”[14]488-489,。只是此種運(yùn)用應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，這種限制取決于處罰手段對(duì)公民權(quán)利的限制程度,。

 

此種限制在法律保留上就體現(xiàn)為相對(duì)法律保留與絕對(duì)法律保留之分,。所謂絕對(duì)保留是指立法者就特定事務(wù)無論如何必須“親自”以法律決定，不得委由他人代勞,。[7]197而相對(duì)保留又稱可授權(quán)的法律保留,，指相關(guān)事項(xiàng)雖屬議會(huì)立法的職責(zé)范圍，但議會(huì)可通過法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法規(guī)命令加以規(guī)定,，行政機(jī)關(guān)因此也可依據(jù)此種授權(quán)性行政法規(guī)做出行政決定,。[7]198-200《立法法》第8條規(guī)定：“下列事項(xiàng)只能制定法律：...（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰...”,。[13]第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的,，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī),，但是有關(guān)犯罪和刑罰,、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外,?！北M管《立法法》沒有明確提及絕對(duì)保留亦或相對(duì)保留的概念，但根據(jù)上述規(guī)定可知,，我國所遵循的是一種層級(jí)化的法律保留,，在涉及行政處罰的立法方面，將限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰明定為絕對(duì)的法律保留事項(xiàng),，而限制人身自由以外的行政強(qiáng)制措施和處罰尚未制定法律的,，可以授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先行制定行政法規(guī)，屬相對(duì)保留事項(xiàng),。

 

法律的明確性原則要求法律對(duì)公民權(quán)利所作的限制必須能夠?qū)竦男袨樽鞔_定性的指引。立法機(jī)關(guān)縱然可以通過制定法律來限制公民的權(quán)利,，但法律規(guī)范對(duì)于應(yīng)受處罰行為的種類,、特征以及達(dá)到何種程度必須明確具體，使公民可以從該規(guī)范中清晰的獲知自己應(yīng)當(dāng)如何行為,。盡管無法就人身自由以外的處罰種類按照對(duì)公民權(quán)利的侵害程度做一個(gè)準(zhǔn)確的排序,，但是《立法法》和《行政處罰法》對(duì)于處罰種類設(shè)定權(quán)的分配為我們提供了一種指引，那就是可以根據(jù)有權(quán)設(shè)定不同處罰種類的法律位階來為其設(shè)立相應(yīng)的或較為嚴(yán)格亦或相對(duì)寬松的明確性標(biāo)準(zhǔn),，進(jìn)而以此為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)對(duì)于不同的處罰種類欠缺此種明確性時(shí)的補(bǔ)充規(guī)則,。

 

（三）欠缺明確性規(guī)范的填補(bǔ)規(guī)則

 

基于以上兩個(gè)因素的考量，可以明確的是,，對(duì)于不確定法律概念的使用應(yīng)屬繁雜的行政事務(wù)以及立法技術(shù)本身的局限性所不可避免的,，因此并不因處罰種類的不同而有所區(qū)分，只是在涉及處罰的規(guī)范以不完全條款的樣態(tài)呈現(xiàn)時(shí),，對(duì)于明確性程度的要求則需根據(jù)不同的處罰種類作出區(qū)分,。對(duì)于欠缺“明確性”規(guī)范的填補(bǔ)總體上應(yīng)當(dāng)遵循以下路徑：縱向上區(qū)分不同的處罰種類，橫向上針對(duì)不同的種類貫徹不同的明確性標(biāo)準(zhǔn)及其相應(yīng)的填補(bǔ)規(guī)則,。具體而言,，可分為以下三個(gè)方面：

 

第一，涉及人身自由的行政處罰,。在《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類中,，限制人身自由的行政處罰無疑是對(duì)相對(duì)人的權(quán)利影響最為深重的一個(gè)，可以說,，在這一點(diǎn)上,，其與刑法對(duì)基本權(quán)利的限制已無本質(zhì)差別，僅存有量的不同?！读⒎ǚā芬裁鞔_規(guī)定了“限制人身自由的處罰”只能由法律設(shè)定,，采絕對(duì)保留原則。同樣是“違反國家規(guī)定”的字眼,，在涉及不同的處罰種類時(shí),，其所指涉的范圍亦不相同。關(guān)于何為“國家規(guī)定”,，最高人民法院在《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》中指出：“刑法中的‘國家規(guī)定’是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定,，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施,、發(fā)布的決定和命令,。其中，‘國務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定,，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定,。”這里的國家規(guī)定被限定為法律,、行政法規(guī)以及國務(wù)院發(fā)布的決定和命定,。盡管該通知所針對(duì)的是刑法領(lǐng)域，但由于涉及人身自由的行政處罰與刑罰所具有的同源性,，將該通知適用于處罰領(lǐng)域并不存在制度上的障礙,。因此，在涉及人身自由的行政處罰中,，“國家規(guī)定”亦應(yīng)當(dāng)僅限于法律和行政法規(guī),。需要強(qiáng)調(diào)的是，行政法規(guī)并不具有“涉及人身自由”這一處罰種類的設(shè)定權(quán),，因此,，當(dāng)目標(biāo)條款涉及行政法規(guī)時(shí)，在適用上需要解決的一個(gè)前置問題在于,，該“行政法規(guī)”針對(duì)“限制人身自由”所做的究竟是“設(shè)定”亦或是“規(guī)定”,。而這一前置性問題的解決則需要通過找尋是否具有上位法依據(jù)來完成。即該“行政法規(guī)”所作的規(guī)定必須在上位法規(guī)定的行政處罰的行為,、種類和幅度的范圍內(nèi)才屬合法,。因此，對(duì)于“限制人身自由”的處罰,，其目標(biāo)條款原則上只能到法律層面,，只有當(dāng)行政法規(guī)是在已有的法律基礎(chǔ)上做進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定的情形之下，對(duì)于其適用才不違背處罰法定原則,?；氐缴鲜觥吨伟补芾硖幜P法》第28條,，因其法律效果是“拘留”，所以該條的“國家規(guī)定”原則上僅限于“法律”,，當(dāng)存在對(duì)其上位法律規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化的行政法規(guī)時(shí),，才可拓展至行政法規(guī)層面。

 

第二,，涉及吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的處罰,。在這一層面上，按照《行政處罰法》的規(guī)定,，只有法律和行政法規(guī)有權(quán)創(chuàng)設(shè),，因此，遇有不完全條款的找法,，原則上僅能下至行政法規(guī)的層面,。如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第56條規(guī)定：“經(jīng)營者有下列情形之一，除承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任外,，其他有關(guān)法律,、法規(guī)對(duì)處罰機(jī)關(guān)和處罰方式有規(guī)定的，依照法律,、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行,；......情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓,、吊銷營業(yè)執(zhí)照：（十）法律、法規(guī)規(guī)定的對(duì)損害消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以處罰的其他情形”,。該條對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的情形創(chuàng)設(shè)了兩種處罰效果,，責(zé)令停業(yè)整頓和吊銷營業(yè)執(zhí)照。而在第（十）項(xiàng)的兜底情形中,，目標(biāo)條款的范圍是法律,、法規(guī)。對(duì)這一條款進(jìn)行解釋,，可以推導(dǎo)出兩種不同的情況,。若是這里的“法規(guī)”僅涉及到“行政法規(guī)”層面，由于其擁有對(duì)“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”這一處罰種類的創(chuàng)設(shè)權(quán),，自然不存在邏輯上的問題,。但是當(dāng)涉及到“地方性法規(guī)”時(shí)，如前所述,，“地方性法規(guī)”的規(guī)定只有在上位法設(shè)定的行為和幅度的范圍內(nèi)方能適用,。

 

第三，涉及人身自由以及吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的處罰,，遇有不完去條款需要指示其他條款來創(chuàng)設(shè)法效果時(shí),，目標(biāo)條款的范圍可及于規(guī)章，但指示條款已經(jīng)明確范圍的除外。例如,，《中華人民共和國公路法》第74條規(guī)定：“違反法律或者國務(wù)院有關(guān)規(guī)定,，擅自在公路上設(shè)卡、收費(fèi)的,，由交通主管部門責(zé)令停止違法行為,，沒收違法所得，可以處違法所得三倍以下的罰款,，沒有違法所得的,，可以處二萬元以下的罰款；”,。此種情形之下,，盡管處罰種類是罰款，但由于指示條款較為明確,，因此目標(biāo)條款僅限于法律或者國務(wù)院有關(guān)規(guī)定,。然而，《憲法》第89條規(guī)定：“國務(wù)院行使下列職權(quán)：（一）根據(jù)憲法和法律,，規(guī)定行政措施,，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令,；”,。即，憲法中國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定包括了行政措施,、行政法規(guī),、決定和命令。結(jié)合《行政處罰法》8-11條的規(guī)定,，《公路法》第74條中的“國務(wù)院有關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)被限縮為“行政法規(guī)”,。

 

第四，對(duì)于《行政處罰法》第8條“（七）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”,，本文并不打算涉及其界定問題。[14]這里的關(guān)注點(diǎn)在于,，無論“其他種類的行政處罰”是否限于“人身自由以及吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”這兩類處罰,，找法時(shí)依然只能到行政法規(guī)這一層級(jí)。即,，盡管該條屬概括性條款,，但其目標(biāo)條款是明確、可得確定的,，因此也就排除了“法律,、行政法規(guī)”以外的“法”的適用,。

 

（四）關(guān)于概括性條款

 

需要單獨(dú)指出的是不完全條款中的概括性條款。概括性條款又稱為兜底條款,，在明確性要求之下,，列舉性規(guī)定內(nèi)容清晰、界限分明,，能夠保證法的可預(yù)測性,。然而，行政處罰的目的不僅僅在于維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益,、維護(hù)社會(huì)秩序,，使社會(huì)免遭違法行為的侵害亦是行政處罰的目的所在。而過于明確的列舉性規(guī)定有時(shí)會(huì)帶來立法的遺漏,，難以將復(fù)雜多樣的犯罪事實(shí)予以涵蓋,，在面對(duì)某些法未規(guī)定但應(yīng)當(dāng)被科以處罰的行為時(shí)便顯得鞭長莫及。因此,，概括性條款可以有效彌補(bǔ)這一缺陷,。而概括性條款按照其抽象程度則可進(jìn)一步細(xì)分為絕對(duì)的概括條款與相對(duì)的概括條款。前者指那些對(duì)于整個(gè)“法律,、法規(guī)”體系起到堵漏作用的條款,，例如，《行政許可法》第88條規(guī)定：“被許可人有下列行為之一的,，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰,；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（四）法律,、法規(guī),、規(guī)章規(guī)定的其他違法行為”。該條明確了“其他違法行為”的找法涵蓋了法律,、法規(guī)和規(guī)章的范圍，因此屬于此種類型,。而相對(duì)的概括條款指僅對(duì)某一條款起到堵漏作用的條款,。例如，《治安管理處罰法》第25條規(guī)定：“有下列行為之一的,，處五日以上十日以下拘留,，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的,，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：（一）散布謠言,，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情,、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的,；,。”這里的“其他方法”即屬于相對(duì)概括性條款,。對(duì)于絕對(duì)的概括性條款,，在找法上僅需根據(jù)上述確立的規(guī)則來明確目標(biāo)條款的范圍即可。而對(duì)于相對(duì)的概括性條款,，在解釋上應(yīng)當(dāng)遵循同類解釋規(guī)則,。“同類規(guī)則”通常是指與前述列舉事項(xiàng)屬于相同性質(zhì)或相似的事項(xiàng),。在這一規(guī)則下,，上述第25條所列舉行為方式之間并非毫無關(guān)聯(lián)，而是具有同質(zhì)性的,。散布謠言,、謊報(bào)險(xiǎn)情均是以口頭方式向不特定的公眾傳播虛假消息，所侵害的都是共同的法益,，即公共秩序,。因此，對(duì)于該條的“其他方法”進(jìn)行界定時(shí),，應(yīng)當(dāng)遵循同類解釋規(guī)則,，即該方法必須在行為方式、手段以及所侵害的法益上與列舉規(guī)定具有同質(zhì)性,。以此方能保證民眾對(duì)于兜底條款的理解與預(yù)測可能性,。在這類兜底條款中，很多時(shí)候,，司法解釋承擔(dān)了對(duì)其進(jìn)行明確化的任務(wù),。盡管此種方式具有其現(xiàn)實(shí)合理性，并且在司法實(shí)踐的過程中,，法官對(duì)于司法解釋的依賴程度甚至在某種程度上超過了法律本身,，但司法解釋本身的抽象性以及事后性，顯然挑戰(zhàn)著法的可預(yù)測性,。因此,，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，也是一個(gè)尚待解決的問題,。[15]但限于篇幅,，該問題顯然不在本文的解決范圍之內(nèi)。

 

五,、結(jié)語

 

《行政處罰法》第3條的設(shè)置使得處罰法定原則具有雙重面向并以行政機(jī)關(guān)這一面向?yàn)橐?guī)范重點(diǎn),，在功能上可擔(dān)保行政機(jī)關(guān)行使處罰職權(quán)的合法性。然而,，忽視“法無明文規(guī)定不處罰”這一核心要義的弊端也是顯而易見的,。處罰法定作為行政處罰的一項(xiàng)基本原則,，其所蘊(yùn)含的諸如人權(quán)保障、社會(huì)保護(hù)等法治功能正是借由法的明確性原則方得實(shí)現(xiàn),。它統(tǒng)攝著行政處罰的立法,、解釋以及相關(guān)的司法適用。正如羅爾斯所說：“如果由于一些含糊不清而使無法律即不構(gòu)成犯罪這一準(zhǔn)則遭到了破壞,，那么我們可以自由去做的事也同樣是含糊不清的,。我們的自由權(quán)的界限是不確定的。就這一點(diǎn)來說,，自由權(quán)由于對(duì)它的實(shí)施的合理擔(dān)心而受到了限制”,。[15]261欠缺明確性的法律不僅損害公民對(duì)自己行為的預(yù)測性，同時(shí)也為國家機(jī)關(guān)恣意的侵犯公民的自由提供了形式上的正當(dāng)依據(jù),。這顯然與處罰法定這一法治原則背道而馳,。因此，不明確的法律是非正義的法律,。事實(shí)上,，中國人自古以來都始終具有實(shí)質(zhì)合理性的巨大沖動(dòng)，卻沒有形式理性的思維習(xí)慣,。[16]而處罰法定作為行政處罰的一項(xiàng)基本原則,，是依法行政在處罰領(lǐng)域的體現(xiàn)，因此,，其不應(yīng)當(dāng),、也絕非僅僅局限于諸如主體、內(nèi)容,、程序等具體制度層面的法定,，毋寧是在“法無明文規(guī)定不處罰”這一核心要旨之下，在充分貫徹明確性原則的基礎(chǔ)之上,，堅(jiān)守應(yīng)受處罰行為要件,、效果的法定，同時(shí)對(duì)于欠缺明確性的規(guī)范所創(chuàng)設(shè)的一系列填補(bǔ)規(guī)則,。唯此,，方能在堅(jiān)守形式理性的基礎(chǔ)上真正貫徹處罰法定。

 

注釋：

*基金項(xiàng)目：中國博士后科學(xué)基金第61批面上資助（2017M611847）,；南京師范大學(xué)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)青年科研人才培育基金項(xiàng)目（16QNPY04）；南京師范大學(xué)引進(jìn)人才科研啟動(dòng)項(xiàng)目（184080H202）,。

[1] 在比較法上,，《德國違反秩序法》第1條規(guī)定：“違反秩序，僅指符合法律規(guī)定之構(gòu)成要件,，且為違法及可非難的,，而得被處以罰款之行為”,。據(jù)此，德國法上應(yīng)受行政處罰之違反秩序行為,，系指合乎構(gòu)成要件,、違法及可受非難之行為。在臺(tái)灣的《行政罰法》上,，“當(dāng)事人的行為必須客觀上實(shí)現(xiàn)行政處罰規(guī)定的構(gòu)成要件,，才成立違反行政處罰規(guī)定的行為”，即處罰要件法定主義,，此為處罰法定的應(yīng)有之意,。參見陳清秀：《行政罰法》，新學(xué)林出版股份有限公司2012年版,，第37-46頁,。

[2] （2013）源行初字第14號(hào)行政判決書。

[3] 通常認(rèn)為,，司法解釋與法律具有同樣的效力,。本文之所以將其視為法外空間是源于所引用案例的特殊性，即關(guān)于構(gòu)成要件這一關(guān)鍵的法律適用要素是借由司法解釋來認(rèn)定的,，那么此時(shí)的“解釋”便不應(yīng)僅僅被視為“解釋”了,，可能存在超越解釋而僭越立法權(quán)的問題。關(guān)于司法解釋的限度問題,，可閱讀拙作：《“轉(zhuǎn)發(fā)500次司法解釋”的合憲性探究》,，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期，第154頁以下,。

[4] 全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法與行政法室主編：《<中華人民共和國行政處罰法>釋義》,，法律出版社1996年版，第6頁,。

[5] 全國人大常委會(huì)法工委國家室副主任許安標(biāo)曾經(jīng)披露過這樣一組數(shù)字：自十一屆三中全會(huì)召開至1996年《行政處罰法》頒布前的17年間,，國家出臺(tái)的280余部法律中，有202部法律規(guī)定了行政處罰,。此外,，還有800多部行政法規(guī)、4000多部地方性法規(guī)的規(guī)定也涉及行政處罰,。但是,，在此之外，還有許多規(guī)章以及無以計(jì)數(shù)的規(guī)范性文件也規(guī)定了處罰,。由于處罰設(shè)定,、執(zhí)法主體、程序不規(guī)范,，行政處罰在實(shí)踐中暴露出不少問題,。一些執(zhí)法部門和單位,，把罰款當(dāng)成創(chuàng)收的手段，濫設(shè)處罰,、濫施處罰,、重復(fù)處罰等問題十分突出。鑒于此,，一些學(xué)者建議盡快制定《行政處罰法》進(jìn)行規(guī)范,。參見李國民：《行政處罰法：因處罰‘亂象’而生》，趙信主編：《60年60部法律》,，中國法制出版社2009年版,，第43頁。此外,，應(yīng)松年教授也在《行政處罰法》剛剛通過之時(shí)從處罰力度不足（處罰軟）,、處罰混亂（設(shè)定權(quán)混亂，主體混亂）兩個(gè)方面詳細(xì)闡述了《行政處罰法》制定和通過的必要性,?？蛇M(jìn)一步閱讀應(yīng)松年：《<行政處罰法>與依法治國、依法行政》,，《行政法學(xué)研究》1996年第2期,，第1頁以下。

[6] 參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)國家法與行政法室主編：《<中華人民共和國行政處罰法>釋義》,，法律出版社1996年版,，第1頁。

[7] 參見葉海波,、秦前紅：《法律保留功能的時(shí)代變遷》,，《法學(xué)評(píng)論》2008年第4期，第6頁,。

[8] 參見陳清秀：《依法行政與法律的適用》,，翁岳生主編：《行政法》（上冊(cè)），中國法制出版社2009年版,，第206頁,。

[9] 李鵬：《政府工作報(bào)告-1993年3月15日在第八屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上》，《國務(wù)院公報(bào)》1993年第9號(hào),，第359頁,。

[10] 國發(fā)[1999]23號(hào)，《國務(wù)院公報(bào)》2000年第1號(hào),，第16頁以下,。

[11] 國發(fā)[2004]10號(hào)，《國務(wù)院公報(bào)》2004年第16號(hào)，第23頁以下,。

[12] 該提法源于人民網(wǎng)發(fā)表的署名為《從‘有法可依’邁向‘良法之治’》的文章，http：//legal.people.com.cn/n/2015/0316/c188502-26700024.html,，最后訪問日期,，2016年9月30日。此外,，文章中所指的“良法”主要指富勒所言的形式法治之下,，法治的構(gòu)成要素所包含的預(yù)期性和清晰性要素。參見富勒：《法律的道德性》,，鄭戈譯,，商務(wù)印書館2005年版，第75-77頁,。

[13] 第8-11條中,，授權(quán)立法（相對(duì)法律保留）僅限于行政法規(guī)，而行政處罰法卻將“法”拓展到了地方性法規(guī)和規(guī)章,。

[14] 關(guān)于其他種類行政處罰的界定問題,，已有不少學(xué)者進(jìn)行了探討，但目前尚未有統(tǒng)一的定論,。相關(guān)研究可見：胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》,，《法學(xué)研究》2005年第1期，第70頁以下,；陳鵬：《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》,，《法學(xué)研究》2015年第2期，第99頁以下,。

[15] 相關(guān)研究可參見陳興良：《刑法的明確性問題-以<刑法>第225條第4項(xiàng)為例的分析》,，《中國法學(xué)》2011年第4期，第114頁以下,；彭輔順等：《非法經(jīng)營罪專題整理》,，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第39頁,。

[16] 參見陳興良：《罪刑法定主義》,，中國法制出版社2010年版，第34頁,。