監(jiān)護制度適用于每一個自然人,，其目的是保護弱者，彌補未成年人和精神障礙者行為能力的缺失,，全面照顧其生活,、關(guān)愛其身心，盡可能使其生活更有尊嚴,、更為體面,。在民法總則的編纂過程中，社會各界高度關(guān)注監(jiān)護制度,。民法通則共有4個條文規(guī)范監(jiān)護制度,，十二屆全國人大五次會議表決通過的《中華人民共和國民法總則》（下稱“民法總則”）則用了14個條文規(guī)范監(jiān)護制度，由此可以看出民法總則對監(jiān)護制度的重視程度,。更重要的是,，它在現(xiàn)行法的基礎(chǔ)上，回應(yīng)了社會變遷對監(jiān)護制度的新需求,，對監(jiān)護制度作了諸多重要變革。

法定監(jiān)護人職責的強化

相對民法通則，民法總則更強調(diào)監(jiān)護人的法定監(jiān)護職責,。其目的在于建構(gòu)一個持續(xù)的監(jiān)護體系,，使需要被監(jiān)護的人永遠處于監(jiān)護之中，不出現(xiàn)監(jiān)護真空,。

首先,，明確了法定監(jiān)護人的法定順序。民法通則并未規(guī)定法定監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責的順序,，很容易導(dǎo)致監(jiān)護人互相推諉,，不履行監(jiān)護職責，從而損害被監(jiān)護人的利益,。民法總則第26條,、第27條明確規(guī)定了法定監(jiān)護人承擔監(jiān)護職責的順序。未成年人的監(jiān)護人的法定順序為：父母—祖父母,、外祖父母—兄,、姐—其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者有關(guān)組織；無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人,，其監(jiān)護人的法定順序為：配偶—父母,、子女—其他近親屬—其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者有關(guān)組織。這就在一定程度上解決了法定監(jiān)護人相互推諉或爭奪監(jiān)護資格的實踐難題,，有利于盡快確定監(jiān)護人,。

其次，凸顯了監(jiān)護的法定職責性質(zhì),。民法總則第37條規(guī)定,，即使監(jiān)護人被撤銷監(jiān)護資格，也要負擔被監(jiān)護人的撫養(yǎng)費,、贍養(yǎng)費或扶養(yǎng)費,。這意味著，監(jiān)護資格的撤銷并不等于監(jiān)護人不再承擔法定的監(jiān)護職責,。此外,，它并未規(guī)定原有的委托監(jiān)護，即“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人”,。因為,，監(jiān)護本身是一種法定職責，具有強烈的人身性質(zhì),，監(jiān)護人具有監(jiān)護能力時,，不能將其委托給他人。

最后,，補充了監(jiān)護關(guān)系終止后的監(jiān)護,。民法總則第39條規(guī)定,，監(jiān)護關(guān)系終止后，被監(jiān)護人仍然需要監(jiān)護的,，應(yīng)當依法另行確定監(jiān)護人,。在監(jiān)護人因喪失監(jiān)護能力等事由導(dǎo)致監(jiān)護關(guān)系終止后，被監(jiān)護人還需要監(jiān)護的,，由其他法定監(jiān)護人監(jiān)護,。

被監(jiān)護人的利益、尊嚴和自主性的最大化

監(jiān)護制度使未成年人和精神障礙者的行為處于他人的監(jiān)護之下,，雖然其保護弱勢群體的目的具有正當性,，但依然要考慮被監(jiān)護人的理性意志和主體尊嚴。這也是監(jiān)護設(shè)置的根本宗旨,。民法總則的多處規(guī)定都體現(xiàn)了對被監(jiān)護人利益,、主體尊嚴和情感利益的尊重。

首先,，明確監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的基本要求,。即是按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責，這是民法通則并未提及的原則,。它還進一步重申監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外,，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。這里的“利益”應(yīng)作適當限制解釋,，不應(yīng)包括情感利益和道德利益,，如監(jiān)護人不能將未成年人的財產(chǎn)用于捐贈。此外,，居民委員會,、村民委員會和民政部門在指定監(jiān)護人時，也應(yīng)遵循最有利于被監(jiān)護人的原則,。

其次,，尊重被監(jiān)護人的自我決定權(quán)。成年監(jiān)護制度賦予了被監(jiān)護人在全部或部分喪失民事行為能力之前選任監(jiān)護人的權(quán)利（民法總則第33條）,；未成年人的監(jiān)護人在作出與被監(jiān)護人利益有關(guān)的決定時,，“應(yīng)當根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿”,；成年人的監(jiān)護人“應(yīng)當最大程度地尊重被監(jiān)護人的真實意愿,，保障并協(xié)助被監(jiān)護人實施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為,。對被監(jiān)護人有能力獨立處理的事務(wù),，監(jiān)護人不得干涉”（民法總則第35條第2款、第3款）,。

最后,，保護被監(jiān)護人的情感利益,。指定監(jiān)護人時，應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿（民法總則第31條第2款）,；依法具有監(jiān)護資格的人訂立協(xié)議確定監(jiān)護人時,，監(jiān)護人應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿（民法總則第30條）；被監(jiān)護人的父母或者子女被法院撤銷監(jiān)護人資格后,，在請求法院恢復(fù)監(jiān)護資格時，法院“可以在尊重被監(jiān)護人真實意愿的前提下,，視情況恢復(fù)其監(jiān)護人資格”（民法總則第38條）,。

上述規(guī)定妥當?shù)仄胶饬吮O(jiān)護人的決定權(quán)和理性被監(jiān)護之間的矛盾，不僅尊重了被監(jiān)護人的自決權(quán),，而且捍衛(wèi)了其情感利益,。可以說,，這種監(jiān)護制度并未影響被監(jiān)護人的主體性,。

契約觀念的拓深

監(jiān)護制度的基礎(chǔ)主要源于身份關(guān)系，因此,，監(jiān)護制度很少關(guān)涉基于當事人合意的契約觀念,。但民法總則順應(yīng)現(xiàn)代監(jiān)護制度“以被監(jiān)護人為中心”的新要求，在監(jiān)護制度中盡可能引入了契約觀念,。

首先,，承認了遺囑監(jiān)護制度。民法總則第29條規(guī)定,，被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的,，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。它賦予了父母有通過遺囑的形式指定監(jiān)護人權(quán)利,，遺囑監(jiān)護應(yīng)優(yōu)于法定監(jiān)護的適用,。父母既可以為未成年子女指定監(jiān)護人，也可以為無行為能力或限制行為能力的成年子女指定監(jiān)護人,。此外,，這里的“監(jiān)護人”既包括除父母以外的其他法定監(jiān)護人，也包括不具有法定監(jiān)護資格的人,。

其次,，重申了協(xié)議監(jiān)護制度。民法總則第30條規(guī)定,，依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人,。協(xié)議確定的監(jiān)護人只能是依法具有監(jiān)護資格的配偶、父母和子女等,，而且只能適用于有兩個以上的法定監(jiān)護人的情形,。未成年人的父母具有監(jiān)護能力的,，也不能和其他人訂立監(jiān)護協(xié)議，這是因為父母和子女之間親緣關(guān)系無法替代,。監(jiān)護協(xié)議一旦生效,，就發(fā)生法律效力，監(jiān)護人不得擅自變更協(xié)議,。

最后,，增設(shè)了成年監(jiān)護協(xié)議制度。民法總則第33條規(guī)定,，所有具有完全民事行為能力的成年人,，都可以與其近親屬、其他自然人或者組織事先協(xié)商,，以書面形式確定自己的監(jiān)護人,。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責,。這一規(guī)定適用于所有成年人,，而不再限于老年人。

強化社會監(jiān)護和國家監(jiān)護

民法總則監(jiān)護制度一大亮點是確立了社會補充監(jiān)護和國家兜底監(jiān)護制度,。

在社會監(jiān)護方面,，它順應(yīng)中國“單位”公共職能衰落的社會現(xiàn)實，一方面取消了監(jiān)護人所在單位有關(guān)監(jiān)護的權(quán)利和監(jiān)護職責,，包括同意近親屬以外的人擔任監(jiān)護人的權(quán)利,、指定監(jiān)護人的權(quán)利和擔任監(jiān)護人的職責。另一方面又強化了源于社會連帶關(guān)系的社會監(jiān)護制度：

（1）重申了居委會,、村委會擔任監(jiān)護人的職責,。民法總則第32條明確規(guī)定，沒有依法具有監(jiān)護資格的人的,，監(jiān)護人由被監(jiān)護人住所地的居委會,、村委會擔任?？紤]到很多居委會和村委會不具有監(jiān)護能力,，因此，只有“具備履行監(jiān)護職責條件的”的居委會和村委會才承擔法定監(jiān)護義務(wù),。

（2）明確了居委會,、村委會作為臨時監(jiān)護義務(wù)人的職責。這包括兩種情形：一是在指定監(jiān)護人前,，被監(jiān)護人的人身權(quán)利,、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的，居委會和村委會或民政部門擔任臨時監(jiān)護人（民法總則第31條第3款）,。二是在撤銷監(jiān)護人資格之后,、指定新監(jiān)護人之前,，法院可以安排居委會和村委會擔任臨時監(jiān)護人（民法總則第36條）。

（3）賦予了居委會,、村委會同意法定監(jiān)護人以外的人擔任監(jiān)護人的職責,。法定監(jiān)護人以外的自然人或組織要成為監(jiān)護人，應(yīng)經(jīng)未成年人住所地的居委會,、村委會或者民政部門同意（民法總則第27條,、第28條）。

（4）確認了居委會,、村委會,、其他社會組織有權(quán)啟動有關(guān)監(jiān)護的司法程序。民法總則第36條規(guī)定,，居民委員會、村民委員會,、學(xué)校,、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會,、殘疾人聯(lián)合會,、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織,、民政部門等,，在監(jiān)護人實施嚴重損害被監(jiān)護人身心健康行為等事情發(fā)生后，可以向法院申請撤銷監(jiān)護人資格,；民法總則第24條規(guī)定,，上述機構(gòu)可以申請法院認定成年人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。

在國家監(jiān)護方面,，民法總則規(guī)定民政部門承擔和前述社會監(jiān)護相同的全部職責,。尤其值得一提的是，民法總則第32條明確規(guī)定,，沒有依法具有監(jiān)護資格的人的,，監(jiān)護人首先由民政部門擔任，然后才由具備履行監(jiān)護職責條件的居委會和村委會擔任,。與民法通則規(guī)定相比,，民法總則關(guān)于國家監(jiān)護的規(guī)定更為具體和豐富，可以說,，民法總則的規(guī)定使監(jiān)護不存在任何真空狀態(tài),。這既回應(yīng)了被監(jiān)護人經(jīng)常無法得到監(jiān)護的事實，也體現(xiàn)了國家對弱勢群體憲法權(quán)利的保護,。

（作者為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法室主任,、研究員）