違法行為是否滿足犯罪化的條件,，必須以是否符合法益侵害為基本判斷,。法益具有社會(huì)發(fā)展的適應(yīng)性，“生活的需要產(chǎn)生了法律保護(hù),，而且由于生活利益的不斷變化,，法益的數(shù)量與種類也隨之發(fā)生變化”。[1]我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期的金融監(jiān)管模式,，產(chǎn)生了以保障金融管理秩序?yàn)槭滓蝿?wù)的“秩序法益觀”,，金融刑法在市場金融秩序的“建構(gòu)戰(zhàn)”與“保衛(wèi)戰(zhàn)”中發(fā)揮了重要作用。然而,，隨著經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型深化期的到來,，以2013年11月12日黨的十八屆三中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》的通過為標(biāo)志（以下簡稱：《決定》），中國金融市場正處于從管制模式向監(jiān)管模式變遷的重大改革之中,。在此背景下,，我國金融刑法固守“秩序法益觀”的立場，顯然已不再能適應(yīng)金融市場深化改革的發(fā)展要求,。根據(jù)社會(huì)發(fā)展之現(xiàn)實(shí),，積極調(diào)整金融刑法的犯罪化立場，推動(dòng)中國金融刑法的現(xiàn)代化,，是中國金融刑法發(fā)展的迫切需要,。

 

一、金融刑法“秩序法益觀”的生成與確立

 

金融刑法是刑法的子系統(tǒng),，是金融犯罪與刑罰的規(guī)范體系,，“刑法只允許保護(hù)‘法益’”,，[2]從而法益的定位成為金融刑法立法中最為重要的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。新中國金融刑法以貨幣信用秩序?yàn)榉ㄒ孢x擇之緣起,，伴隨金融體制以市場化為導(dǎo)向的改革,，法益保護(hù)內(nèi)容不斷擴(kuò)大，“秩序法益觀”成為立法發(fā)展的基本導(dǎo)向,，法益定位逐步實(shí)現(xiàn)了由以微觀金融秩序保護(hù)為中心向以宏觀金融秩序與金融交易保護(hù)為中心的轉(zhuǎn)變,，形成了相對豐富的立法體系。

 

（一）金融刑法創(chuàng)立與法益定位的首次選擇

 

貨幣是一國金融之根基,、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行之基礎(chǔ)，對貨幣信用提供刑法保護(hù)是各國刑法之通例,，[3]也是構(gòu)建中國金融刑法的歷史起點(diǎn),。金融刑法是新中國成立之初中國現(xiàn)代刑法孕育中的三大支柱之一，[4]在國家尚無力頒布刑法典的情況下,，《中華人民共和國妨害國家貨幣治罪暫行條例》（以下簡稱：《條例》）成為中國金融刑法的奠基之石,。[5]

 

中華人民共和國建立之初，建立并鞏固新型貨幣信用體系是金融乃至經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定之根基,，國家在全面完成社會(huì)主義改造后實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式單一，國民經(jīng)濟(jì)實(shí)行財(cái)政金融一元化體制,，幾乎不存在獨(dú)立的社會(huì)金融活動(dòng),，因此，國家對金融刑法立法需求低,，法益類型簡單,，貨幣信用成為惟一的法益內(nèi)容。建國初所創(chuàng)立的國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體系在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下得以鞏固,，至新中國首部刑法典頒行這一體制未發(fā)生變化,，盡管自1978年開始中國已經(jīng)啟動(dòng)“雙重轉(zhuǎn)軌下的漸進(jìn)式改革”，[6]但是,，基于金融改革在整體經(jīng)濟(jì)改革中的滯后性,，社會(huì)金融活動(dòng)仍局限于貨幣金融，規(guī)模較小,，1979年我國《刑法》確立了“破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪”的子系統(tǒng),，金融刑法被納入經(jīng)濟(jì)刑法體系，但法益內(nèi)容未做調(diào)整,，《刑法》刪除破壞國家貨幣信用罪,，保留偽造國家貨幣罪、販運(yùn)偽造的國家貨幣罪,，根據(jù)金融工具多元化的現(xiàn)實(shí),，增設(shè)偽造有價(jià)證券罪,。

 

（二）法益擴(kuò)張與金融刑法“秩序法益觀”的確立

 

1.金融刑法“秩序法益觀”的生成

 

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的代名詞，秩序是其應(yīng)有之義,。告別計(jì)劃經(jīng)濟(jì),、邁進(jìn)管制經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)并存的新時(shí)期，是首部《刑法》頒行前后中國最大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí),。由“漸進(jìn)式”與“雙軌制”改革導(dǎo)致的大量社會(huì)失序行為在特定地區(qū)與領(lǐng)域的泛濫,，成為中國首輪由現(xiàn)代化引發(fā)的“制度大爆炸”的誘因，穩(wěn)定改革秩序進(jìn)而確保社會(huì)秩序成為國家的主導(dǎo)觀念,。

 

改革開放前,，中國經(jīng)濟(jì)是典型的財(cái)政經(jīng)濟(jì)，國家絕對支配經(jīng)濟(jì)各要素的運(yùn)行,，金融依附于財(cái)政,，功能單一，極不發(fā)達(dá),。改革開放后,，我國實(shí)現(xiàn)了財(cái)政金融體系的分離，以人民銀行與專業(yè)銀行的分立為起步,，[7]建構(gòu)起分層多元金融體制,。至1994年，我國金融體制改革進(jìn)入全面深化,、綜合配套新階段,。[8]基于金融在國家經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)中的基礎(chǔ)地位及確保經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型穩(wěn)定性的需要，根據(jù)經(jīng)濟(jì)刑法建構(gòu)中的法益選擇基本立場與要求,，[9]特別是金融在參與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的需要構(gòu)建秩序保障型立法成為首要的立法導(dǎo)向,，并成為金融刑法立法的基本立場。

 

經(jīng)歷17年經(jīng)濟(jì)改革的探索,，1995年中國迎來了首個(gè)金融刑法立法高潮年,，[10]《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（1995年6月30日）（以下簡稱：《決定》）作為金融體制改革保障法得以頒行。在首部體系化的金融刑法中,，“金融秩序”是基本法益,，下設(shè)“金融管理秩序”與“金融交易秩序”兩個(gè)法益子系統(tǒng)，[11]前者主要針對金融交易市場之外的秩序管理,，以維護(hù)金融體制的壟斷性,、規(guī)范性為基本根據(jù)；后者主要針對金融交易市場之中的秩序管理,，以維護(hù)金融交易參與方的利益安全為基本根據(jù),，共設(shè)置金融犯罪18種（含危害金融管理秩序犯罪12種和金融詐騙犯罪6種[12]）?！敖鹑诠芾碇刃颉币試邑泿判庞煤徒鹑跈C(jī)構(gòu)主體地位為核心,，將貨幣信用秩序,、金融準(zhǔn)入秩序與金融機(jī)構(gòu)運(yùn)行和管理秩序作為法益的基本表現(xiàn)方式。金融詐騙罪作為金融市場化的直接產(chǎn)物,，是新型金融交易工具（方式）與傳統(tǒng)詐騙犯罪的最新結(jié)合,，作為金融刑法的第二規(guī)制重點(diǎn)，以對金融交易方的財(cái)產(chǎn)法益為侵害目的,，盡管在本質(zhì)上屬于財(cái)產(chǎn)犯罪,，但因觸及以對特定金融管理規(guī)范（如資金募集管理規(guī)范、貸款管理規(guī)范,、金融交易工具管理規(guī)范）損害為表征的金融管理秩序,，被納入金融犯罪，作為金融秩序法益的子系統(tǒng),。金融詐騙罪的法益屬性涉及金融管理秩序與金融交易利益兩個(gè)方面,，“金融交易秩序”包括金融公共信用利益、金融機(jī)構(gòu)利益與金融交易者利益三類,。[13]以金融秩序維護(hù)作為金融刑法的首要使命得到立法確認(rèn)，并建立起明確的罪名體系,，標(biāo)志著“秩序法益觀”的正式生成,。

 

2.金融刑法“秩序法益觀”的鞏固

 

1997年我國《刑法》以法典編纂為基本模式，影響了金融刑法體系的更新,，刑法典在對金融犯罪類型化的基礎(chǔ)上,，分設(shè)“破壞金融管理秩序罪”與“金融詐騙罪”兩節(jié)，分別規(guī)定罪名24種和8種（較之《決定》,，分別增設(shè)罪名12個(gè)和2個(gè)）,，以銀行為中心的間接金融與以股票、證券和期貨為中心的直接金融,，受到立法同等重視,，金融管理秩序的范圍隨之?dāng)U大。

 

在“秩序法益觀”導(dǎo)向下,，1997年我國刑法典對金融秩序法益的擴(kuò)展內(nèi)容有：一是擴(kuò)大“金融管理秩序”法益范圍,，將貨幣信用秩序拓至金融信用秩序，將國家有價(jià)證券罪,、股票與公司,、企業(yè)債券納入信用法益之中；[14]二是增加單純的“金融交易秩序”法益,，設(shè)立內(nèi)幕交易,、泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪,，詐騙投資者買賣證券罪等罪名,。新增犯罪重在強(qiáng)調(diào)對單純的金融交易秩序的維護(hù),，以與以“金融交易利益”為侵害對象的金融詐騙罪相區(qū)分?！暗?997年修訂刑法典,，我國金融刑法已由‘專門化’走向‘系統(tǒng)化’。如果說‘專門化’意味著我國金融刑法的初步形成,，那么‘系統(tǒng)化’則標(biāo)志著我國金融刑法的正式形成,。”[15]1997年后,，中國又進(jìn)行了累計(jì)達(dá)9次的刑法修正,，其中7次涉及金融刑法（僅刑法修正案二、四未涉及）,，歷次刑法修正增設(shè)6種直接與金融有關(guān)的新罪,，將金融犯罪的適用范圍擴(kuò)張至“期貨交易”，進(jìn)一步強(qiáng)化了金融交易秩序,、金融運(yùn)行和管理秩序與金融準(zhǔn)入秩序的犯罪規(guī)定,。

 

二、“秩序法益觀”導(dǎo)向下金融刑法犯罪化之問題與反思

 

“秩序法益觀”奉行以國家金融秩序維護(hù)為法益選取根據(jù)的基本立場,，是國家本位主義刑法觀的具體化,。在“秩序法益觀”之下，違反金融管理秩序成為犯罪化的主要根據(jù),，據(jù)此構(gòu)建了“管制型”的金融刑法體系,。然而，過于強(qiáng)調(diào)“秩序法益觀”,，導(dǎo)致金融刑法與前置法的界限混亂,，在犯罪化標(biāo)準(zhǔn)、方向和效果上均出現(xiàn)問題,，刑法立法的正當(dāng)性受到質(zhì)疑,。

 

（一）金融刑法犯罪化之問題

 

1.犯罪化標(biāo)準(zhǔn)的模糊化

 

“秩序法益觀”之下，基于對刑法工具機(jī)能的推崇而將刑法作為金融秩序維護(hù)的常用手段,，導(dǎo)致前置法與金融刑法邊界模糊,，金融刑法“越界干預(yù)”現(xiàn)象明顯。在20世紀(jì)90年代向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期,，由于尚處于新舊經(jīng)濟(jì)體制的交接轉(zhuǎn)化階段,，加之對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律尚未深入了解，早期市場經(jīng)濟(jì)法律不成熟,，具有明顯的過渡性質(zhì),。為避免經(jīng)濟(jì)的大幅波動(dòng)，政府對金融活動(dòng)和金融體系實(shí)施普遍性干預(yù),，金融立法體現(xiàn)了濃厚的“金融抑制”色彩,，具體表現(xiàn)為金融法律通過大量的授權(quán)性規(guī)則和兜底條款給行政權(quán)力的行使提供了寬泛的空間,，低層次的行政法規(guī)和部門規(guī)章在金融市場規(guī)制中發(fā)揮了主體性功能。[16]金融立法的低階化,、行政化導(dǎo)致金融刑法立法具有明顯的秩序管制色彩,。

 

一方面，以秩序不法直接作為犯罪化事由,，難以體現(xiàn)秩序罰和刑事罰在損害程度上的區(qū)分,。根據(jù)法定犯的前置法用盡原則，秩序不法的社會(huì)危害性程度低于犯罪,，應(yīng)當(dāng)在犯罪之前首先被評價(jià),，但部分立法卻在前置法尚未規(guī)定秩序不法的情形下，直接將相關(guān)行為犯罪化,。[17]例如,，在國家未頒布期貨交易法律法規(guī)的情況下，刑法立法就增設(shè)期貨犯罪,；在中國人民銀行《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》（1996年）72條僅規(guī)定“偽造,、盜用信用卡，使用偽造,、作廢的信用卡,，冒領(lǐng)冒用、涂改信用卡騙取財(cái)物的,，應(yīng)依法對其處罰”的前提下，刑法增加以非法持有,、運(yùn)輸,、騙領(lǐng)等行為為特征的妨害信用卡管理罪。還有前后法對于行為違法性的表述完全一致,，無法區(qū)分行政取締和追究刑事責(zé)任的不同適用條件,。例如，刑法第174條擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪為行為犯,，只要未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn),，擅自設(shè)立商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的，構(gòu)成該罪,；其前置法我國《商業(yè)銀行法》（2015年修正）81條和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（2006年修正）44條均規(guī)定：“擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的或非法從事金融業(yè)務(wù)的,，國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！?/p>

 

另一方面,，不加區(qū)分地對所有金融秩序采取同一保護(hù)原則，導(dǎo)致刑事處罰不具有必要性,，前置法評價(jià)能力不足問題被選擇性地忽視,。過度依賴于刑事罰,，導(dǎo)致原本在金融法體系內(nèi)就可以解決的秩序違法必須“跨越”到刑法領(lǐng)域，才能產(chǎn)生“有效”評價(jià),。例如,，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪,，違規(guī)出具金融票證罪,、對違法票據(jù)承兌、付款,、保證罪等,，均屬于金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理不當(dāng)所產(chǎn)生的違法行為，屬于較為次要的金融關(guān)系,，通過加強(qiáng)完善內(nèi)部控制及加大行政處罰力度,，就可以有效預(yù)防。即使偶爾出現(xiàn)了因上述行為導(dǎo)致的嚴(yán)重?fù)p害,，也可以借助瀆職犯罪或財(cái)產(chǎn)犯罪的共犯理論加以解決,，無犯罪化或?qū)ＴO(shè)金融犯罪之必要。我國《刑法》185條第1款“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”的增設(shè),，是為了打擊金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者受托財(cái)產(chǎn)的行為,，整頓和規(guī)范金融市場,，彌補(bǔ)《刑法》272條挪用資金罪、第384條挪用公款罪主體范圍狹窄的不足,，但明顯缺失了一個(gè)必要的行政法環(huán)節(jié),。顯然，如果立法者不充分考慮（經(jīng)濟(jì)）行政法對上述法律關(guān)系的調(diào)整狀況以及現(xiàn)實(shí)改進(jìn)余地,，而徑直謀求發(fā)揮刑法的“第二次性”規(guī)制功能,，就難免有失正當(dāng)。[18]

 

2.犯罪化方向的“單向化”

 

“秩序法益觀”之下,，金融刑法立法采取單邊保護(hù)主義立場,，強(qiáng)調(diào)對金融管制秩序及其管理主體的立法保護(hù)，對于金融交易秩序及其交易利益的保護(hù)明顯不足,。

 

一是立法重于保護(hù)金融管理秩序,，對金融交易利益保護(hù)不足。1997年刑法典及修正案所規(guī)定的金融管理秩序類犯罪的罪名數(shù)量有30個(gè),，但金融詐騙類犯罪僅有8個(gè),。其中，除《刑法修正案（五）》增加信用卡詐騙罪的行為類型，《刑法修正（八）》和《刑法修正案（九）》廢止金融詐騙罪的死刑,，其他刑法修正案的增,、補(bǔ)均出現(xiàn)在金融管理秩序類犯罪之中。立法對金融交易利益的保護(hù)僅限于通過金融媒介工具的詐騙行為類型,，不涉及在此之外的其他行為,。比如，我國《證券法》212條將證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù),，接受客戶的全權(quán)委托買賣證券的,，或者證券公司對客戶買賣證券的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾的“填補(bǔ)損失”規(guī)定為違法行為，但刑法中卻并未將其規(guī)定為犯罪,，其深層原因在于該行為雖然侵害投資者權(quán)益,，但不會(huì)造成交易秩序的混亂。因此,，在以保護(hù)金融交易秩序之穩(wěn)定為中心的立法者眼中,，填補(bǔ)損失自然也就不在金融刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)了。[19]

 

二是在金融交易秩序犯罪中,，立法僅強(qiáng)調(diào)保護(hù)金融交易秩序中代表金融管制秩序的特殊一方利益,。我國《刑法》193條保險(xiǎn)詐騙罪、第198條貸款詐騙罪的設(shè)置意在保護(hù)保險(xiǎn)公司及銀行等金融機(jī)構(gòu)的資金安全,。然而,，立法卻否定了對金融交易相對人的利益保護(hù)特殊需要。在保險(xiǎn)詐騙罪,、貸款詐騙罪的規(guī)定中對金融機(jī)構(gòu)濫用金融權(quán)力實(shí)施金融行為造成相對人利益損害的行為,，直接排除于刑法的保護(hù)之外，對已廣泛存在的金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員實(shí)施的金融欺詐行為,，如欺詐騙保,、欺詐存款等影響金融秩序與安全利益的行為，均拒絕提供刑法的有效規(guī)制,。

 

3.犯罪化效果的象征化

 

“泛秩序化”的法益導(dǎo)向，使金融立法走向“象征主義”歧途,，犯罪化之后的規(guī)制效果并不明顯,。一方面，立法修正頻繁,，另一方面,，立法修正的內(nèi)容卻極少被實(shí)際適用。經(jīng)濟(jì)刑法中象征性立法集中于金融刑法領(lǐng)域,。1997年之后,，中國先后頒布了一個(gè)單行刑法與九個(gè)刑法修正案，在單行刑法與7個(gè)刑法修正案中，增加,、修改和刪除金融犯罪罪名分別為6個(gè),、17個(gè)和1個(gè)，占全部金融犯罪44個(gè)罪名的47.7%,。然而,，部分新增或反復(fù)修正的罪名卻在司法中遭遇罕見適用的困局。據(jù)對中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),，2011年至2015年間,，全國各級人民法院共判決金融犯罪案件20125件，其中,，罪名數(shù)量居前三名的是,，信用卡詐騙罪（14089件）、非法吸收公眾存款罪（2199件）,、騙取貸款罪（1074件）,，而居后五名的是，操縱證券,、期貨市場罪（1件）,，對違法票據(jù)承兌、付款,、保證罪（1件）,，用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪（2件）,，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪（2件）,，擅自發(fā)行股票、公司,、企業(yè)債券罪（2件）,。[20]占全部金融犯罪五分之一的金融詐騙犯罪（有價(jià)證券詐騙罪除外）在司法中一直處于較為活躍的狀態(tài)，而在妨礙金融管理秩序罪的30項(xiàng)罪名中,，除貨幣犯罪,、偽造金融票證、非法吸收公眾存款犯罪的司法適用較多外,，其他罪名,，包括由修正案新增或修正的罪名，如背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪,、違法發(fā)放貸款罪,、吸收客戶資金不入賬罪、違規(guī)出具金融票據(jù)罪等,，則較少甚至從未被適用過,。刑法上空置罪名的增多,，表明立法陷入到另一種不以立法的實(shí)際適用為特征的漩渦之中，形成“象征性立法”,。[21]

 

羅克辛教授（ClausRoxin）認(rèn)為,，“象征性立法”的目的在于，展現(xiàn)某種政治性宣示或公共情緒安撫的功能,，由于缺乏法益保護(hù)之功能,，無法產(chǎn)生法益保護(hù)效果，難以適用于司法實(shí)踐,，僅有形式意義上的立法存在感,。[22]對于中國金融刑法而言，“象征性立法”卻是“秩序法益觀”下“部門立法”的消極結(jié)果,。在金融管制模式之下,，金融管理機(jī)關(guān)是推動(dòng)金融刑法立法的主導(dǎo)力量?！安块T立法”雖然有專業(yè)性,、高效性的優(yōu)勢，但容易將部門行政管理責(zé)任轉(zhuǎn)嫁為犯罪人的刑事責(zé)任,，而這樣的轉(zhuǎn)嫁并不一定能夠得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可,。為提高訴訟效率，獲得更好的社會(huì)效果,，對于單純違反秩序且社會(huì)危害性程度明顯較低的金融秩序類犯罪,，司法機(jī)關(guān)通過不起訴方式予以非刑事化的分流處理，是導(dǎo)致此類金融刑法呈現(xiàn)象征化特點(diǎn)的重要原因,。

 

（二）金融刑法“秩序法益觀”之反思

 

1.“秩序法益觀”悖離了經(jīng)濟(jì)刑法法益定位的基本要求

 

法益概念自其起源時(shí)起即被定位為一種利益,，利益損害是犯罪化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。貝卡利亞早在《論犯罪與刑罰》中就提出：“我們已經(jīng)看到,，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺,，即犯罪對社會(huì)的危害性?！盵23]約翰·密爾（JohnMill）在《論自由》中提出了作為英美法系犯罪化主要標(biāo)準(zhǔn)的“損害原則”（HarmPrinciple）：“權(quán)力能夠違背文明共同體任何成員的意志而對他進(jìn)行正當(dāng)干涉的唯一目的,，便在于防止他對于他人的傷害?！盵24]在歐陸法系國家,，通過費(fèi)爾巴哈、比恩鮑姆,、賓丁等學(xué)者的發(fā)展，構(gòu)建了以權(quán)益損害原理為基礎(chǔ)的犯罪化標(biāo)準(zhǔn),。對于經(jīng)濟(jì)刑法而言,，德國刑法理論界普遍形成了“超個(gè)人法益”的基本結(jié)論，盡管就“超個(gè)人法益”的具體內(nèi)容仍存在較大爭論，由此影響了經(jīng)濟(jì)刑法應(yīng)然范圍的劃定,，但即使抽象的“超個(gè)人法益”也是通過強(qiáng)調(diào)利益歸屬來體現(xiàn)利益的實(shí)質(zhì),，單純的秩序不法不符合以法益原理為基礎(chǔ)的立法正當(dāng)性要求?！爸刃蛞庵冈谧匀缓蜕鐣?huì)進(jìn)程中所存在著的某種程度的一致性,、連續(xù)性和確定性?！盵25]經(jīng)濟(jì)秩序是經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)各要素正常運(yùn)行的一種狀態(tài),，但這種有序狀態(tài)并非是利益本身，而是利益的前置性條件,。市場秩序,，無非是市場運(yùn)行的有序性狀態(tài)，但這種有序狀態(tài)并非是利益本身,，而是利益的前置性條件,。也就是說，只有市場運(yùn)行的有序化,，才能確保市場資源配置的有序性,，也才能最終使得市場主體的財(cái)產(chǎn)性利益或利益機(jī)會(huì)得到實(shí)現(xiàn)?；诖?，作為前置性條件的秩序不能替代后位的利益而成為法益的對象。秩序“只是侵害國家經(jīng)濟(jì)制度的行為,，并沒招致社會(huì)損害的法益侵害性質(zhì),，不需用動(dòng)用刑罰，對（單純）經(jīng)濟(jì)行政秩序的違反,，應(yīng)處以行政處分予以排除與預(yù)防”,。[26]

 

“秩序法益觀”導(dǎo)向下的中國金融刑法忽視法益定位中的經(jīng)濟(jì)刑法屬性導(dǎo)向，“金融秩序”的法益定位過于抽象,，內(nèi)容缺乏明確性,；“泛秩序化”的犯罪化立場模糊了刑事罰和秩序罰的邊界，違反了刑法謙抑性和法定犯的犯罪化原理,?！爸刃蚍ㄒ嬗^”未能考慮金融交易雙方的平等性，將金融機(jī)構(gòu)利益簡單地等同于“超個(gè)人屬性的法益”,，不符合金融交易的公平原理,。通過設(shè)定金融準(zhǔn)入秩序法益，單方面維護(hù)金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益,；或在金融交易利益法益設(shè)定中,，通過選擇性保護(hù)的方式,，否定金融法律關(guān)系相對人的權(quán)益保護(hù)必要性，導(dǎo)致刑法在金融交易秩序維護(hù)能力上的嚴(yán)重不足,，由于其罪名設(shè)定,、構(gòu)成要件設(shè)定上的諸多缺陷，難以承擔(dān)維護(hù)公平金融交易安全與秩序的使命,。

 

2.“秩序法益觀”悖離了經(jīng)濟(jì)犯罪治理的基本原理

 

金融犯罪屬于法定犯,，行為人并不具有自然犯的“自體惡”，不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)烈的罪惡感,，刑法的預(yù)防功能存在一定的局限性,，因此，應(yīng)當(dāng)盡量通過完善前置法的評價(jià)與規(guī)制能力的方式,，避免刑法治理的無效性,。“當(dāng)金融犯罪事件被揭發(fā)時(shí),，（美,、日等國）監(jiān)管機(jī)關(guān)并不是一味地追求嚴(yán)刑峻法來解決問題，而是首先考慮采用非刑措施加以處理,。因?yàn)樾谭ńK究是保護(hù)生活利益的最終手段,，正因此，絕不能否定慎重適用刑罰這一問題,?！盵27]

 

就金融犯罪整體治理而言，“秩序法益觀”立場的弊端在于以下幾個(gè)方面,。一是在治理體系上,，容易導(dǎo)致“倒置式”的治理結(jié)構(gòu)，刑法干預(yù)的過度化不利于促進(jìn)金融自由,，加大了治理成本,。二是在治理手段上，容易形成對刑法治理的依賴習(xí)慣,，忽視提升前置法的評價(jià)能力,，這樣上游治理的匱乏就會(huì)引發(fā)金融犯罪治理的惡性循環(huán)，降低了治理效率,。三是在治理方向上,，不利于促進(jìn)金融改革創(chuàng)新。在P2P,、眾籌,、微信紅包等互聯(lián)網(wǎng)金融迅速發(fā)展的背景下，“秩序法益觀”可能阻礙金融創(chuàng)新和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展,。一個(gè)新興的行業(yè)或經(jīng)營模式在成長的過程中時(shí)常會(huì)受到各種法律的阻滯,，其中落后的行政監(jiān)管是屏障之一,，而刑法中一些“過時(shí)”的條文規(guī)定則是更為致命的威脅，很多經(jīng)濟(jì)上的創(chuàng)新活動(dòng)往往就是因“過時(shí)”的刑法條文頻頻干預(yù)而受到阻滯甚至扼殺,。

 

3.“秩序法益觀”悖離了現(xiàn)代金融法制構(gòu)建的價(jià)值目標(biāo)

 

金融刑法是一國金融法制體系不可或缺的部分，其立法目標(biāo)與任務(wù)定位必然服從于金融法制的目標(biāo)定位與任務(wù)要求,，金融法制理論的發(fā)展,、立法體系的創(chuàng)新，對金融刑法產(chǎn)生直接影響,，基于此,，它為金融法制功能的實(shí)現(xiàn)提供“后盾法”作用。

 

現(xiàn)代金融法的調(diào)整需求首先源于平等主體之間的金融關(guān)系和金融監(jiān)管關(guān)系這兩種不同性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系,，私法與公法規(guī)范的“二元規(guī)范結(jié)構(gòu)”一直主導(dǎo)著金融法的發(fā)展,。[28]金融法規(guī)制對象在于金融監(jiān)管關(guān)系和金融交易關(guān)系，其目標(biāo)在于防范系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī),，保護(hù)投資者,、存款人、被保險(xiǎn)人等,，并提高效率,。[29]金融刑法的產(chǎn)生就是源自對金融交易關(guān)系的保護(hù)需要。英國于17世紀(jì)末“金融革命”過程中,，出現(xiàn)了大量利用債券,、匯票、基金等新的信用工具進(jìn)行欺詐,、侵占的犯罪活動(dòng),。為規(guī)范證券交易秩序，1697年英國議會(huì)頒布《關(guān)于限制經(jīng)紀(jì)人與股票經(jīng)紀(jì)人數(shù)量和非法行為法案》（Act to Restrain the Number and Ill Practice of Broker sand Stock-jobbers）,，規(guī)定了經(jīng)紀(jì)人自我交易等非法行為的刑事處罰,。[30]相比之下，對于金融監(jiān)管關(guān)系的刑法干預(yù),，直到20世紀(jì)30年代“凱恩斯主義”之后才出現(xiàn),。在20世紀(jì)80年代新自由主義在西方國家興起之后，金融管制的放松使得金融衍生品不斷增多,，金融消費(fèi)者群體空前壯大,，保障金融交易者的金融交易利益，再次受到西方國家金融刑法立法的重視,。英國《2000年金融服務(wù)與市場法》明確提出了英國金融服務(wù)局（FSA）的四項(xiàng)監(jiān)管目標(biāo)：維護(hù)市場信心,、增強(qiáng)公眾參與、保護(hù)消費(fèi)者,、減少金融犯罪,。[31]歐盟2003年通過了《關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場指令》（Directive2003/6/EC）,，進(jìn)一步明確了內(nèi)幕交易犯罪的治理標(biāo)準(zhǔn)。

 

在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型初期,，國家選擇以國家信用作為擔(dān)保的國有銀行作為吸收社會(huì)投資的主要渠道,，以此構(gòu)建了金融系統(tǒng)的基礎(chǔ)。這種方式雖然有利于基礎(chǔ)金融市場的快速形成,，但也造成所有的金融交易風(fēng)險(xiǎn)都由國家背書保證的局面,，由此導(dǎo)致金融刑法“秩序法益觀”的產(chǎn)生與盛行。當(dāng)下中國金融法律體系與法制理論正處于深刻轉(zhuǎn)型與完善之中,，其中,，最為重要的是金融法功能的調(diào)整與轉(zhuǎn)型方向的選擇。在金融法的功能定位上,，盡快放棄傳統(tǒng)的秩序?qū)虻摹耙辉惫δ苡^,，確立金融安全、金融效率與金融公平“三足鼎立”的價(jià)值目標(biāo),，[32]已經(jīng)成為中國金融法制改革的重要內(nèi)容,。金融法制體系價(jià)值目標(biāo)的調(diào)整，以及為實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的多元化而產(chǎn)生的金融法制改革任務(wù),，對作為金融法保障法的金融刑法調(diào)整產(chǎn)生影響,，它要求在金融違法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)上進(jìn)行方向性調(diào)整，加強(qiáng)對體現(xiàn)金融公平價(jià)值目標(biāo)的金融交易秩序及其交易利益的保護(hù),。在此背景下,，單一的“秩序法益觀”顯然已經(jīng)不再符合中國金融法制改革的目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)需要，亟待進(jìn)行調(diào)整,。

 

三,、中國金融刑法“利益法益觀”之轉(zhuǎn)向

 

“秩序法益觀”形成于上世紀(jì)90年代市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型之初、金融法尚未成熟的環(huán)境下,，金融刑法在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中肩負(fù)了維護(hù)市場金融秩序的主要職責(zé),，并發(fā)揮了積極作用。然而,，在中國進(jìn)入經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型深化期之后,，“秩序法益觀”已經(jīng)暴露出與金融市場深化改革不相適應(yīng)的情形。對此,，應(yīng)當(dāng)積極調(diào)整金融違法行為的犯罪化立場,，實(shí)現(xiàn)“秩序法益觀”向“利益法益觀”的應(yīng)然轉(zhuǎn)向。

 

（一）“利益法益觀”的生成背景

 

建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系,，是本世紀(jì)以來中國國家治理的重要任務(wù),。盡管市場經(jīng)濟(jì)的基本框架與支撐市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的制度基礎(chǔ)得以初步確立（主要包括多元混合型產(chǎn)權(quán)制度、市場交易與資源配置體系以及國家宏觀調(diào)控與監(jiān)管制度等），國家整體的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu),、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制和經(jīng)濟(jì)增長方式發(fā)生了明顯改善,，經(jīng)濟(jì)開放程度也空前提高。然而,，目前中國的市場經(jīng)濟(jì)仍然是一種初級市場經(jīng)濟(jì),，與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)存在很大差距。[33]《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會(huì)主義道路前進(jìn)為全面建成小康社會(huì)而奮斗》（中共黨的十八大報(bào)告）提出：“經(jīng)濟(jì)體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關(guān)系,，必須更加尊重市場規(guī)律,，更好發(fā)揮政府作用?！薄稕Q定》將改革的總目標(biāo)確定為“完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”,。金融作為國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的血液與引擎,，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展休戚相關(guān)，金融改革是推進(jìn)國家治理能力現(xiàn)代化這一系統(tǒng)工程中的重要環(huán)節(jié),，進(jìn)一步完善金融市場體系,，充分發(fā)揮金融的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)功能，事關(guān)改革開放的全局與成敗,。對此,，《決定》就“完善金融市場體系”作了專門論述，提出了金融業(yè)對內(nèi)對外開放,、政策性金融改革,、健全多層次資本市場體系等一系列具體改革措施。

 

法律作為一種制度結(jié)構(gòu)直接影響著主體間的行為及其策略性反應(yīng),，法律與市場通過行為主體和制度機(jī)制而相互作用,，這一關(guān)系是動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)的關(guān)系。法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展總是互動(dòng)的,，法律制度與金融市場亦是如此,。[34]當(dāng)“開放”已經(jīng)成為轉(zhuǎn)型深化期國家金融改革的時(shí)代主題之時(shí)，金融法制度若要回應(yīng)金融改革的整體部署,，就需要從“金融管制”走向“金融監(jiān)管”,，“減少干預(yù)和放松管制，確認(rèn)和保障市場在金融資源配置中的決定性作用,，消除金融體系運(yùn)行中的制度障礙,，保障金融體系在市場機(jī)制作用下拓展融資途徑，優(yōu)化金融結(jié)構(gòu),，便利金融交易”,。[35]金融監(jiān)管與金融管制具有不同的含義。前者是對市場主體行為進(jìn)行有效規(guī)范,，防止壟斷,、欺詐,、內(nèi)幕交易等有損市場公平競爭的行為發(fā)生，其作用領(lǐng)域在于市場交易活動(dòng),，具體措施主要是保證信息的透明,、公開；后者是通過行政手段對特殊主體進(jìn)行特殊保護(hù),，其作用領(lǐng)域在于交易之前的市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié),，具體措施是通過審批、發(fā)牌照,、限定經(jīng)營范圍等方式將大部分主體排除出金融市場,。由“金融管制”轉(zhuǎn)向“金融監(jiān)管”，意味著國家金融管理的重心由金融市場的準(zhǔn)入機(jī)制轉(zhuǎn)向金融市場的交易機(jī)制,，通過完善金融信用機(jī)制,，構(gòu)建符合市場經(jīng)濟(jì)特征的現(xiàn)代金融體制。這是金融刑法“秩序法益觀”向“利益法益觀”轉(zhuǎn)向的重要社會(huì)背景,。

 

（二）“利益法益觀”之內(nèi)涵

 

“利益法益觀”立足于現(xiàn)代金融的信用基礎(chǔ),，將信用利益作為“超個(gè)人法益”的內(nèi)涵，就是將金融不法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)重破壞金融秩序轉(zhuǎn)向嚴(yán)重?fù)p害金融信用,。

 

金融以信用作為基礎(chǔ),，信用是現(xiàn)代金融運(yùn)作的基礎(chǔ)和形式，金融就是資金的信用融通,。[36]金融信用隨人類社會(huì)借貸活動(dòng)的產(chǎn)生而產(chǎn)生,，其經(jīng)典的意義表述為資金融通過程中金融活動(dòng)當(dāng)事人對契約承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，即資金的需求者按借貸合約償還資金或履行義務(wù)的意愿和能力,。[37]信用產(chǎn)生于貨幣的支付手段職能,，早期金融信用是以償還本金和支付利息為條件的貨幣借貸承諾，信用的高低代表了出借人未來獲得的利益可能性大小,。資本主義興起之后,，金融信用加快推動(dòng)了資本集中，成為推動(dòng)資本主義發(fā)展的關(guān)鍵因素,。馬克思指出：“一種嶄新的力量——信用事業(yè),，隨同資本主義的生產(chǎn)而形成起來。起初,，它作為積累的小小的助手不聲不響地?cái)D了進(jìn)來,，通過一根根無形的線把那些分散在社會(huì)表面上的大大小小的貨幣資金吸引到單個(gè)的或聯(lián)合的資本家手中；但是很快它就成了競爭斗爭中的一個(gè)新的可怕的武器,；最后,，它轉(zhuǎn)化為一個(gè)實(shí)現(xiàn)資本集中的龐大的社會(huì)機(jī)構(gòu)。”[38]資本總公式M—C—M′（貨幣—商品—增值的貨幣）中的M′不再限于緩慢的積累,，而是可以通過集中來達(dá)到并且擴(kuò)大,，更多地采取了M—C—B′，甚至B—C—B′（即票據(jù)—商品—更多票據(jù)）,，通過票據(jù)的貼現(xiàn),、以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的直接貸款、以各種證明商品所有權(quán)的憑證作抵押的貸款以及存款透支等形式,，銀行家現(xiàn)在經(jīng)營的就是信用本身,。[39]在發(fā)達(dá)的資本信用社會(huì)中，金融信用甚至已經(jīng)可以絕對地作為貨幣執(zhí)行支付職能,，而無須最后轉(zhuǎn)換為貨幣,。可以認(rèn)為,，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)國家,，金融信用支撐起了國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基礎(chǔ)，金融犯罪本質(zhì)上是對金融信用的侵害,。

 

較之“秩序法益觀”，“利益法益觀”在以下方面具有進(jìn)步意義,。一是具有明確的內(nèi)涵,。“秩序法益觀”建立在抽象概念之上,，內(nèi)涵極不明確,；“利益法益觀”則定位于金融信用利益，不同于包括金融機(jī)構(gòu),、金融消費(fèi)者,、金融活動(dòng)參與者在內(nèi)的市場主體的個(gè)體利益，從而符合“超個(gè)人法益”之特征,，同時(shí)也具有具體內(nèi)涵,，能夠發(fā)揮立法的批判與指導(dǎo)功能。二是犯罪化界限更為明確,?！爸刃蚍ㄒ嬗^”之下金融秩序范圍寬泛，難以與前置法的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相區(qū)分,；在“利益法益觀”之下,，信用利益作為犯罪化的一般標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)金融關(guān)系的不同劃分出更為具體的犯罪化標(biāo)準(zhǔn),，從而將刑事罰與秩序罰明確區(qū)分,。三是犯罪化的導(dǎo)向不同。“秩序法益觀”之下必然形成單向擴(kuò)張的犯罪化過程,，“利益法益觀”則具有以利益損害作為犯罪化合理性評價(jià)的自省功能,，犯罪化與去罪化可以雙向展開。四是有助于構(gòu)建合理的犯罪治理機(jī)制,?！袄娣ㄒ嬗^”合理劃定了金融刑法的規(guī)制范圍，可以進(jìn)一步推動(dòng)前置法的評價(jià)能力和金融法制的整體完善,，從而促進(jìn)金融犯罪的源頭治理,，提高治理效率。

 

（三）“利益法益觀”下金融刑法犯罪化的具體標(biāo)準(zhǔn)

 

金融關(guān)系可分為金融交易關(guān)系和金融監(jiān)管關(guān)系,。在不同金融關(guān)系中,，“利益法益觀”具有不同的外在面貌，進(jìn)而形成不同的犯罪化標(biāo)準(zhǔn),。

 

1.破壞金融交易秩序的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)

 

金融交易秩序存在于金融市場之中,，金融交易市場是以金融媒介工具為載體的貨幣與資本交易市場，包括貨幣市場和資本市場,。前者是融資期限在一年以下的金融市場,，主要是政府、銀行及工商企業(yè)發(fā)行的短期信用工具,，如同行業(yè)拆借市場,、票據(jù)、外匯,、大額可轉(zhuǎn)讓定期存單,、國庫券、消費(fèi)信貸和回購協(xié)議等,；后者是證券融資和經(jīng)營一年以上的資金借貸和證券交易的場所,，包括股票、債券,、基金,、信用衍生產(chǎn)品等。金融交易市場的構(gòu)成要素包括：市場主體,、金融工具和交易行為,。基于對不同金融交易市場要素的侵害,，犯罪化標(biāo)準(zhǔn)也有所差異,。第一，對金融工具的侵害直接損害到金融信用利益,。作為信用載體的金融工具具有普遍的流動(dòng)性和轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的能力,，能夠定期或不定期地為持有者帶來收益,，是信用利益的直接體現(xiàn)，對金融信用工具的破壞將導(dǎo)致金融工具的信用喪失,，使得交易秩序的發(fā)生嚴(yán)重混亂,，進(jìn)而直接損害市場金融參與者的財(cái)產(chǎn)利益，具有犯罪化之必要,。第二,，侵害金融資金安全是金融交易違法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。對于金融交易行為本身而言,，僅違反交易規(guī)則還不足以損害到金融信用利益,，還必須侵害到金融交易相對方的資金安全（造成實(shí)際損失或具有侵害的高度危險(xiǎn)）。在這種情形下,，金融資金安全是金融信用的外部表征,，對金融資金安全的侵害可以推定同時(shí)構(gòu)成對金融信用利益的損害。第三,，市場主體的公平性也應(yīng)作為犯罪化的考量因素,。金融市場主體的組織瑕疵或內(nèi)部管理缺陷，不足以影響到金融信用利益,，不能成為犯罪化的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn),，但市場主體之間缺乏公平性，則會(huì)破壞信用機(jī)制形成的平等基礎(chǔ),，因而也會(huì)侵害到金融信用利益,。

 

2.破壞金融監(jiān)管秩序的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)

 

金融為存在高度風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，該風(fēng)險(xiǎn)影響到國家經(jīng)濟(jì)安全,，而金融業(yè)者具有追逐高度風(fēng)險(xiǎn)的偏好,，由此使得帶有公共管理性質(zhì)的金融監(jiān)管成為金融市場發(fā)展的重要保障?，F(xiàn)代國家金融法制往往在加強(qiáng)監(jiān)管和監(jiān)管緩和之間不斷尋找平衡點(diǎn),。美國在上世紀(jì)30年代構(gòu)建了嚴(yán)格的金融監(jiān)管制度，通過金融業(yè)的分業(yè)經(jīng)營制度和對證券市場的嚴(yán)格監(jiān)管,，確保金融環(huán)境的穩(wěn)定性,，但嚴(yán)格監(jiān)管限制了金融資本流動(dòng)和市場融資功能，又成為上世紀(jì)70年代經(jīng)濟(jì)“滯漲”產(chǎn)生的重要原因,；而在上世紀(jì)80年代新自由主義的影響下,，美國不斷放松金融監(jiān)管，但卻最終引發(fā)了2008年次貸危機(jī)的爆發(fā),，從而又推出一系列重磅金融改革措施,，摒棄“金融自由主義”，恢復(fù)了嚴(yán)格金融監(jiān)管理念,。與美國不同,，中國金融市場構(gòu)建于國家管制基礎(chǔ)之上,，正面臨著從管制模式向監(jiān)管模式轉(zhuǎn)型的市場重構(gòu)。從金融管制模式向金融監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型,，并非是放松監(jiān)管,，而是監(jiān)管的方向和重點(diǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)變，在原有監(jiān)管不足的領(lǐng)域甚至還要加強(qiáng)監(jiān)管,，因此,，從“秩序法益觀”到“利益法益觀”的轉(zhuǎn)變，并非簡單的金融刑法去罪化,，而是在合理的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)之下的“去罪化”和“犯罪化”的同步運(yùn)動(dòng),。在金融監(jiān)管模式和“利益法益觀”之下，金融違法行為的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)為以下三個(gè)方面,。其一,，在犯罪化的方向和重點(diǎn)上，以違反金融市場交易監(jiān)管秩序取代違反金融市場準(zhǔn)入秩序,。在全面的金融市場建設(shè)中,，“一個(gè)公平的金融市場應(yīng)該對不同的參與者同等地確保金融資源的可得性與易得性。在金融公平的要求下,，金融市場的不合理門檻應(yīng)該被逐漸降低直至消除”,。[40]其二，將金融信用利益作為違反金融市場交易監(jiān)管秩序犯罪化的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn),。若僅違反金融監(jiān)管秩序而未實(shí)際侵害到金融信用利益的,，不具有犯罪化之必要。其三,，在金融監(jiān)管關(guān)系中的金融信用利益體現(xiàn)為被監(jiān)管對象及時(shí)公開信息,、如實(shí)陳述以及其他強(qiáng)制性的合規(guī)要求。

 

（四）“利益法益觀”下金融刑法立法改革

 

在推進(jìn)金融制度深化改革,，并強(qiáng)調(diào)金融資源配置市場化的宏觀背景下,，中國金融刑法犯罪化標(biāo)準(zhǔn)面臨著從“秩序法益觀”向“利益法益觀”的轉(zhuǎn)向。對此,，金融刑法應(yīng)當(dāng)做出積極回應(yīng),，立法修正的方向與重點(diǎn)在于以下五個(gè)方面。第一,，廢止侵害金融市場準(zhǔn)入秩序的罪名,。這些罪名包括非法吸收公眾存款罪，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪,，偽造,、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證,、批準(zhǔn)文件罪,，高利貸轉(zhuǎn)貸罪,，騙取貸款、票據(jù)承兌,、金融票證罪,。第二，廢止侵害金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理秩序的罪名,。這些罪名包括違法發(fā)放貸款罪,，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪,，對違法票據(jù)承兌,、付款、保證罪,，妨礙信用卡管理罪,。第三，對不符合金融公平原則的罪名進(jìn)行修正,。如,，將對金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)予以特殊保護(hù)而不涉及金融信用利益的貸款詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪轉(zhuǎn)為普通詐騙罪的加重情節(jié),。第四,，將金融市場主體不恰當(dāng)傳播信息行為犯罪化。目前我國刑法僅規(guī)定了編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪,，范圍過窄，而金融市場主體散播不準(zhǔn)確的或誤導(dǎo)性信息,，干擾金融市場價(jià)格走勢,，影響投資者投資判斷，情節(jié)嚴(yán)重的,，也會(huì)侵害到金融信用利益,，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化。第五,，將金融機(jī)構(gòu)怠于履行合規(guī)義務(wù)而導(dǎo)致其成員為金融機(jī)構(gòu)利益實(shí)施金融犯罪的,，予以犯罪化,，以強(qiáng)化金融信用體系和金融機(jī)構(gòu)的自我規(guī)制效果,。

 

當(dāng)然，提高金融犯罪的治理能力,，不能簡單依賴于后置金融刑法的完善,，前置法對金融違法行為評價(jià)能力和懲治效果的不足，是導(dǎo)致金融犯罪的上游原因,，對此,，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持前置法用盡原則,，在前置法尚未規(guī)定違法行為的前提下，刑法不得突破前置法而直接進(jìn)行犯罪化,；在前置法有規(guī)定,，但規(guī)定尚不具體完善的情形下，應(yīng)當(dāng)著力完善前置法規(guī)范,，完善金融違法行為的行政責(zé)任與民事責(zé)任,，等待前置法完善之后再進(jìn)一步判斷有無犯罪化之必要；若前置法對原來的違法行為進(jìn)行了重新評價(jià),，現(xiàn)有刑法立法不符合前置法的立法理念或?qū)π袨檫`法性的評價(jià)方向,，應(yīng)當(dāng)及時(shí)實(shí)行“去罪化”。

 

【注釋】

 

[1]［德］李斯特,、施密特（修訂）：《德國刑法教科書》,，徐久生譯，法律出版社2006年版,，第6頁,。

[2]［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯,，法律出版社2005年版,，第12頁。

[3]在英美法源頭的盎格魯-撒克遜法律中,，作為對國王財(cái)產(chǎn)權(quán)利的特殊保護(hù),，未經(jīng)國王授權(quán)非法鑄幣的是犯罪行為。偽造貨幣被認(rèn)為是侵害國王獨(dú)占貨幣發(fā)行權(quán)的行為,，其性質(zhì)接近于叛國罪,。參見何勤華、夏菲主編：《西方刑法史》,，北京大學(xué)出版社2006年版,，第175頁。工業(yè)革命后,，英國頒布新《貨幣犯罪法》（CoinageOffencesAct1832）,，將貨幣犯罪從傳統(tǒng)法的叛國罪中獨(dú)立出來，作為一種新型犯罪予以特別規(guī)定,。參見英國《貨幣犯罪法》,，http://en.wikipedia.org/wiki/Coinage_Offences_Act_1832，2016年9月10日訪問,。

[4]針對建國之初國家的基本任務(wù),，新中國迅速頒布了三部單行刑法，即《中華人民共和國懲治反革命條例》（中央人民政府,，1951年2月21日）,、《中華人民共和國妨害國家貨幣暫行條例》（中央人民政府政務(wù)院,，1952年4月19日）、《中華人民共和國懲治貪污條例》（中央人民政府委員會(huì),，1952年4月21日）,。

[5]《條例》規(guī)定了與國家安全相關(guān)的貨幣犯罪（反革命貨幣犯罪）和普通貨幣犯罪兩類金融犯罪，行為類型涉及貨幣的偽造,、變造,、販運(yùn)、行使（使用）行為,，破壞國家貨幣信用罪是一個(gè)獨(dú)立的罪名,。

[6]我國學(xué)者曹遠(yuǎn)征提出，這一改革的基本內(nèi)容,，一是從農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)向工業(yè)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌,，二是從傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌。這兩個(gè)轉(zhuǎn)軌聯(lián)系在一起,，使我國經(jīng)濟(jì)體制改革過程既有別于傳統(tǒng)的高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家,，也有別于周圍的一些發(fā)展中國家。參見曹遠(yuǎn)征：《對我國金融體制改革的回顧與展望》,，《開放導(dǎo)報(bào)》2008年第1期,。

[7]1979年1月，為加強(qiáng)對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的扶植,，恢復(fù)了中國農(nóng)業(yè)銀行,。同年3月，適應(yīng)對外開放和國際金融業(yè)務(wù)發(fā)展的新形勢,，改革了中國銀行的體制,，中國銀行成為國家指定的外匯專業(yè)銀行，同時(shí)設(shè)立國家外匯管理局,。1979年底,，恢復(fù)了國內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)；各地還相繼組建了信托投資公司和城市信用合作社,，出現(xiàn)了金融機(jī)構(gòu)多元化和金融業(yè)務(wù)多樣化的局面,。參見《金融體制改革發(fā)展回放》，《中國金融》2006年第18期,。

[8]范必：《1994年金融體制改革回顧》,，《經(jīng)濟(jì)研究參考》1995年第4期。

[9]魏昌東：《中國經(jīng)濟(jì)刑法法益追問與立法選擇》,，《政法論壇》2016年第6期,。

[10]1995年我國頒布4部金融法律及1部單行金融刑法,，即《中國人民銀行法》,、《商業(yè)銀行法》,、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》及《關(guān)于懲治破壞金融秩序的犯罪分子的決定》,，初步形成了中國金融法制體系的基本框架,。

[11]劉遠(yuǎn)教授認(rèn)為，金融秩序由橫向的金融交易關(guān)系與縱向的金融管理關(guān)系構(gòu)成,，其中,，金融交易秩序是金融秩序的目的和核心，金融管理秩序則是金融秩序的手段和保障,。參見劉遠(yuǎn),、趙瑋：《論金融犯罪的概念與地位》，《河北法學(xué)》2005年第7期,。

[12]刑法教科書將金融詐騙罪的法益屬性界定為“金融管理秩序”,，由此造成了金融管理秩序的擴(kuò)張。參見高銘暄,、馬克昌主編：《刑法學(xué)》,，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2001年版,，第427-438頁,。

[13]根據(jù)法益設(shè)定與分類，《決定》所規(guī)定18種金融犯罪可劃分為：（1）貨幣信用秩序犯罪6種,；（2）金融準(zhǔn)入秩序犯罪3種,；（3）金融機(jī)構(gòu)管理秩序犯罪3種；（4）公共信用犯罪1種（集資詐騙罪）,；（5）金融機(jī)構(gòu)利益犯罪2種（貸款詐騙罪,、保險(xiǎn)詐騙罪）；（6）金融交易利益犯罪3種,。

[14]1997年我國刑法典對金融秩序法益的擴(kuò)展內(nèi)容具體表現(xiàn)為：（1）拓寬金融信用秩序范圍,，將偽造國家有價(jià)證券罪；偽造,、變造股票,、公司、企業(yè)債券罪增設(shè)為貨幣信用秩序犯罪的新類型,；（2）拓寬金融準(zhǔn)入秩序范圍,，增設(shè)高利轉(zhuǎn)貸罪；（3）擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)管理秩序的范圍,，將吸收客戶資金不入賬罪,，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪納入犯罪體系之中,。

[15]劉遠(yuǎn),、趙瑋：《金融刑法立法理念的宏觀分析》，《河北法學(xué)》2006年第9期,。

[16]參見黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》,，法律出版社2012年版，第5-15頁,。

[17]魏昌東：《經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制與中國經(jīng)濟(jì)刑法立法原則轉(zhuǎn)型》,，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2011年第5期。

[18]劉遠(yuǎn)：《金融欺詐的犯罪化限度及路徑》,，《法治研究》2010年第10期,。

[19]張小寧：《“規(guī)制緩和”與自治型金融刑法的構(gòu)建》，《法學(xué)評論》2015年第4期,。

[20]以上數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng),，http://wenshu.court.gov.cn/，2016年8月30日訪問,。

[21]魏昌東：《新刑法工具主義批判與矯正》,，《法學(xué)》2016年第2期。

[22]［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》,，王世洲譯,，法律出版社2005年版，第18頁,。

[23]［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》,，黃風(fēng)譯，中國大百科出版社2005年版,，第65頁,。

[24]［英］約翰·斯圖亞特·密爾：《論自由》，于慶生譯,，中國法制出版社2009年版,，第14頁。

[25]［美］E·博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》,，鄧正來譯,，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第219頁,。

[26]［日］神山敏雄,、齊藤豐治等：《新經(jīng)濟(jì)刑法入門》，成文堂2008年版,，第7頁,。

[27]［日］芝原邦爾：《行政の実効性確保――刑事法の視點(diǎn)から》，《公法》第58號，第259頁（1996年）,，轉(zhuǎn)引自張小寧：《刑法謙抑主義與規(guī)制緩和》,，《山東社會(huì)科學(xué)》2015年第6期。

[28]王保樹：《金融法二元結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)與發(fā)展趨勢》,，《廣東社會(huì)科學(xué)》2009年第1期,。

[29]參見韓龍等：《國際金融法要論》,，人民出版社2008年版,，第43-50頁。

[30]RobbGeorge,White-CollarCrimeinModernEngland:FinancialFraudandBusinessMorality,1845-1929,U.M.I.（1990）,pp22-24.

[31]郭洪俊,、張昕：《英國<2000年金融服務(wù)與市場法>評介（二）》,，《金融法苑》2001年第3期。

[32]馮果：《金融法的‘三足定理’及中國金融法制的變革》,，《法學(xué)》2011年第9期,。

[33]張卓元：《不斷完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展——學(xué)習(xí)黨的十七大報(bào)告的一點(diǎn)體會(huì)》,，《經(jīng)濟(jì)研究》2007年第11期,。

[34]參見［美］柯提斯·米爾霍普、［德］卡塔琳娜·皮斯托：《法律與資本主義—全球公司危機(jī)揭示的法律制度與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系》,，羅培新譯,，北京大學(xué)出版社2010年版，第17-52頁,。

[35]馮果,、袁康：《全面深化改革背景下金融法的使命自覺與制度回應(yīng)》，《法學(xué)評論》2014年第2期,。

[36]參見張學(xué)森主編：《金融法學(xué)》,，復(fù)旦大學(xué)出版社2006年版，第7-10頁,。

[37]王楚明：《金融信用發(fā)展演變研究》,，《金融發(fā)展研究》2009年第6期。

[38]馬克思：《資本論》（第1卷）,，人民出版社1975年版,，第722頁。

[39]陸曉禾：《社會(huì)資本為社會(huì)生產(chǎn)——對美國金融危機(jī)與資本信用的一點(diǎn)思考》,，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2010年第1期,。

[40]同前注[32]，馮果文,。