【關鍵詞】 輕罪制度,；勞動教養(yǎng)；刑罰

 

【摘要】勞動教養(yǎng)制度廢止后,，將原來就被視為輕微犯罪的那部分勞動教養(yǎng)內容由刑法接納,，同時將與其同等強度的其他剝奪人身自由的強制措施一并納入刑法并建立輕罪制度，是完善刑事法律制度體系,、使行政處罰與刑事處罰合理銜接,、與人權保障國際公約和多數(shù)國家刑法普遍立法例接軌、打擊預防腐敗犯罪建設清廉社會,，以及發(fā)揮刑法導引作用提升道德水準,、應對風險社會的現(xiàn)實需要。從我國社會現(xiàn)實出發(fā),，建構輕罪法律制度十分必要,。

 

【全文】

 

勞動教養(yǎng)制度廢止在中國法治進程中具有里程碑意義，[1]其為刑事法律制度體系的改革與完善,，包括建構輕罪制度以及修改完善與刑事訴訟法建構相配套的輕罪快審程序,，創(chuàng)造了有利契機。

 

近年來,，我國輕罪制度建構問題,，已受到越來越多學者的關注。[2]張明楷教授早在十年前就從輕微犯罪的危害,、程序公正以及法治原則等方面闡述了建立輕罪制度的意義,，提出將《治安管理處罰條例》、勞動教養(yǎng)法規(guī)所規(guī)定的各種危害行為納入《輕犯罪法》中,，并規(guī)定非常簡易的審理程序,。[3]梅傳強教授提出，“不管從違法犯罪行為制裁體系自身完善的角度來講,，還是從我國目前司法實踐中處理違法犯罪行為的實然需求來看,，建構具有中國特色的輕罪制度應當是一種理性的選擇”。[4]屈學武教授認為,，要解決勞教制度改革方案之爭,，須先行解決有關設計方案的價值取向問題,，“人權保障優(yōu)位”應當作為“輕罪”的立法價值取向。[5]李曉明教授從中美比較法的角度提出,，中國的行政罰相當于美國的輕罪罰,。從國家長遠利益和社會穩(wěn)定考慮，應盡快建立中國的輕罪體系,，通過對立法與司法機制的局部調整,，較合理地解決長久以來中國制裁體系不合理的狀況。[6]勞動教養(yǎng)被廢止前屬于行政處罰,。[7]筆者認為,，將勞動教養(yǎng)內容由刑法接納，并建立輕罪制度具有可行性,，同時考慮將與勞動教養(yǎng)同等程度的其他剝奪人身自由的強制措施一并納入刑法（也可以考慮先出臺《輕罪法》過渡）,。若如此，則行政處罰法,、治安管理處罰法以及刑事訴訟法中相關的內容需要隨之調整,，以保證刑事法律制度體系及其內容的協(xié)調一致。

 

一,、建構輕罪制度對于刑事法律體系的完善十分必要

 

“同西方國家相比,，我國的犯罪率顯得并不高，但國民對社會治安很不滿意,。其中的重要原因之一是,，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理”，因為我國“刑法只是規(guī)定了嚴重的犯罪行為,，……輕微的犯罪行為沒有受到刑法規(guī)制”,，[8]而且“我國刑法在結構上與西方國家有很大的不同，其中最顯著的就是將國外刑法中的違警罪和部分輕罪排除于刑法之外,，另歸入治安管理處罰和勞動教養(yǎng)”,。[9]但是，由于勞動教養(yǎng)在實踐過程中存在弊端,，比如不具有合法性,，同國家的刑罰制度沖突，審批程序形同虛設,、形成不受制約的隨意處罰,，“勞教、勞改”界限模糊,、“兩勞”并稱將勞教人員等同罪犯等，勞動教養(yǎng)與現(xiàn)代法治已經(jīng)難以相容,，[10]勞動教養(yǎng)制度廢除是法治國家建設的必然選擇,。勞教制度廢除后出現(xiàn)的法律規(guī)制空白需要及時填補,，構建符合我國社會現(xiàn)實的輕罪制度，是完善刑事法律體系,、確保涉及人身自由的處罰措施更具合憲性,、合法性的需要?！皩⒏鞣N嚴重的,、輕微的犯罪行為納入刑法進行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰,，正是依法治國的要求,，也是社會成熟的表現(xiàn)”。[11]

 

總之,，成熟的刑事法律體系既應當包含實體法上對輕罪的規(guī)制,、又應當包含程序法上對輕罪的處罰程序。在刑法對輕罪進行立法規(guī)制的同時,，相對應的刑事訴訟法內容也須進行同步調整,、設置合理的追訴程序，才能形成較為完善的刑事法律制度體系,。

 

二,、建構輕罪制度有利于我國刑罰結構的完善

 

根據(jù)我國刑法與相關的司法解釋，以往一些實質上構成“輕罪”的違法行為因未達到犯罪“量”的要求不作為犯罪處理（如盜竊,、詐騙等雖接近但未達到司法解釋規(guī)定的犯罪數(shù)額標準的情況）,，而是適用剝奪人身自由的行政處罰——拘留或者勞動教養(yǎng)。但是勞動教養(yǎng)的時限為1至3年,、甚至4年,，即便是在現(xiàn)行刑法框架下，該處罰一般也重于將其作為犯罪應適用的刑罰,。由此出現(xiàn)了不作為犯罪處理反倒處罰重,、作為犯罪處理反倒處罰輕的不合理狀況。

由于勞動教養(yǎng)制度在廢止前事實上起著銜接行政處罰與刑罰的作用,，廢止后導致行政處罰與刑事處罰的脫節(jié),，以致行政處罰與刑罰銜接不暢。究其原因,，根據(jù)我國有關勞動教養(yǎng)的規(guī)范性文件,，恰恰在于廢止前的勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的行為大多屬于本文所指的“輕罪”。[12]將這些雖無犯罪之名,、

 

確有犯罪之實的行為納入刑法用“輕罪”加以規(guī)制,，并設置遠低于原監(jiān)禁時間3年（甚或4年）的刑罰或者用其他刑事制裁措施替代，不僅具有現(xiàn)實合理性且易于被社會接受,、能夠保持既往對此類行為打擊的延續(xù)性從而保衛(wèi)社會,，更是使行政處罰與刑事處罰合理銜接的現(xiàn)實需要,。

 

我國《治安管理處罰法》2條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全,，侵犯人身權利,、財產(chǎn)權利，妨害社會管理,，具有社會危害性,，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任,；尚不夠刑事處罰的,，由公安機關依照本法給予治安管理處罰?！?。即構成犯罪的行為應當依法進行刑罰處罰，不構成犯罪的應當進行治安行政處罰,。也即是說,，刑事處罰與行政處罰之間應當實現(xiàn)無縫對接。但在我國刑法沒有輕罪規(guī)定的情況下,，僅就剝奪人身自由的治安管理行政處罰與刑罰期限比較就存在較大差距：治安拘留最長15日（合并處罰不超過20日）,，而拘役最短為1個月。二者并不能實現(xiàn)順暢銜接,，而若建構輕罪制度,，則可以在輕罪刑罰設置上予以解決。

 

在輕罪制度建構過程中,，一方面重在對輕微犯罪行為——明確對哪些具體行為作為輕罪進行處罰——進行規(guī)制,，另一方面可以同時兼顧將對輕罪的刑罰處罰設置與行政處罰更好地相銜接。此外,，對于那些本應作為輕罪的案件作為行政違法處理,，對被處罰者的保護也是不到位的，犯罪嫌疑人能夠得到的權利保障,，行政處罰中的被處罰者卻得不到,；若作為輕罪處理，則犯罪嫌疑人,、被告人就能夠得到刑事訴訟法相關程序的完整保護,。

 

三、建構輕罰制度有利于履行相關國際公約義務,，提升人權保障形象

 

首先,，建構輕罪制度有利于履行加入有關國際公約的承諾、接軌人權保障國際公約。我國政府已簽署《公民權利和政治權利國際公約》并承諾盡快批準,，對其中“任何人不得加以任意逮捕或拘禁,。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由”這一規(guī)定,，聯(lián)合國人權事務委員會認為，它適用于對人身自由各種性質的剝奪,。[13]任何受影響的人有權根據(jù)公約第14條的規(guī)定,，由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭來裁判,。根據(jù)公約第9條和第14條的規(guī)定,，基于“人們賦予自由的那種價值為這樣一個事實所證實，即監(jiān)禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的”[14]這一認識,，剝奪人身自由的措施一方面應當作為刑事制裁措施（刑罰）看待,，另一方面應當由獨立無偏的法庭來裁決。而在我國,，剝奪人身自由的行政處罰是由行政機關（公安機關）作出的,，與該公約的規(guī)定嚴重沖突。我國是聯(lián)合國安理會常任理事國中唯一沒有批準加入該公約的國家,，在全面建設法治國家的大背景下,，非常有必要摒棄以往將剝奪人身自由的行政處罰與刑罰（分別針對違法行為、犯罪行為）依據(jù)同一類性質的行為事實,、區(qū)分不同情節(jié)分別加以適用的情況,，而應將凡剝奪人身自由的處罰（不論是行政處罰還是強制教育改造措施等），即使短至1日（包括我國現(xiàn)行行政處罰法所規(guī)定的拘留）也都通過輕罪制度建構納入刑法,，以徹底貫徹人權保障的國際公約標準,，實現(xiàn)與國際社會的接軌。

 

其次,，從國外立法來看,，無論是大陸法系國家、還是英美法系國家,，在刑法典中規(guī)定輕罪內容都很普遍,，如德國、奧地利,、瑞士,、法國、美國,、泰國,、土耳其等。[15]我國建構輕罪制度符合國際社會刑法的普遍立法例。在我國,，勞動教養(yǎng)是不經(jīng)司法機關（法院）審查,，而是由行政（公安）機關自己審查、自主決定的較長期限剝奪公民人身自由的行政強制措施,，最短1年（遠遠長于最長期限的剝奪人身自由的行政處罰20天）,，甚至長達3年至4年（高于對一般輕微犯罪的刑罰處罰）。在勞動教養(yǎng)決定過程中,，公安機關自偵,、自訴、自裁,，既做運動員,、又做裁判員，集偵查權,、起訴權,、審判權于一身，使行政與司法混同,，被勞動教養(yǎng)的人不能得到法定訴訟程序的保障,，程序權利與實體權利都容易受到損害。[16]治安管理處罰法中剝奪人身自由的行政處罰拘留,，也同樣是行政執(zhí)法機關即公安機關自己直接做決定,，同樣存在對被處罰人權利保障不力的弊端。我國的刑法典只包括了西方國家刑法典中的重罪部分,，無論從保衛(wèi)社會的現(xiàn)實需要,，還是從保障行為人的人權、與世界各國主流立法例接軌方面考慮,，都有必要建立符合我國社會發(fā)展需要的輕罪制度,，將剝奪人身自由的行政處罰和類似于勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)等這類剝奪人身自由的強制措施體系化,，一并納入刑法典,，作為其有機組成部分。同時,，凡剝奪人身自由強制措施的適用都要通過司法裁決程序,，在刑事訴訟法中做出相應規(guī)定，不能讓有關行政執(zhí)法機關既當運動員又當裁判員,。

 

四,、建構輕罪制度是打擊預防腐敗、建設清廉社會的必由之路

 

《聯(lián)合國反腐敗公約》已經(jīng)在全世界生效,，得到了廣泛的國際承認,，而且中國也已經(jīng)正式加入了該公約。[17]該公約最為核心的理念并不在于強調對腐敗的懲治，而是預防腐敗,，即強調用立法,、司法、行政等多學科,、多層次,、多領域手段綜合預防腐敗犯罪。實現(xiàn)對腐敗犯罪的預防,，若只打擊較為嚴重的腐敗行為而不對輕微腐敗行為追責,，必將難以奏效。通過建構輕罪制度打擊預防腐敗犯罪也是十分迫切的現(xiàn)實需要,。

 

我國對發(fā)揮刑法作用打擊腐敗歷來十分重視，不僅在刑法中專章規(guī)定腐敗犯罪,，在司法實踐中也多次進行專門的司法解釋,，但遺憾的是，刑法只重視對嚴重腐敗的刑事追究而忽視了打擊腐敗輕罪和預防輕微腐敗,、防微杜漸,。貪腐蔓延，究其原因,，筆者認為,，除了改革開放以來“拜金主義”等不良思潮的侵蝕造成權力尋租的“潛規(guī)則”盛行之外，更重要的是在法律層面,，貪腐行為的入罪條件過高,。[18]較高的入罪標準不僅使屬于輕罪的腐敗行為完全逃脫法律制裁，而且給貪腐犯罪留下了巨大的成長空間以致腐敗泛化,、嚴重化,。

 

反觀世界上以清廉著稱的國家和地區(qū)，在刑法中普遍對貪腐行為“零容忍”,。以新加坡為例,，其在刑法典第9章“公務員犯罪或與之有關的犯罪”中規(guī)定，公務員或將要成為公務員的人,，接受,、取得或企圖取得法定報酬之外的任何酬金，而實施或不實施某公務行為,，或以其對任何公務員的影響給任何人提供,、企圖提供服務或不予服務的，以及接受酬金并以賄賂或者其他非法手段影響公務員,、接受酬金,，意圖對公務員施加個人影響，和公務員教唆實施上述規(guī)定罪行的，公務員從與其辦理的公務有關的人員手中無償取得有價物品,、非法從事貿(mào)易,、非法購買或者出價競購財產(chǎn)等行為，均作為犯罪予以刑罰處罰,。[19]

 

正如某香港廉政專員所言,，反貪的關鍵不在于“嚴懲重判”，而是“逢貪必被抓”,，如此則貪腐屬于肯定賠本的買賣,，不會有人做。所以,，反貪要對腐敗“零容忍”,。[20]中國轉型期公職人員的自律約束、責任約束,、制度約束,、輿論約束等四個約束機制均作用有限，權力約束機制軟化,、激勵機制扭曲,、社會結構畸形發(fā)展是轉型期腐敗猖獗的主要制度原因。[21]只有在制度上對貪腐的“零容忍”,，對一切危害社會清廉的“潛規(guī)則”予以打擊,，才會使得全社會都充分認識到哪怕是微小的非法所得也是犯罪、必將被追究,，經(jīng)過一定期限的制度約束才會形成“貪一元錢也是貪”的普遍觀念,，才會形成內心的自律，才可能實現(xiàn)從外部制度制約的不敢腐,、不能腐,，到信念中的不愿腐。

 

五,、建構輕罪制度能夠發(fā)揮刑法導引作用,，提升道德水準

 

“犯罪化的目的是威懾違反道德的異常行為人，使其不敢再實施異常行為,，同時向全社會傳達法律界限,、違法后果等信息”。[22]刑法適時,、適當介入社會道德領域,，在人心即倒之前通過輕罪制度進行行為方式導引以提升道德底線、改善道德水準,，擔當起道德重建并引領良好道德風尚回歸的重任,，是明智的,、有責任的立法者必然選擇?！爱斘覀儗δ撤N行為依法將其確定為犯罪并依法追究其刑事責任時,，這里面實際上就已經(jīng)包含了對這種行為的社會否定評價與道義譴責”。[23]

法律和道德都是社會行為規(guī)范,，但比較而言,，法律的強制性明顯比道德要高得多、對人的行為限制更強烈,。從限制范圍來看,，法律卻比道德狹窄得多，法律只做道德的底線要求,，僅僅要求“勿害他人”,；而道德則涉及社會生活的方方面面，且具有高低不同的多層次,。雖然法律不應過多干涉公民自由,，更不應介入純粹的道德領域，但是,，法律與道德從未真正分離過，而且,，法律——特別是刑法——通過對國民外部行為的約束,，對于國民良好道德的養(yǎng)成具有其他任何社會手段或者措施不能替代的導引作用?！澳切┍灰暈槭巧鐣煌幕径匾牡赖抡x原則,，在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強,，是通過將它們轉化為法律規(guī)則而實現(xiàn)的”,。[24]在法律規(guī)則之中，只有刑法才能夠擔當起這種具有強大的強制性力量并對道德教化產(chǎn)生最佳約束力的重任,。

 

“共享的道德視為社會得以立基的堅實依據(jù),，視為一項與保持有序政府相類似的工具價值，因此,，如果一種行為有損于共享的道德,，那么它就一定會削弱社會，社會就可以利用刑法保護其道德,，所以壓制不義和鎮(zhèn)壓顛覆活動一樣,，都是刑法的使命”。[25]刑法要在保護道德,、壓制不義方面發(fā)揮應有的作用,，一般情況下不可能跨越式地直接以規(guī)定重罪的方式介入道德領域,，從建構輕罪制度切入是唯一選擇。當然,，刑法也并非要在所有方面都介入道德保護,，在什么情況下需要介入必然受到所在國家社會發(fā)展現(xiàn)實情況、社會公認的道德標準和普遍道德水準程度的制約,?！斑€應當注意到，在那些已成為法律一部分的道德原則與那些處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線,?！戎幱趪乐匚ｋy中的人的義務，可能會在某些適當?shù)南拗品秶鷥葟钠胀ǖ牡赖屡c禮儀的領域轉入強制性法律的范圍”,。[26]

 

在市場經(jīng)濟中,，信任本身即是十分重要的經(jīng)濟資源，但現(xiàn)實卻是被基本道德喪失造成的信任危機所帶來的惡果有目共睹：食品安全事件層出不窮,，嚴重危害社會,；假冒偽劣商品大行其道，嚴重擾亂經(jīng)濟秩序,；花樣繁多的各類詐騙遍地開花,，極大破壞了國民生活秩序；經(jīng)濟合同違約司空見慣,，嚴重影響經(jīng)濟交易正常進行,；公職人員腐敗嚴重，權力尋租見慣不驚……其中重要的原因之一就在于法律的底線一再后退,，沒有發(fā)揮應有的道德指引作用,。刑法此時介入道德保護可以說正當其時。刑法介入道德保護的最佳方式,，就是建構符合社會發(fā)展現(xiàn)實的輕罪制度,。

 

我國網(wǎng)絡上、微信朋友圈,、微博等瘋傳各類校園暴力或者“原配當街暴打小三”甚至當眾扒光衣服等視頻,，其中不乏行為人本人為了炫耀或者有意宣揚，但行為人幾乎都沒有得到任何法律處理,。為什么這類視頻滿天飛,，而行為人卻無所謂呢？其內心道德感的喪失應當是最根本的原因,，但是外在強制力——刑法規(guī)范的缺失,，不能說不是對類似行為的過分縱容。輕罪制度的建構目的在于使“公認的社會道德和廣泛的道德理想”“通過立法突然地和公開地進入法律”,，[27]但“刑法以社會倫理為基礎,，并不意味著所有受到社會倫理譴責的行為都可以規(guī)定為犯罪”,，[28]而是將社會必須抱守的道德底線以設定刑罰的方式設定行為禁區(qū)，引導國民避免觸犯法律,；這些來源于公認的社會道德的法律為國民的行為選擇提供指引,，同時使國民認識到法律對這些行為的否定性價值評價，從而進行自我約束或者奉勸他人避免“犯罪”,，實現(xiàn)刑法對道德的正面導引作用,。“事實上,，以社會倫理為基礎建立的刑法理論更容易獲得公眾的認同,，因為倫理上的認同感是法律信仰的重要社會文化條件”。[29]在有限的范圍內將國民普遍認同的道德底線行為納入刑法規(guī)制順應一般的社會道德認同感,，不必擔心引發(fā)認知錯誤或不良的行為導向,。《新加坡刑法典》在第十四章專章規(guī)定了“危害公共衛(wèi)生,、安全,、便利、禮儀和道德的犯罪”,，可資借鑒,。[30]

 

相反，如果刑法將違背一般倫理道德的行為納入刑法調控的入罪標準過高或者不適當,，則會起到不良的導引作用,。以盜竊罪為例，按照司法解釋規(guī)定,，入罪起點為不少于人民幣1000元，雖然法律并無鼓勵國民“少偷”之意,，但傳遞的明確信息是：只要盜竊數(shù)額達不到1000元就不是犯罪,，從而使得部分國民產(chǎn)生了“小偷小摸不是罪”的錯誤觀念，甚至由此滑向犯罪的深淵,。立法不慎將會付出沉重的道德代價,。“一部良法,，應當是人類一般正義和社會基本道德的守護者,。如果一部立法破壞了正義原則或者觸及了社會道德底線，是不智的和極為危險的,，它最終可能成為對不義和違法犯罪的縱容,。我國道路安全法中關于機動車無過錯責任的規(guī)定以及其他幾項立法中的某些條款，可能犯了這種錯誤”,。[31]其可能為行人違法獲利提供了法律依據(jù),，并引發(fā)了現(xiàn)如今屢見不鮮的新的詐騙犯罪形式——“碰瓷兒”,。刑法作為維護社會道德最底限的“其他法律的保護法”，更不應一味退守,，而是要將保衛(wèi)社會的關口適度前移,，為引導、提升社會道德發(fā)揮應有作用,。

 

六,、建構輕罪制度是以風險刑法應對風險社會的必要手段

 

所謂風險刑法，大體是指在與現(xiàn)代刑法相對應的意義上,，為應對風險社會某些特定的風險挑戰(zhàn)而形成的一類刑法規(guī)范的總稱,。[32]風險刑法通過對風險流動的規(guī)制維系社會團結，是配合工作規(guī)程,、單位紀律,、風險倫理等及其他風險法律之角色功能的補充又至關重要的手段。[33]“當代中國社會因巨大的社會變遷正步入風險社會,，甚至將可能進入高風險社會,。從西方社會發(fā)展的趨勢來看，目前中國可能正處于泛城市化發(fā)展階段……,，所有這些都集中表現(xiàn)在安全風險問題上”,。[34]為了預防高風險對法益可能帶來的侵害，對那些制造嚴重風險的行為予以犯罪化就日顯重要,。

 

近年來,，我國刑法也開始了應對風險社會挑戰(zhàn)的規(guī)范調適。刑法修正案已對一些有可能嚴重危害社會的風險行為規(guī)定為輕罪,，例如醉駕入刑,。《刑法修正案（八）》在危險駕駛,、食品安全,、環(huán)境污染等方面的犯罪規(guī)范調整、《刑法修正案（九）》8條又增加了對超額載客,、超速行駛入罪條款,，均為回應風險社會的表現(xiàn)，且風險刑法規(guī)范今后必將不斷增加,，以警示風險的制造者,、與風險有關的監(jiān)督管理者等行為主體。

 

新加坡刑法典中的一些有關風險預防的犯罪規(guī)范,，可以給我們有益的啟示,。根據(jù)《新加坡刑法典》第14章“危害公共衛(wèi)生、安全,、便利,、禮儀和道德的犯罪”規(guī)定,，任何人實施可能導致某種致命疾病傳染的過失行為，拒不服從檢疫規(guī)則,，意圖將假冒食品或者飲料出售,，污染公共泉水或者水庫中的水、制造有害健康的氣體,，在公路上輕率駕車或騎車或者疏忽地危及人身安全,，客運船舶超載或者不安全運載，在公共道路或者航道上制造危險或者設置障礙……甚至看管動物中疏忽對人身安全造成可能的危險的,，均作為犯罪處以較輕刑罰,。[35]某些在我國司空見慣的事，但在新加坡卻被視為可能性的危險而作為犯罪處理,，比如騎車不注意交通安全,，僅僅“可能”傷害他人即被追責，刑法不可謂不嚴,。但也正是因為嚴,，才可能“強迫”國民形成較強的自律。這對于風險社會中約束國民小心謹慎行為以避免傷害社會,，對強化國民的道德自律,，使其養(yǎng)成良好的行為習慣均殊為必要。

 

為了有效預防各類可能造成社會嚴重危害的風險行為對社會的潛在威脅,，必須在風險行為對社會實際造成嚴重危害之前以必要手段加以預防,。此時，若仍然寄希望于僅僅依靠行為人的道德自律,、社會輿論的約束,，或者其他法律手段強制，顯然均不足以有效達到預防,、制止危險行為的目的,。只有將此類行為入罪并設置相當?shù)男塘P制裁，以刑法的強制力才有可能保證禁止風險行為,，迫使那些不愿意自我約束的人也不得不使自己的行為符合規(guī)范要求以避免受罰,。因此,，動用刑法建構輕罪以防止風險是必然的選擇,。

 

綜上分析，我國刑法理論界對于建構輕罪制度正在凝聚共識,。從完善我國刑事法律體系,、促使刑罰處罰與行政處罰合理有效銜接，履行加入國際公約承諾,、有效打擊預防腐敗犯罪,，乃至發(fā)揮刑法道德導引作用,、預防風險、保衛(wèi)社會等多方面來看,，建構我國輕罪制度都十分必要,。將原本就作為輕微犯罪看待的原勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的主要行為和一部分剝奪人身自由的行政強制措施規(guī)制的行為納入刑法作為輕罪處理，作為建構我國輕罪制度的過渡具有可行性,。對于輕罪制度建構的原則與具體內容,，以及相關配套法律制度的同步修改完善等問題，需進一步研究,，形成體系化解決方案,。

 

【注釋】：

【作者簡介】高勇，哈爾濱商業(yè)大學法學院副教授,，黑龍江大學法學院刑法學博士研究生,。于逸生，黑龍江大學法學院教授,，博士生導師,。本文系2015年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“中國輕罪法律制度的建構”（15YJ820006）和國家社會科學基金項目“中俄反腐敗立法比較研究”（14BFX003）的階段性成果。

 

[1]2013年11月15日《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“廢止勞動教養(yǎng)制度”,；2013年12月28日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《關于廢止有關勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定》,。

[2]參見盧建平、葉良芳：《重罪輕罪的劃分及其意義》,，載《法學雜志》2005年第5期,；陸岸：《犯罪的邊界——我國輕罪制度的立法思考》，載《河北法學》2012年第7期,；鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》,，載《中國法學》2013年第2期；王志祥,、韓雪：《我國刑法典的輕罪化改造》,，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期；蔣晗華：《法治理念下輕罪制度探析》,，載《河北法學》2015年第6期等,。

[3]參見張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學》2006年第4期,。

[4]梅傳強：《論“后勞教時代”我國輕罪制度的建構》,，載《現(xiàn)代法學》2014年第2期。

[5]屈學武：《“輕罪”之法價值取向與人身權利保護》,，載《河北法學》2005年第11期,。

[6]李曉明：《從中美IP/TO第一訴談我國的輕罪體系建構——重在兩國IP保護力度的分析》，載《中國法學》2007年第6期。

[7] 1991年《中國人權狀況》白皮書宣布勞動教養(yǎng)“不是刑事處罰,，而是行政處罰”,；1995年《國務院關于進一步加強監(jiān)獄管理和勞動教養(yǎng)工作的通知》中將勞動教養(yǎng)的性質明確為“治安行政處罰”。

[8]張明楷：《日本刑法的發(fā)展及其啟示》,，載趙秉志主編：《全球化時代的刑法變革：國際社會的經(jīng)驗及其對中國的啟示》,，中國人民公安大學出版社2007年版，第111,、112頁,。

[9]劉仁文：《刑法的結構與視野》，北京大學出版社2010年版,，第11頁,。

[10]參見崔敏：《勞動教養(yǎng)的歷史、弊端和出路》,，載陳澤憲主編：《勞教制度的前世今生與后續(xù)改革》,，中國民主法制出版社2014年版，第161頁以下,。

[11]前引[8]張明楷文,，第111—112頁。

[12]根據(jù)1982年國務院轉發(fā)的公安部制定的《中華人民共和國勞動教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定,，主要對“罪行輕微,、不夠刑事處分的反革命分子、反黨反社會主義分子,；……不夠刑事處分的”進行勞動教養(yǎng),；根據(jù)1986年《中華人民共和國治安管理處罰條例》第30條、第32條,，對于賣淫嫖娼,、賭博、涉及淫穢物品等行為進行勞動教養(yǎng)處理,；根據(jù)2002年公安部制定的《公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》第9條規(guī)定,，也都是對“……尚不夠刑事處罰的”，“應當依法決定勞動教養(yǎng)”,。這些規(guī)定表明,，廢止前的勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的行為，都是高于我國治安管理處罰法所規(guī)制的行政違法行為,、卻又低于現(xiàn)行刑法所規(guī)制的犯罪構成標準的行為,，屬于現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪邊緣的“輕微犯罪”。

[13]聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條,；人權事務委員會觀點轉引自前引[9],，第293頁。

[14][美] E.博登海默：《法理學——法哲學及其方法》,，鄧正來,、姬敬武譯，華夏出版社1987年版,，第272頁,。

[15]關于各國刑法對輕罪的具體規(guī)定，參見孫明先：《中外刑法比較專論》,，法律出版社2011年版,，第68頁以下。

[16]參見張建偉：《刑事司法體制原理》,，中國人民公安大學出版社2002年版,，第223頁。

[17]2005年10月27日,，第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過決定,，批準于2003年10月31日第五十八屆聯(lián)合國大會上通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，同時聲明：中華人民共和國不受《聯(lián)合國反腐敗公約》第66條第2款的約束,。

[18]根據(jù)《刑法》第383,、384、386條規(guī)定,，一般情況下貪污,、挪用公款、受賄5000元以上的才構成犯罪,。

[19]參見《新加坡刑法》,，劉濤、柯良棟譯,，北京大學出版社2006年版,，第36頁以下。

[20]參見何亮亮：《零容忍：香港廉政公署40年肅貪記錄》,，中國友誼出版公司2012年版,，前言。

[21]參見何增科：《腐敗防治與治理改革》,，吉林人民出版社2009年版,，第44頁。

[22]汪明亮：《道德恐慌與過剩犯罪化》,，復旦大學出版社2014年版,，第16頁。

[23]李永升：《刑法的功能與價值》,，中國檢察出版社2012年版,，第122頁。

[24]前引[14]，第361頁,。

[25]參見劉作翔：《法律與道德：中國法治進程中的難解之題——對法律與道德關系的再追問和再思考》,，載《法制與社會發(fā)展》1998年第1期。

[26]前引[14],，第364—365頁,。

[27][英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯,，中國大百科全書出版社1996年版,，第199頁。

[28]周光權：《論刑法學中的規(guī)范違反說》,，載《環(huán)球法律評論》2005年第2期,。

[29]前引[28]。

[30]根據(jù)《新加坡刑法典》第268,、290,、291、292,、293,、294條規(guī)定，任何人實施了對公眾造成傷害,、危險或麻煩的,，構成公共滋擾罪，應依法處200新元以下的罰金,；銷售淫穢書籍等,、向年輕人出售淫穢物品、在公共場所或附近哼唱,、背誦或說出淫穢歌曲,、民謠或詞語等等，均作為犯罪處理,。參見前引[19],，第61頁以下。

[31]趙寶成：《立法的道德代價》,，載《中國人民公安大學學報（社科版）》2006年第4期,，摘要。

[32]焦旭鵬：《風險刑法的基本立場》,，法律出版社2014年版,，第66頁。

[33]參見前引[32],，第74頁,。

[34]參見前引[22],，第24頁。

[35]《新加坡刑法典》第269—289條,，參見前引[19],，第61頁以下。