【摘要】西方發(fā)達國家及我國臺灣,、香港地區(qū),、有關國際條約知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策體現(xiàn)在設立專門機構(gòu)打擊知識產(chǎn)權犯罪，加強人員配備和專業(yè)培訓,，加強對于知識產(chǎn)權犯罪的偵查力度,，對于知識產(chǎn)權犯罪采取適度的刑事起訴和審判政策，強調(diào)恢復性司法,，注重知識產(chǎn)權犯罪被害人的參與和損害賠償?shù)确矫?。我國知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策目前表現(xiàn)在制定強化保護的司法政策、設立專門的司法機構(gòu),，加強刑事司法協(xié)作,，開展專項執(zhí)法活動以及強化刑事審判打擊力度上，但存在執(zhí)法效果有待提升,、刑事司法常態(tài)化管理有待加強和刑事審判效果差強人意等缺陷,。應當堅持嚴懲知識產(chǎn)權刑事犯罪的宏觀刑事司法政策，并從加大刑事司法協(xié)作,、強化刑法適用解釋,、貫徹寬嚴相濟刑事政策、修改知識產(chǎn)權刑事司法程序,、推進刑事司法改革等方面進一步完善知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策,。

 

對知識產(chǎn)權的刑事法保護，除了刑事立法外,，更重要的是刑事司法,。徒法不足自行。立法再全面完美,，如果司法的效果不好,，完美的立法不過是紙面上的法而非生活中的法。因此,，應當重視對于知識產(chǎn)權犯罪刑事司法及其效果的研究,。從文義來看，司法就是法律的施行和適用,。在我國這樣有著深厚人治傳統(tǒng)的國家,，從人治向法治過度的過程中，除了要注重以法治精神完善立法體系外,，最重要的就是落實立法內(nèi)容,，做到執(zhí)法必嚴、違法必究,。研究知識產(chǎn)權刑事司法過程中的刑事政策,，就是要落實知識產(chǎn)權刑事立法的精神和規(guī)定,，強化知識產(chǎn)權刑事司法保護的效果。

 

一,、知識產(chǎn)權犯罪及刑事司法政策的范疇界定

 

司法中的知識產(chǎn)權犯罪有著特定的內(nèi)涵,。知識產(chǎn)權犯罪本來有著侵犯知識產(chǎn)權人合法權益犯罪和侵犯知識產(chǎn)權管理秩序犯罪、刑法學意義上的知識產(chǎn)權犯罪和犯罪學意義上的知識產(chǎn)權犯罪之分,，1但刑事司法的目的在于落實刑事立法的規(guī)定,，因此從司法角度研究知識產(chǎn)權刑事保護，應當以知識產(chǎn)權現(xiàn)行的刑事立法規(guī)定為基礎,。我國現(xiàn)行刑法沒有直接規(guī)定破壞知識產(chǎn)權管理秩序犯罪,，而犯罪學意義上的知識產(chǎn)權犯罪還包括知識產(chǎn)權行政違法等知識產(chǎn)權越軌行為，故討論刑事司法意義上的知識產(chǎn)權犯罪,，應當僅指刑法學意義上的知識產(chǎn)權犯罪,，其內(nèi)涵包括我國刑法分則第三章第七節(jié)“侵犯知識產(chǎn)權犯罪”所規(guī)定的全部7種具體罪名以及相關的非法經(jīng)營罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪等罪名,。

 

刑事司法的外延也有多種界定,。最狹義的刑事司法僅指法院的刑事審判活動，狹義的刑事司法則包括檢察院的提起公訴活動和法院的審判活動,，廣義的刑事司法除包括檢察院的提起公訴活動和法院的審判活動外，還包括公安機關的刑事偵查活動和監(jiān)獄等刑事執(zhí)行機構(gòu)的活動,。2由于本文研究知識產(chǎn)權犯罪的刑事司法,，必須從知識產(chǎn)權保護的實際需要去界定刑事司法的范圍。眾所周知,，我國公安機關在知識產(chǎn)權犯罪的偵查,、打擊活動中起到了分成重要的作用，沒有公安機關的源頭打擊偵查活動就沒有后續(xù)的提起公訴和刑事審判,?？梢哉f，中國公安機關保護知識產(chǎn)權的實際行動一定程度上決定了我國知識產(chǎn)權刑事保護的實際力度和水平,。3故本文所指刑事司法的范圍,，是廣義的刑事司法，既包括人民法院的刑事審判,，也包括人民檢察院的提起公訴活動及公安機關的偵查活動,。

 

關于刑事司法政策的含義，有學者認為刑事司法政策是指司法機關追究犯罪人刑事責任時的實體和程序?qū)Σ摺?也有學者認為,，刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張,，表現(xiàn)為抗制犯罪的刑事司法反映。5其實,，按照Barbara Ann Stolz 教授的說法,，刑事司法政策并沒有預定的概念,，是在公共政策的制定過程中創(chuàng)造出來的。因此理解刑事司法政策,，不僅需要研究政治,，還需要研究政治的實施。為了做到這一點,，需要通過以下幾個方面對刑事司法政策的結(jié)構(gòu),、過程進行研究：（1）有行為被界定為犯罪；（2）確定要從政治,、策略和程序方面控制犯罪行為,；（3）刑事司法政策得到了實施。這樣的研究不僅需要犯罪學的知識,，政治學的適用也很重要,。6故此，筆者認為,，前一種概念的界定范圍過窄,，忽略了刑事司法運作中司法機構(gòu)的運作及其人員的配置等問題，以及刑事司法過程中的國家,、政黨政策的考察,。后一種概念過于抽象，雖間接提到刑事司法政策的目的和社會政策問題,，但是根本未提刑事司法政策的考察對象,。應當認為刑事司法政策是以抗制犯罪為目的而產(chǎn)生的刑事司法反應，其包括刑事司法機構(gòu)設立和改革政策,、刑事司法人員配置政策,、刑事司法政黨和國家政策、刑事司法日常運作政策,、刑事司法實體和程序政策及其刑事司法效果的評估等,。筆者下文將從以上幾方面考察知識產(chǎn)權刑事保護的司法政策問題。

 

二,、西方發(fā)達國家及我國臺灣,、香港地區(qū)、有關國際條約知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策簡介

 

美國,、法國,、德國、日本等發(fā)達國家以及我國香港,、臺灣地區(qū)不僅重視在立法上構(gòu)建,、完善知識產(chǎn)權的刑事保護制度，還強化刑事司法,，將立法精神及規(guī)定轉(zhuǎn)化為實際行動,，并通過TRIPS等知識產(chǎn)權保護多邊或者雙邊國際條約統(tǒng)一知識產(chǎn)權刑事司法保護的條件和標準,，以確保知識產(chǎn)權刑事保護的真正落實。具體而言,，其知識產(chǎn)權刑事司法政策體現(xiàn)在以下方面,。

 

第一，設立專門機構(gòu)打擊知識產(chǎn)權犯罪,，加強人員配備和專業(yè)培訓,。美國司法部門從20世紀90年代開始，先后設立“計算機犯罪與知識產(chǎn)權部”,、“計算機黑客與知識產(chǎn)權部”,、“網(wǎng)絡與知識產(chǎn)權部”等專門的知識產(chǎn)權犯罪偵查部門和專職的檢察官一起，負責知識產(chǎn)權犯罪偵查和起訴工作,。加強計算機犯罪和知識產(chǎn)權部的人員配置,，重點在知識產(chǎn)權犯罪高發(fā)地區(qū)加派新的執(zhí)法力量。由于知識產(chǎn)權犯罪的不斷變化和高科技性,，美國司法部每年都對從事知識產(chǎn)權司法及執(zhí)法的檢察官和偵查員提供培訓,，并增加培訓機會，改善培訓內(nèi)容,。韓國為了加強對知識產(chǎn)權的保護,，在中央層面，設有大檢察廳刑事部長為部長的“侵犯知識產(chǎn)權犯罪聯(lián)合偵查本部,，在地方檢察廳的地區(qū)聯(lián)合偵查班則設立運營偽劣商品專案小組,，開展對偽劣商品（包括侵犯知識產(chǎn)權產(chǎn)品）的打擊活動。7

 

第二,，多措并舉，加強對于知識產(chǎn)權犯罪的偵查力度,。其一是加強知識產(chǎn)權司法部門與其他執(zhí)法部門及的合作,，強化執(zhí)法效果。在我國香港地區(qū),，香港海關關長與警務處處長緊密合作,，經(jīng)常交換資料，特別是交換有組織犯罪集團和重要嫌犯的材料,。香港執(zhí)法機關也與其他地區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法機構(gòu)建立緊密聯(lián)系,，以遏制侵權物品的走私活動和國際貿(mào)易。在美國,，鑒于網(wǎng)絡跨地區(qū),、跨國侵犯知識產(chǎn)權犯罪時有發(fā)生，給偵查,、起訴工作帶來許多困難,，司法部加強了跨部門與其他執(zhí)法機構(gòu)以及外國執(zhí)法機構(gòu)的合作,，以應對跨國、跨地區(qū)知識產(chǎn)權犯罪,。其二是開展知識產(chǎn)權專項執(zhí)法,，加大威懾力度。在我國香港地區(qū),，通過主動性堵截,、嚴厲性執(zhí)法和威懾性巡查來加大對知識產(chǎn)權犯罪的打擊。所謂主動性堵截,，主要指采取巡查邊境口岸,、主動堵截跨境走私侵權物品活動、加強與各國及內(nèi)地的情報交流以堵截侵權源頭等措施,，打擊侵權物品走私活動,。嚴厲性執(zhí)法措施則包括連續(xù)性密集式掃蕩活動打擊零售店鋪，采取以情報為本的深入調(diào)查手段把盜版集團連根拔起,，嚴厲打擊集團式活動等,。威懾性巡查則指對各種大型展覽活動、年宵市場等知識產(chǎn)權犯罪高發(fā)的公共場所加強嚇阻性巡查和宣傳,，并采取快速行動拘捕侵權人的威懾性舉措,。8在美國、韓國等國,，知識產(chǎn)權執(zhí)法部門也經(jīng)常開展專項執(zhí)法活動,。如美國在2004年4月至8月間，曾針對通過網(wǎng)絡和“點對點（p2p）技術傳播電影和音像制品的行為發(fā)動了三次大規(guī)模的逮捕行動,，有力地打擊了侵犯著作權犯罪,。在韓國，司法部門也針對大規(guī)模,、商業(yè)性,、連續(xù)性侵權行為展開過嚴厲的打擊，先后有800多人被追究刑事責任,。韓國的專門執(zhí)法機構(gòu)打擊偽劣商品專案小組也持續(xù)并大力落實偽劣商品（含侵犯知識產(chǎn)權產(chǎn)品）的打擊活動,。

 

第三，嚴寬相濟,，對于知識產(chǎn)權犯罪采取適度的刑事起訴和審判政策,。首先，在知識產(chǎn)權犯罪的審判態(tài)度上,，總體上體現(xiàn)了嚴的精神,。在美國，司法部的專家小組報告指出,，無論被告的主要犯罪行為是什么,，只要在犯罪過程中發(fā)生了侵犯知識產(chǎn)權行為并構(gòu)成犯罪,，檢察官就應提起侵犯知識產(chǎn)權犯罪的訴訟，以發(fā)出所有侵犯知識產(chǎn)權犯罪都不能容忍的信號,。對于制作,、販賣假電池、假藥品等危害社會安全和健康,，又涉及侵犯知識產(chǎn)權的犯罪,，必須加大打擊的力度。9在法德等大陸法系國家,，由于其刑事立法上對于知識產(chǎn)權犯罪采取定性但不定量的方法,，原則上對于侵犯知識產(chǎn)權的行為，無論其規(guī)模大小和違法所得多少,，一律應當追究刑事責任,，體現(xiàn)了刑事司法“嚴”的方面。然而,，即使侵權行為符合立法的規(guī)定,，也并非意味著一定會刑事指控和定罪，在司法實踐中,，檢察機關和審判機關基于刑事政策的考慮,，運用自由裁量權，不對輕微的行為追究刑事責任,。10其次,，在知識產(chǎn)權犯罪的起訴方式上，一般采取公訴和自訴相結(jié)合的方法,。在德國,，由于認為知識產(chǎn)權是私權，故以自訴為主,，以公訴為輔,。對于知識產(chǎn)權犯罪一般只有被害人提出控告才追究刑事責任，除非刑事公訴部門認為案件涉及公眾利益而動用國家力量追訴,。再次，在知識產(chǎn)權犯罪的證明方式上,，采用推定規(guī)則證明被告人的主觀故意,。例如，在法國,，為了做到嚴格司法,，客服侵犯知識產(chǎn)權犯罪主觀要件認定方面的困難，司法實踐中經(jīng)常運用推定規(guī)則,。一旦行為人從事或進行侵權復制品銷售等行為都推定為明知,，除非其能夠證明不是出于惡意,。這大大減輕了侵犯知識產(chǎn)權犯罪查出的難度。11最后,，在知識產(chǎn)權犯罪的刑事處罰上,，強調(diào)判處重刑或罪刑相稱。在我國香港地區(qū),，近年來對知識產(chǎn)權犯罪注重適用重刑,，刑罰日趨嚴苛。例如,，在1997年,，只有29.8%的違法者被判處監(jiān)禁6個月以上的刑罰。到2000年判處監(jiān)禁的比例已倍增至69.8%,，到2006年,，則已增至71.3%。12在法德等大陸法系國家,，由于強調(diào)刑事法治,，注重刑罰與罪行的相稱，一般不強調(diào)特別對知識產(chǎn)權犯罪判處重刑或?qū)嵭?，而是根?jù)犯罪人的客觀罪行和其人格,、心理、犯罪背景等判處相應的刑罰,，刑度總體較為輕緩,。

 

第四，強調(diào)恢復性司法,，注重知識產(chǎn)權犯罪被害人的參與和對其的賠償,。西方國家近年來興起的恢復性司法，強調(diào)被害人參與刑事司法,，注重犯罪人和被害人的互動和諒解,，既為犯罪人架起重新融入社會的金橋，也挽回被害人的損失,，修復被犯罪行為破壞的社會關系,。例如，在涉及知識產(chǎn)權犯罪的賠償數(shù)額上,，歐盟貿(mào)易協(xié)定強化對于知識產(chǎn)權犯罪被害人的賠償,，設定了具有剛性約束力的損害賠償準則，采取最廣泛的計算損害賠償?shù)哪Ｊ?，要求考慮受害方的利益損失,、侵權收益，還包括侵權對權利人造成的精神損害等各種因素，填補了TRIPs項下“足額賠償”的開放定義,。13

 

三,、我國知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策現(xiàn)狀與評價

 

我國對知識產(chǎn)權的刑事司法保護隨著立法的不斷完善和我國創(chuàng)新經(jīng)濟的發(fā)展而逐步增強。

 

（一）國家宏觀層面的刑事司法政策

 

2008年的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》提出要修訂懲處侵犯知識產(chǎn)權行為的法律法規(guī),，加大司法懲處力度,。2014年出臺的《深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略行動計劃（2012—2020年）》則提出，要加強知識產(chǎn)權刑事執(zhí)法和司法保護,。加大對侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件的偵辦力度,，對重點案件掛牌督辦。堅持打防結(jié)合,，將專項打擊逐步納入常態(tài)化的執(zhí)法軌道,。加強知識產(chǎn)權行政執(zhí)法與刑事司法銜接，加大涉嫌犯罪案件移交工作力度,。依法加強對侵犯知識產(chǎn)權刑事案件的審判工作,，加大罰金刑的適用力度，剝奪侵權人再犯罪能力和條件,。2015年中共中央,、國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》中再次提出健全知識產(chǎn)權侵權查處機制，強化行政執(zhí)法與司法銜接,，研究降低侵權行為追究刑事責任門檻,。可見在知識產(chǎn)權保護刑事立法初步完善后,，我國已將知識產(chǎn)權的刑事司法保護提高到國家戰(zhàn)略的高度,。

 

（二）關于刑事司法人員和機構(gòu)

 

《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》實施以來，知識產(chǎn)權刑事司法部門加強了執(zhí)法能力建設,，一是增加人員編制,，擴大了執(zhí)法隊伍；二是組織業(yè)務培訓,，提高執(zhí)法人員業(yè)務能力,。最高法院對完善知識產(chǎn)權審判機制和優(yōu)化審判資源配置做了專題調(diào)研。一些法院嘗試采用擴大合議庭組成或者由知識產(chǎn)權民事法官參與知識產(chǎn)權刑事,、行政案件等形式來優(yōu)化審判資源配置,，部分開展了由一個審判庭統(tǒng)一受理知識產(chǎn)權案件的試點工作。2012年,，最高人民檢察院在偵查監(jiān)督廳設立立案監(jiān)督處（保護知識產(chǎn)權處）,，上海、北京等地檢察機關也立了專門機構(gòu),。14早在1998年，我國公安部就在經(jīng)濟犯罪偵查局設立了擾亂市場秩序和侵犯知識產(chǎn)權犯罪偵查處，在治安管理局設立了打擊侵犯著作權的機構(gòu),。2006年,，公安部在經(jīng)濟犯罪偵察局設立了專門的打擊知識產(chǎn)權犯罪機構(gòu)——知識產(chǎn)權處。同時,，在公安部和全國地市級以上公安機關成立打擊侵犯知識產(chǎn)權犯罪工作協(xié)調(diào)領導小組,，并在經(jīng)濟犯罪偵查部門設立領導小組辦公室，統(tǒng)一開展對內(nèi)對外工作,。15此外,，最高院、最高檢和公安部多次組織知識產(chǎn)權刑事司法人員的培訓和經(jīng)驗交流,，不斷提高執(zhí)法隊伍素質(zhì),。2015年，中共中央國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》中提出要完善知識產(chǎn)權審判工作機制,，推進知識產(chǎn)權民事,、行政、刑事案件“三審合一”,，積極發(fā)揮知識產(chǎn)權法院的作用,，探索跨地區(qū)知識產(chǎn)權案件異地審理機制，打破對侵權行為的地方保護,。目前,，我國北京上海等地已新設立知識產(chǎn)權法院，正在探索知識產(chǎn)權民事,、行政,、刑事案件“三審合一”的執(zhí)法機制。

 

（三）關于刑事司法協(xié)作

 

目前,，我國對于知識產(chǎn)權犯罪的刑法規(guī)定采取了定性又定量的方法,，即刑法既規(guī)定了知識產(chǎn)權犯罪的具體罪名，又對個罪規(guī)定了追究刑事責任的具體標準,。例如侵犯著作權罪,，法律規(guī)定的定罪起點標準之一是以營利為目的而非法復制他人享有著作權的光盤500張。非法復制他人光盤在500張以上的,，歸刑事司法機關處理,；不到500張的，歸行政機關處理,。這樣對知識產(chǎn)權違法犯罪的處理就形成了刑事,、行政雙重途徑。根據(jù)知識產(chǎn)權保護的數(shù)據(jù)統(tǒng)計,，中國對侵犯知識產(chǎn)權行為的行政處理遠遠多于刑事處罰,，已經(jīng)形成以行政處罰為主,，以刑事處罰為輔的格局。16由于行政刑事司法銜接的問題,，中國大量的侵犯知識產(chǎn)權案件都被行政程序的罰款機制解決了,，司法移送率很低。更多的知識產(chǎn)權案件進入了行政保護程序,，而非刑事司法程序,。17為了克服這一弊端，應當加強行政執(zhí)法與刑事司法的銜接,。對此,，我國相關部門高度重視，如國務院于2012年9月曾發(fā)布《關于做好打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品工作中行政執(zhí)法和刑事司法銜接的意見》,。2012年12月,，最高檢、公安部和國家工商總局聯(lián)合頒布了《關于加強工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》等文件,，要求加強知識產(chǎn)權保護領域行政執(zhí)法和刑事司法的銜接,，明確規(guī)定行政機關發(fā)現(xiàn)違法事實涉嫌犯罪時將將案件移送公安機關和報送檢察機關，公安機關在接到通報后應做出是否立案的決定,。同時,，也明確了公安機關和行政執(zhí)法機構(gòu)在兩法銜接上的相互配合任務、建立信息共享,、信息通報,、聯(lián)席會議和案件咨詢等相互合作機制，檢察機關加強對案件移送過程的監(jiān)督等內(nèi)容,。18

 

（四）關于刑事司法專項行動

 

為了嚴厲打擊知識產(chǎn)權犯罪活動,，維護權利人的合法權益，并履行中國加入世貿(mào)組織的承諾,，服務于建立創(chuàng)新型國家的需要,，自2004年以來，我國公安機關連續(xù)開展“山鷹”和“山鷹二號”專項行動,，有力打擊侵犯商標專用權,、盜版等知識產(chǎn)權犯罪。19自《綱要》頒布以來,，我國知識產(chǎn)權相關部門開展了密集的嚴厲打擊知識產(chǎn)權違法犯罪專項行動,，如公安部會同國家版權局、工業(yè)和信息化部開展了打擊盜版侵權的“劍網(wǎng)”行動,，公安部會同國家煙草專賣局,、國家質(zhì)檢總局等部門開展了打擊假冒卷煙和規(guī)范煙草專賣市場整治行動，國家工商總局開展打擊傍名牌專項任務,。20

 

（五）關于強化刑事審判

 

最高法院2009年發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》中總結(jié)了我國30年知識產(chǎn)權司法保護精神,，其指出自1979年刑法頒布施行后人民法院據(jù)此對注冊商標予以刑事司法保護,。1997年刑法修訂后對各類知識產(chǎn)權提供全面的刑事司法保護，不斷加大對知識產(chǎn)權的刑事司法保護力度,，依法嚴懲假冒,、盜版等嚴重侵犯知識產(chǎn)權犯罪。21最高法院2010年至2014年每年發(fā)布的《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》中,，均指出人民法院高度重視發(fā)揮刑事審判在懲治、震懾和預防知識產(chǎn)權犯罪方面的作用,。完善知識產(chǎn)權犯罪法律適用司法解釋,，不斷加大打擊知識產(chǎn)權犯罪的力度。知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策在審判階段主要體現(xiàn)在相關刑事司法解釋制定活動及其內(nèi)容中,。自我國加入世界貿(mào)易組織組織后,，打擊知識產(chǎn)權犯罪的司法解釋明顯加快。2004年12月,，最高法院和最高檢察院發(fā)布《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》,；2007年4月最高法院和最高檢察院發(fā)布《辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》；2011年1月最高法院,、最高檢察院和公安部聯(lián)合出臺《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的解意見》（以下簡稱《意見》）,。以上三個文件主要體現(xiàn)了以下執(zhí)法精神：其一，明確并不斷降低知識產(chǎn)權犯罪的立案標準,。以個人犯侵犯著作權罪為例,，1998年最高法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，個人非法經(jīng)營數(shù)額在20萬元以上的,，為侵犯著作權罪的定罪標準,；而《解釋一》將該標準降低為5萬元。再如,，《解釋一》規(guī)定未經(jīng)許可復制發(fā)行他人文字,、計算機軟件、音樂等作品1000張（份）為定罪標準,，而《解釋二》將此標準降低為500張（份）,。兩個解釋性文件還對假冒商標罪、假冒專利罪,、侵犯商業(yè)秘密罪等個罪的標準做了進一步明確,。其二，明確證據(jù)規(guī)則,?！督忉屢弧芬?guī)定了知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者覆蓋,、偽造,、涂改商標注冊人證明文件或者知道該文件被偽造,、涂改等情形的,，應當被認定為銷售假冒注冊商標罪罪狀中的“明知”,，系運用推定證據(jù)規(guī)則減輕知識產(chǎn)權犯罪刑事司法證明負擔；《意見》還規(guī)定對于知識產(chǎn)權自訴案件,，若當事人因客觀原因不能提供,，經(jīng)申請，法院應當依法調(diào)取,，也減輕了當事人的舉證負擔,。其三，明確知識產(chǎn)權犯罪的管轄,?！督忉尪芬?guī)定被害人有證據(jù)證明的侵犯知識產(chǎn)權刑事案件，直接向法院起訴的,，法院應當受理,；嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產(chǎn)權刑事案件，由檢察院提起公訴,。明確了法院直接受理的案件范圍,。《意見》還規(guī)定對于知識產(chǎn)權犯罪涉及多個犯罪地的,，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關管轄,，一定程度上排除了地方保護主義的影響。其五,，明確了模糊的法律術語。對于司法實務中理解容易分歧的“同一種商品”,、“與注冊商標相同的商標”,、“以營利為目的”、“發(fā)行”等法律術語,，前述司法解釋或執(zhí)法意見均作了進一步闡釋,，這有利于統(tǒng)一執(zhí)法尺度。其六,，規(guī)定對于知識產(chǎn)權犯罪處理時應堅持寬嚴相濟政策,?！督忉尪访鞔_規(guī)定，侵犯知識產(chǎn)權犯罪,，符合刑法規(guī)定的緩刑條件的,，依法適用緩刑,。有拒不悔罪、拒不交出違法所得,，或有知識產(chǎn)權違法犯罪前科等情形的，一般不適用緩刑,。

 

（六）當前知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策的評價

 

由于對知識產(chǎn)權違法犯罪采取了嚴厲的管控和打擊刑事政策，知識產(chǎn)權行政執(zhí)法案件數(shù)量較大幅度增長,。2012年,，我國辦理盜版案件1.2萬件，比2007年增長了110%,。自2008年以來，各級行政執(zhí)法機關共向公安機關移送涉嫌侵犯知識產(chǎn)權犯罪案件4237件,，占到了公安機關受理案件總數(shù)的35.3%,。我國的知識產(chǎn)權專項行動得到國際社會的充分肯定。2012年,，鑒于公安機關“亮劍”行動的突出成效，全球反假冒組織授予公安部經(jīng)偵局“全球反假冒執(zhí)法部門最高貢獻獎”,。2012年全國法院共審結(jié)知識產(chǎn)權侵權刑事案件12794件，有罪判決15518人,，分別比2008年增長2.85倍和1.88倍。經(jīng)過嚴厲整治,，五年來的盜版率從2007年的20%下降到2012年的10%，全社會知識產(chǎn)權保護意識明顯提高,。86.7%的公眾認識到保護知識產(chǎn)權的必要性,，71.0%的公眾認為“購買非正版產(chǎn)品,、冒牌商品是一種不道德的行為,，59.2%的公眾表示將更加重視知識產(chǎn)權。22

 

然而,，和知識產(chǎn)權保護發(fā)達的國家相比，我國知識產(chǎn)權刑事司法政策還存在很多不足,，與我國社會公眾的要求和期待也有著一定的距離,。第一，執(zhí)法效果有待進一步提升,。我國的知識產(chǎn)權保護狀況尚未根本改善。侵權現(xiàn)象整體上還多有發(fā)生,，少數(shù)地區(qū)、部分行業(yè)存在大規(guī)模侵權行為,，且侵權行為呈現(xiàn)鏈條化、網(wǎng)絡化和復雜化的新特點,。根據(jù)2012年度全社會知識產(chǎn)權保護滿意度調(diào)查，社會各界對“侵權現(xiàn)象嚴重程度”最為不滿,，總體滿意度僅為42.93%（滿分為100分）,。這說明知識產(chǎn)權保護（包括刑事保護）的實際效果與社會期待還有一定的差距，知識產(chǎn)權保護社會滿意度總體評價還不高,；第二,，知識產(chǎn)權刑事司法常態(tài)化管理有待加強,。目前知識產(chǎn)權的行政執(zhí)法與民事司法銜接較多，而與刑事司法銜接較少,，入刑案件比例比較低。對知識產(chǎn)權違法犯罪的執(zhí)法存在運動式執(zhí)法現(xiàn)象,，忽緊忽熱,，時松時冷,，未形成法治化、常態(tài)化的打擊機制,；第三,，刑事審判效果差強人意。在刑事司法解釋上,，存在跟隨式解釋23,、過度能動式解釋24和缺乏協(xié)調(diào)性解釋25等現(xiàn)象,，發(fā)揮法官解釋作用不夠。因而亟需加強刑事司法解釋的科學性,。同時,，知識產(chǎn)權犯罪刑罰適用還存在刑罰種類偏少、刑期偏輕,、入罪情節(jié)不合理等問題,；第四，刑事司法改革亟需推進,。在知識產(chǎn)權刑事司法機構(gòu)、人員配備和培訓上需要進一步改革,，在知識產(chǎn)權犯罪的管轄、證據(jù)適用上需要進一步科學化,，在知識產(chǎn)權刑事案件和解,、附帶民事訴訟和被害人保護上需要進一步修改完善相關立法。

 

四,、完善我國知識產(chǎn)權犯罪刑事司法政策的思考

 

（一）堅持嚴懲知識產(chǎn)權刑事犯罪

 

對于經(jīng)過嚴厲打擊后雖然有所收斂、但案發(fā)態(tài)勢依然比較嚴峻的知識產(chǎn)權犯罪而言,，必須長期堅持以嚴厲的刑事司法控制。知識產(chǎn)權犯罪的嚴厲司法控制主要體現(xiàn)在以下兩個方面,。第一，嚴格執(zhí)法,。對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,，而是刑罰的必定性,，這種必定性要求司法官員謹守職責,，法官鐵面無私，嚴肅認真,。26強化刑罰效果的必定性原理要求加強知識產(chǎn)權犯罪的刑事司法,，尤其要加強對于知識產(chǎn)權犯罪的偵查破案和立案工作，做到執(zhí)法必嚴,，違法必究,；第二，堅持對于知識產(chǎn)權犯罪懲處時的適度從嚴,。鑒于我國當前的知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略需要以及并不樂觀的知識產(chǎn)權犯罪高發(fā)態(tài)勢,，應當改變刑事司法中存在的對于知識產(chǎn)權犯罪適用刑罰刑種偏少、刑罰偏輕的局面,。對于發(fā)現(xiàn)的知識產(chǎn)權犯罪行為,，應當按照TPIPS協(xié)定的要求,，給予知識產(chǎn)權犯罪與其罪行相稱的必要的刑罰，多適用實刑,，少適用緩刑,；多適用自由刑和與財產(chǎn)刑相搭配的刑罰，少適用單處罰金刑罰,；多適用自由刑,、財產(chǎn)刑和資格刑搭配的刑罰，少適用僅有自由刑和財產(chǎn)刑搭配的刑罰,。刑事司法嚴懲知識產(chǎn)權違法犯罪的政策,，既應當在國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略行動計劃等黨和國家綜合性文件中體現(xiàn)，以表明知識產(chǎn)權犯罪刑事政策的國家屬性,，也應當在具體落實知識產(chǎn)權刑事政策的部門,，如公安部、最高法院,、最高檢察院的工作部署文件中出現(xiàn),，以表明知識產(chǎn)權犯罪刑事政策的實踐屬性。

 

（二）加大知識產(chǎn)權刑事司法協(xié)作

 

知識產(chǎn)權刑事司法的要點在于執(zhí)法必嚴,、違法必究,。除了公安機關建立健全案件發(fā)現(xiàn)機制、依法加大偵破知識產(chǎn)權犯罪的力度,、檢察機關依法提起公訴和不輕易適用酌量不起訴制度,、法院依法適用登記立案制積極受理知識產(chǎn)權刑事自訴案件外，還應當加強知識產(chǎn)權刑事司法協(xié)作,，進一步提高知識產(chǎn)權違法犯罪的發(fā)現(xiàn)比例,。

 

具體而言：第一，要完善行政執(zhí)法機構(gòu)和刑事司法機構(gòu)之間的案件移送機制,。應當在工商等行政執(zhí)法機構(gòu)和公安機關之間建立起更加穩(wěn)定,、高效的常規(guī)性合作機制。如公安機關在在工商等行政執(zhí)法部門派駐聯(lián)絡員,、建立公安機關和行政執(zhí)法機構(gòu)案件查處信息聯(lián)網(wǎng)等信息通報機制,，召開聯(lián)席會議機制解決證據(jù)收集、數(shù)額計算等有爭議問題,；27第二，要完善法院民事審判機構(gòu)依法移送知識產(chǎn)權刑事案件機制,。知識產(chǎn)權民事審判庭等法院民事審判機構(gòu)發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權違法犯罪線索,，要依照最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的規(guī)定和知識產(chǎn)權案件公訴與自訴相結(jié)合管轄體制的要求，將案件移送公安機關處理或者在首先征詢被害人的是否自訴的意見后移送公安機關處理,；第三,，要完善我國公安機關內(nèi)部和和國際刑警組織之間的協(xié)作機制,。對于跨國、跨區(qū)域性知識產(chǎn)權犯罪,，我國公安機關既要與國際刑警組織加強合作,，也要加大不同地區(qū)公安機關的合作，運用引渡條約或者刑事司法協(xié)定,，加大緝捕犯罪嫌疑人的力度,。

 

（三）強化刑法適用解釋

 

在刑事司法過程中，由于刑法作為規(guī)定犯罪與刑罰的法律規(guī)范是抽象的,，而案件事實是具體的,，將抽象的刑法規(guī)定運用于具體的案件事實必須依靠法官解釋。28雖然我國已頒布了較多的知識產(chǎn)權犯罪刑法適用的解釋,，仍然有進一步強化刑事司法解釋的必要,。

 

第一，應當修改目前的刑事司法解釋,。其一,，降低知識產(chǎn)權犯罪的定罪標準。要隨著知識產(chǎn)權犯罪的變化和我國打擊知識產(chǎn)權犯罪的政策需要,，不斷優(yōu)化知識產(chǎn)權犯罪的定罪標準,。當前，要繼續(xù)適當降低知識產(chǎn)權犯罪的定罪起點標準,，將部分知識產(chǎn)權侵權違法行為犯罪化,。如對于販賣盜版光盤的犯罪，應將《解釋二》中的500張的定罪起點標準降低為100元,；再如非法發(fā)行他人享有著作權作品的行為,，《解釋一》規(guī)定定罪起點數(shù)額為5萬元，應當根據(jù)當前嚴打知識產(chǎn)權犯罪的需要,，將該標準降低為1萬元,；其二，應當修改知識產(chǎn)權犯罪的定罪標準,。在定罪標準上,，假冒注冊商標罪、非法制造,、銷售非法制造的注冊商標標識罪,、假冒專利罪的定罪標準均是“情節(jié)嚴重”，最高法院,、最高檢察院在司法解釋中雖然對此作了明確解釋,，但是主要將銷售數(shù)額、獲利數(shù)額和非法經(jīng)營數(shù)額作為解釋標準,，卻沒有考慮周全知識產(chǎn)權犯罪的定罪標準,。建議將被侵權人實際經(jīng)濟損失,、犯罪人侵權行為規(guī)模和犯罪人因?qū)嵤┲R產(chǎn)權違法行為受到過兩次以上的行政處罰后又實施侵犯知識產(chǎn)權行為等情節(jié)補充作為定罪情節(jié)。這是因為犯罪的本質(zhì)在于其給國家,、社會和權利人造成的損失上,，而不是體現(xiàn)在獲取利益的大小。如果司法解釋不將權利人因侵權行為造成的損失作為定罪量刑的情節(jié),，顯然不利于嚴厲打擊此類犯罪,。29此外，TRIPS協(xié)定第61條將“侵犯知識產(chǎn)權行為的商業(yè)規(guī)?！弊鳛楹饬恐R產(chǎn)權行為是否構(gòu)成犯罪的標準,，我國刑法和司法解釋目前都沒有明確將其作為定罪標準。而該標準在一定程度上可以說明犯罪的嚴重程度,。如可以將投入成本10萬元以上,，有5人以上從事知識產(chǎn)權侵權生產(chǎn)、銷售的,，作為侵犯著作權罪,、假冒商標等罪的定罪標準。另外,，還可參考刑法修正案關于偷稅罪構(gòu)成要件的修改精神,，將知識產(chǎn)權侵權人因知識產(chǎn)權侵權行為兩次以上收到行政處罰，又實施知識產(chǎn)權違法行為的作為定罪標準,，以嚴密刑事法網(wǎng),。

 

第二，應當充分發(fā)揮法官解釋的作用,。在我國,，通說認為司法解釋就是由最高司法機關對具體應用刑法處理案件所作的解釋。其實,，在法律適用中法官對法律的解釋更為普遍,。在審判領域，司法解釋包括法院規(guī)范解釋和法官裁量解釋,。前者指最高法院的解釋,，后者指法官在審判具體案件時，對法律的解釋,。刑法適用中的法官解釋是司法解釋的一種,。30過去的司法實務中，我國過于重視知識產(chǎn)權犯罪的規(guī)范解釋,，而忽略了法官解釋,。眾所周知，規(guī)范性司法解釋過度,，會產(chǎn)生司法權侵犯立法權,、嚴重束縛法官對個案的自由裁量、破壞刑法典的統(tǒng)一性等弊端31,。而法官對法律的解釋,，盡管可能被視而不見，但這種解釋卻在每一個司法判決中真實發(fā)生,。在知識產(chǎn)權刑事司法中,，最高法院、最高檢察院頒發(fā)過諸多司法解釋,，對于刑法中規(guī)定的“復制發(fā)行”,、“同一種商品”、“相同的商標”,、“以營利為目的”等做出了自認為是明確的解釋,，對“復制發(fā)行”等概念甚至做過多次解釋。有些解釋被學界認為是司法行使了立法權,，如將“發(fā)行”解釋為總發(fā)行,、批發(fā)、零售,、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租,、展銷等活動。因為這樣的解釋不僅違背罪刑法定原則,，甚至導致了刑法第217條與第218條之間的沖突,。32然而，浩繁的司法解釋仍然滿足不了司法實務的需要,，法官在面對一些新型案件時,，仍然需要對司法解釋尚未解釋的法條用語或者司法解釋中的用語進行解釋。例如,，雖然違法所得數(shù)額很小,，但是行為將他人享有著作權的作品掛在網(wǎng)上供人下載的行為，是否屬于刑法規(guī)定的侵犯著作權罪的“有其他嚴重情節(jié)”而需要定罪,？違法所得是否應當扣除成本,？銷售數(shù)額是指合同中規(guī)定的數(shù)額還是行為人到手的數(shù)額？此時,，法官要么拒絕裁判,，要么自己進行解釋。因此,，在注重發(fā)揮規(guī)范性司法解釋解決法律適用中亟需統(tǒng)一的問題外,，應當充分按發(fā)揮法官適用法律解釋的作用，以及時回應司法實務中新類型案件需要,，對知識產(chǎn)權犯罪進行無縫打擊,。

 

（四）貫徹寬嚴相濟刑事政策

 

寬嚴相濟是我國基本刑事政策,，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程,。在知識產(chǎn)權犯罪刑事司法中貫徹這一政策,，應當注意以下幾點：

 

第一，嚴厲懲治知識產(chǎn)權犯罪與貫徹寬嚴相濟的刑事政策并不矛盾,。因為寬嚴相濟刑事政策要求根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展和治安形勢的變化,，尤其要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律規(guī)定的范圍內(nèi),，適時調(diào)整從寬,、從嚴的對象。從我國目前經(jīng)濟發(fā)展升級轉(zhuǎn)型的實際需要和當前知識產(chǎn)權犯罪態(tài)勢仍然嚴峻的態(tài)勢看,，將知識產(chǎn)權犯罪在總體上作為寬嚴相濟刑事政策中“嚴”的一面進行控制,，與寬嚴相濟刑事政策的精神并不矛盾。因此,，最高人民檢察院在《關于檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中明確指出,，依法嚴厲懲治嚴重破壞金融秩序、侵犯知識產(chǎn)權,、制售嚴重危害人身安全和人體健康的偽劣商品等嚴重破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪,。最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中對于生產(chǎn)銷售假藥、劣藥,、有毒有害食品等嚴重危害食品藥品安全的犯罪要依法從嚴懲處,，維護國家的經(jīng)濟秩序，保護廣大人民群眾生命健康安全的要求,，也包含了對相關知識產(chǎn)權犯罪嚴厲懲處的精神,。

 

第二，對于知識產(chǎn)權犯罪在總體從嚴的同時應當區(qū)別對待,。對不同的犯罪分子和犯罪分子區(qū)別對待,，做到嚴中有寬，寬以濟嚴,；寬中有嚴,，嚴以濟寬。在對嚴重刑事犯罪依法從嚴懲處的同時,，對被告人具有自首,、立功、從犯等法定或酌定從寬處罰情節(jié)的,，要注意寬以濟嚴,，在量刑上充分體現(xiàn)。33當前，對于在侵犯知識產(chǎn)權的同時危害民群眾身體健康,、國家經(jīng)濟安全,、犯罪數(shù)額特別巨大、具有知識產(chǎn)權犯罪前科的知識產(chǎn)權犯罪,，應當嚴厲打擊,；對于知識產(chǎn)權犯罪中具有初犯、偶犯,、自首、立功,、從犯,、犯罪情節(jié)輕微、積極退贓等法定或酌定減輕情節(jié)的,，應當依法從寬處理,。在從寬處理的同時，也應當注重控制緩刑的適用比例,，并注重運用禁止從事指定職業(yè)等資格刑和罰金刑以剝奪犯罪人再犯罪的能力,。

 

（五）完善知識產(chǎn)權刑事司法程序

 

我國刑事訴訟法及相關司法解釋對于知識產(chǎn)權犯罪的刑事司法程序沒有做出專門規(guī)定。因此,，應當結(jié)合知識產(chǎn)權犯罪的特點和辦理知識產(chǎn)權犯罪案件的實際需要,，完善知識產(chǎn)權犯罪刑事司法程序。

 

第一,，關于知識產(chǎn)權犯罪的管轄,。根據(jù)刑訴法及相關司法解釋的規(guī)定，知識產(chǎn)權犯罪在立案管轄上屬于公訴和自訴的結(jié)合,。其中,，尚未嚴重危害社會秩序和國家利益的案件，可由被害人自訴后人民法院直接受理,。據(jù)此,，有觀點認為，除嚴重危害社會秩序和國家利益的外,，其余案件均為刑事自訴案件,。然而，目前沒有任何關于知識產(chǎn)權侵權案件構(gòu)成嚴重危害社會秩序和國家利益的情形的解釋,。這也是導致法院無法決定在民事案件審理中發(fā)現(xiàn)涉嫌知識產(chǎn)權犯罪時是否移送的一個直接原因,。34言下之意，其認為知識產(chǎn)權公訴案件只能是嚴重危害社會秩序和國家利益的案件,，除此之外案件只能由被害人至人民法院自訴,。筆者認為，該觀點對知識產(chǎn)權刑事案件管轄的理解錯誤。首先,，最高法院2012年《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第一條第二項第八款只是說明嚴重危害社會秩序和國家利益的案件不能由法院作為自訴案件直接立案,，而沒有指出尚未嚴重危害社會秩序和國家利益的知識產(chǎn)權刑事案件不能由公安機關作為公訴案件直接立案；其次,，在司法實務中,，由公安機關直接受理的知識產(chǎn)權刑事案件占所有知識產(chǎn)權刑事案件的90%以上，且法院最后判決的刑期絕大部分在3年以下,。沒有出現(xiàn)對公安機關辦案程序違法的批評,。第三，知識產(chǎn)權刑事案件不屬于侮辱,、誹謗,、虐待、侵占等告訴才處理的案件,。此類案件,，除非嚴重危害社會秩序和國家利益或被害人因為強制、威脅等無法告訴的,，公安機關不得任意立案,，否則即屬程序違法。從這個角度來看,，論者誤將知識產(chǎn)權刑事案件作為告訴才處理的案件對待,。第四，由于知識產(chǎn)權案件被害人證據(jù)收集能力有限,，若將此類案件改由被害人自訴為主,、公訴為輔，將嚴重削弱打擊知識產(chǎn)權犯罪的效果,，不利于貫徹國家知識產(chǎn)權保護刑事政策,，也不利于保護被害人合法權益。因此,，應當維持知識產(chǎn)權刑事案件管轄以公訴為主,、以自訴為輔的現(xiàn)狀。最高法院關于知識產(chǎn)權案件刑事管轄的規(guī)定也應當進一步明確,，即應當修改《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第一條第二款的規(guī)定,，刪除“對其中舉證不足，可由公安機關受理,，或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰”的模糊表述,，規(guī)定對于知識產(chǎn)權刑事案件，被害人自訴的,，法院應當依法受理,。對于證據(jù)不足的，應當告知被害人向公安機關報案或者移送公安機關立案偵查。

 

第二,，關于知識產(chǎn)權刑事案件中證據(jù)的運用,。最高法院曾在《解釋一》規(guī)定，知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改,、調(diào)換或者覆蓋,、偽造、涂改商標注冊人證明文件或者知道該文件被偽造,、涂改等情形的,，應當被認定為銷售假冒注冊商標罪罪狀中的“明知”，系運用推定證據(jù)規(guī)則減輕知識產(chǎn)權犯罪刑事司法證明負擔,。不過,，要證明行為人確實“知道”自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調(diào)換或者知道該文件被偽造,、涂改等規(guī)定情形的，實務中司法機關的證明任務仍然過重,。建議吸收刑法設置巨額財產(chǎn)來歷不明罪的經(jīng)驗做法,，在刑法中設置銷售來歷不明侵犯知識產(chǎn)權物品罪的罪名，或者修改刑事證據(jù)規(guī)則,，采用舉證責任倒置規(guī)定,，當公訴機關或者自訴人證明了行為人銷售未經(jīng)權利人許可的侵權物品的，應當提供證據(jù)證明自己銷售行為的合法性,，否則應當做出不利于行為人的推斷,。

 

第三，關于被害人的權利保護,。知識產(chǎn)權刑事案件中的被害人是指,，因他人實施知識產(chǎn)權違法犯罪行為而使自己擁有的知識產(chǎn)權遭受侵害的自然人、法人或者其他組織,。從被害人立場看,，知識產(chǎn)權刑事保護的重心應由維護社會經(jīng)濟秩序轉(zhuǎn)向?qū)χR產(chǎn)權權利人的保護，以停止侵權,、賠償損失和恢復權利作為執(zhí)法或者司法活動的重心,。35具體而言，我國刑訴法未對知識產(chǎn)權案件被害人的訴訟權利作出特殊規(guī)定,，但是TRIPS協(xié)定要求保障被害人訴訟參與權利,，《歐盟知識產(chǎn)權刑事措施指令（草案）》也要求確保知識產(chǎn)權持有人與聯(lián)合調(diào)查組進行合作。建議我國相關法律吸收上述國際條約中被害人保護的精神,，賦予知識產(chǎn)權被害人在公訴案件偵查,、提起公訴和審判中的知情權、協(xié)助調(diào)查權。在涉及損害賠償?shù)闹R產(chǎn)權刑事案件附帶民事訴訟問題上,，最高法院《關于刑事附帶民事訴訟問題的規(guī)定》規(guī)定,，因人身權利收到犯罪侵害而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟,。在實務中,，一般理解是知識產(chǎn)權權利人既未受到人身傷害，其財物也未被犯罪分子毀壞,，故不支持被害人提起附帶民事訴訟,。被害人主張損害賠償?shù)模梢粤硇刑崞鹈袷略V訟,。筆者認為,，被害人獲得損害賠償?shù)臋嗬侵R產(chǎn)權保護的中心問題，也是被害人的基本權利,。應當修改刑事附帶民事訴訟的司法解釋,，規(guī)定因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，被害人可以直接提起附帶民事訴訟,。此外,，我國2012年修改刑事訴訟法時增設了刑事和解特別程序，規(guī)定因民間糾紛引起,，屬于刑法分則規(guī)定的可能排除三年有期徒刑以下刑罰的侵犯公民人身權利罪,、侵犯公民財產(chǎn)權利罪，犯罪嫌疑人,、被告人真誠悔罪,，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解,，被害人自愿和解的,，雙方當事人可以和解。達成刑事和解協(xié)議的,，可以對行為人不作為犯罪處理或者予以從寬處理,。知識產(chǎn)權犯罪因?qū)儆谄茐纳鐣髁x市場經(jīng)濟秩序罪，不能進行刑事和解,。然而,，在知識產(chǎn)權刑事案件中，加害人與被害人的矛盾沖突主要在于經(jīng)濟利益層面,，雙方進行對話談判的可能性遠大于普通自然犯罪,。有學者曾對160個商業(yè)秘密侵權案件調(diào)查表明，因調(diào)解,、和解而撤訴的占39個,，比例為24.4%,。36筆者認為，雖然知識產(chǎn)權犯罪侵害的主要法益是知識產(chǎn)權管理制度和社會經(jīng)濟秩序,，但被害人的財產(chǎn)損失也是侵害的選擇法益,。因此，對于法定刑為三年以下的侵害知識產(chǎn)權犯罪,，其侵害的社會經(jīng)濟秩序和知識產(chǎn)權管理制度相對輕微,，而被害人遭受的損失可能很大，如果將此類案件納入刑事和解的范圍,，對于挽回被害人的經(jīng)濟損失,，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，修復被損害的社會關系,，都有重大意義,。

 

（六）加強知識產(chǎn)權犯罪刑事司法改革

 

知識產(chǎn)權民事、行政案件的專業(yè)性,、技術性強,，審理難度大。知識產(chǎn)權刑事案件的審判同樣需要專業(yè)知識的積累和審判經(jīng)驗的養(yǎng)成,。目前,，我國已在北京、上海,、廣州等地設立知識產(chǎn)權專門法院,，其目的就是貫徹國家知識產(chǎn)權發(fā)展戰(zhàn)略的需要,、知識產(chǎn)權審判專業(yè)性強的需要和實現(xiàn)知識產(chǎn)權審判公正,、高效的需要。鑒于知識產(chǎn)權刑事司法保護的重要性,，就應當不斷推進知識產(chǎn)權刑事司法改革,。具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：

 

第一，統(tǒng)一知識產(chǎn)權刑事審判機構(gòu),。建議法院已設立知識產(chǎn)權審判庭的,，可以實現(xiàn)知識產(chǎn)權民事、行政和刑事審判的三審合一,，將知識產(chǎn)權刑事案件統(tǒng)一收歸知識產(chǎn)權庭審判,，上訴的案件則統(tǒng)一歸屬于中級法院的知識產(chǎn)權法院刑事審判庭管轄；在未設立知識產(chǎn)權一審審判庭的法院,，應當將所有知識產(chǎn)權刑事案件都收歸中級人民法院知識產(chǎn)權審判庭審理,，以確保知識產(chǎn)權的刑事審判質(zhì)量。

 

第二,，在知識產(chǎn)權刑事審判程序中借鑒民事審判的經(jīng)驗,。除了前文提及的舉證責任倒置,、當事人訴訟權利的保障外，建議在知識產(chǎn)權刑事審判中也設立知識產(chǎn)權審判技術咨詢專家,、技術調(diào)查官或者技術法官制度,，對審判中的專業(yè)技術判斷問題提供咨詢、調(diào)查或者組成合議庭審理案件,，以提高難度較大的假冒專利罪,、侵犯商業(yè)秘密罪等知識產(chǎn)權刑事案件的審判質(zhì)量。

 

第三,，加強對知識產(chǎn)權刑事司法人員的隊伍建設和業(yè)務培訓,。隨著創(chuàng)新型國家戰(zhàn)略的實施和科技文化事業(yè)的發(fā)展，知識產(chǎn)權訴訟案件數(shù)量逐年上升,，新類型,、涉外案件越來越多，司法任務相當繁重,。完善我國知識產(chǎn)權的刑事司法保護,，就必須充實和加強知識產(chǎn)權司法隊伍，將具有法學理論水平,，尤其是具有理工科背景,，外語較好的人才補充到知識產(chǎn)權刑事司法隊伍，并且強化專業(yè)知識的培訓,，培養(yǎng)高水平,、復合型和專家型的知識產(chǎn)權刑事司法隊伍。37

 

【作者簡介】

王宗光,，上海市第二中級人民法院刑二庭庭長,、審委會委員。

 

【參考文獻】

[1] 參見莫洪憲,、賀志軍著《多維視角下我國知識產(chǎn)權的刑事保護研究》,，中國人民公安大學出版社2009年版，第5頁,、第153-在54頁,。

[2] 參見周建軍著：《刑事司法政策原理》，清華大學出版社2011年版第32頁,。

[3] 2012年,，聯(lián)合國打擊假冒和盜版機構(gòu)將全球打擊假冒和盜版榮譽獎授予中國公安機關經(jīng)偵局，也說明公安機關在知識產(chǎn)權刑事保護中的至關重要作用,。

[4] 馬克昌主編：《中國刑事政策學》,，武漢大學出版社1992年版，第74至75頁,。

[5] 周建軍著：《刑事司法政策原理》,，清華大學出版社2011年版第47頁,。

[6] Barbara Ann Stolz：Criminal justice policy making:federal roles and processes,Westport,Conn.Praeger,2002,p.l.

[7] 參見韓相敦：《韓國著作權的刑事保護》，載《中外法學》2007年第5期,。

[8] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》,，中國人民公安大學出版社2011年版，第163頁至165頁,。

[9] 參見胡堅：《美國保護知識產(chǎn)權的新動向》,，載》電子知識產(chǎn)權》2005年第5期。

[10] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》,，中國人民公安大學出版社2011年版,，第124頁。

[11] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》,，中國人民公安大學出版社2011年版,，第123頁。

[12] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》,，中國人民公安大學出版社2011年版,，第166頁。

[13] 楊靜：《自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權條款研究》,，法律出版社2013年版,，第219頁。

[14] 參見《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》實施五年評估組編著：《（國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要）實施五年評估報告》,，知識產(chǎn)權出版社2014年版,，第60-63頁。

[15] 王志廣著：《中國知識產(chǎn)權刑事保護（理論卷）》,，中國人民公安大學出版社2007年版,，第207頁至209頁。

[16] 張心向：《徘徊在行政執(zhí)法與刑事司法之間》,，載趙秉志主編《國際化背景下知識產(chǎn)權的刑事法保護》,，中國人民公安大學出版社2011年版,，第52頁,。

[17] 劉守芬、牛廣濟：《我國知識產(chǎn)權刑事保護的新思考》,，載《學術論壇》2005年第2期,。

[18] 參見儲國樑、葉青主編：《知識產(chǎn)權犯罪立案定罪量刑問題研究》,，上海社會科學出版社2014年版第115-119頁,。

[19] 參見王志廣著：《中國知識產(chǎn)權刑事保護（理論卷）》，中國人民公安大學出版社2007年版,，第208頁至210頁,。

[20] 參見《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》實施五年評估組編著：《（國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要）實施五年評估報告》,，知識產(chǎn)權出版社2014年版，第67頁,。

[21] 最高法院民事審判第三庭編著：《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況》,，人民法院出版社2014年版第1—2頁。

[22] 參見《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》實施五年評估組編著：《（國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要）實施五年評估報告》,，知識產(chǎn)權出版社2014年版,，第11-12頁、第69頁,。

[23] 所謂“跟隨式解釋”,，即指中國知識產(chǎn)權犯罪門檻隨著外國尤其是美國的壓力的加大而一降再降的現(xiàn)象。參見盧建平：《知識產(chǎn)權犯罪門檻的下降及其意義》,，載盧建平,、翁躍強主編《全球化時代知識產(chǎn)權犯罪及其防治》，北京師范大學出版社2008年版,，第3—13頁,。

[24] 所謂“過度能動式解釋”，是指最高法院在刑事司法解釋中有超越司法職能,，通過司法解釋創(chuàng)制法律,，不當擴大刑事范圍的現(xiàn)象。參見莫洪憲,、賀志軍著：《多維視角下我國知識產(chǎn)權的刑事保護研究》,，中國人民公安大學出版社2009年版，第181—182頁,。

[25] 所謂“缺乏協(xié)調(diào)性解釋”,，是指知識產(chǎn)權犯罪定罪數(shù)額標準的反復修改缺乏法理和實證基礎，也缺乏嚴肅性,。參見莫洪憲,、賀志軍著：《多維視角下我國知識產(chǎn)權的刑事保護研究》，中國人民公安大學出版社2009年版,，第182頁,。

[26] [意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，北京大學出版社2008年版,，第62頁,。

[27] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》，中國人民公安大學出版社2011年版,，第327—329頁,。

[28] 李榮著：《刑法適用中的法官解釋》，知識產(chǎn)權出版社2007年版,，第7頁,。

[29] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》,，中國人民公安大學出版社2011年版，第332頁,。

[30] 董皋著：《司法解釋論》,，中國政法大學出版社1999年版，第11頁,。

[31] 參見李榮著：《刑法適用中的法官解釋》,，知識產(chǎn)權出版社2007年版，第41頁—44頁,。

[32] 莫洪憲,、賀志軍著：《多維視角下我國知識產(chǎn)權的刑事保護研究》，中國人民公安大學出版社2009年版,，第182頁,。

[33] 參見最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第25條、26條的規(guī)定,。

[34] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》,，中國人民公安大學出版社2011年版，第324頁,。

[35] 莫洪憲,、賀志軍著：《多維視角下我國知識產(chǎn)權的刑事保護研究》，中國人民公安大學出版社2009年版,，第154頁,、第162頁。

[36] 陳巧燕：《關于商業(yè)秘密犯罪被害人的實證研究》,，載《中共福建省委黨校學報》2007年第12期,。

[37] 參見劉科著：《<與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定>刑事措施義務研究》，中國人民公安大學出版社2011年版,，第350頁,。