監(jiān)管缺位致電商平臺任性“二選一”

濫用相對優(yōu)勢地位亟待反壟斷法規(guī)制

“二選一”，對于中國網(wǎng)民來講,，似乎成了“胸口永遠的痛”,。早在7年前的3Q大戰(zhàn)中，網(wǎng)絡用戶被逼在360安全軟件和QQ聊天軟件中“二選一”,。而最近幾年,，天貓和京東兩個電商平臺在“雙11”“618”等網(wǎng)絡購物節(jié)的競爭中，也頻頻出招逼商家“二選一”,。

剛剛過去的“618”電商全民年中購物節(jié)前夕,，這一現(xiàn)象再次重演?！岸x一”符合競爭規(guī)則嗎,？符合商業(yè)道德嗎？該如何規(guī)制,？6月17日,，中國政法大學競爭法研究中心組織召開“電商平臺相關(guān)法律問題”研討會，與會專家呼吁：“二選一”屬于不正當競爭,，執(zhí)法機關(guān)不能坐視不管,；濫用相對優(yōu)勢地位應該禁止，反壟斷法應盡快完善相關(guān)制度,。

規(guī)章明確禁止卻不見執(zhí)法

由國家工商總局制定并于2015年10月1日起施行的《網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》,，明確禁止“二選一”行為。該暫行規(guī)定第十一條規(guī)定,，網(wǎng)絡集中促銷組織者不得限制,、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧分析,，之所以“二選一”涉嫌違法或違規(guī),，究其根源在于：一方面，從商家的經(jīng)營來看,，“二選一”涉嫌侵害了商家的自主經(jīng)營權(quán),；另一方面，侵害了平臺間的公平競爭,，并最終可能對消費者權(quán)益或公共利益造成傷害,。

該規(guī)章出臺后，經(jīng)歷了2015年的“雙11”,，2016年的“618”“雙11”和今年的“618”等電商平臺發(fā)起的集中促銷活動,，雖然每次“二選一”都在上演,，但沒有看到執(zhí)法部門對此現(xiàn)象進行查處,，也沒有看到執(zhí)法機關(guān)的警示性約談,，一任兩大電商平臺任性地威逼、誘惑商家選邊站隊,。

“對于頻發(fā)的‘二選一’現(xiàn)象,，監(jiān)管機構(gòu)不能缺位?！备偁幏▽＜?、中國政法大學教授時建中說，他同時也是國務院反壟斷委員會專家組咨詢成員,。

時建中分析,，“二選一”看上去是一個在特定促銷時期的商業(yè)競爭手段，但如果每逢“雙11”或者“618”,，年復一年地出現(xiàn)電商迫使商家“二選一”這種現(xiàn)象,，說明這一問題并沒有得到制度化的解決，存在監(jiān)管缺位的問題,。電商的競爭,，需要倡導和踐行優(yōu)質(zhì)的競爭文化，而不是要把競爭文化惡質(zhì)化,。從這個意義上講,，監(jiān)管機構(gòu)不應成為消極的旁觀者。

反不正當競爭法試圖禁止

監(jiān)管者何以失聲,？北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律專業(yè)委員會主任魏士廩分析,，這其中有兩方面的原因，一方面是國家工商總局出臺的上述規(guī)定法律位階太低,，屬于行政部門規(guī)章,，以部門規(guī)章對“二選一”進行限制，其在實踐中的執(zhí)行力度不會太樂觀,。另一方面,，既有技術(shù)原因，如取證,、認定等,，也有執(zhí)法人員主觀的因素。

“某平臺強迫入駐商家‘二選一’,，不允許商家參與其他平臺的網(wǎng)絡大促,，相當于濫用了平臺優(yōu)勢?！崩羁』壅J為,。

時建中也認為，在競爭法律制度中，有必要引入遏制濫用相對優(yōu)勢地位行為的制度,。在電子商務法律制度中,，應該強化電商平臺的競爭行為和交易行為的約束，并增加平臺應當承擔的法律責任,。

據(jù)介紹,，禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款一度入法。2016年3月,，國務院法制辦公室公布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》,，該送審稿是國家工商總局起草的。送審稿增加了“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”的條款,，對4種行為作出禁止性規(guī)定,，包括“沒有正當理由，限定交易相對方的交易對象”等,，此外還附加了兜底條款,。草案還規(guī)定，對濫用相對優(yōu)勢地位的不公平交易行為,，處以違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款,。

專家寄望寫入反壟斷法

“相對優(yōu)勢地位”是一個全新的法律術(shù)語，與反壟斷法里的“市場支配地位”接近,，但又有所不同,。國家工商總局起草的送審稿對“相對優(yōu)勢地位”作出了解釋：“本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中,，交易一方在資金,、技術(shù)、市場準入,、銷售渠道,、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性,，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者,。”

該條規(guī)定在業(yè)界引起極大的爭議,，尤以幾家互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反對聲最大,。典型觀點是“相對優(yōu)勢地位，缺少定量判斷標準,，主觀性太強,，很容易產(chǎn)生分歧”。

互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反對產(chǎn)生了效果,，最終在提交給全國人大常委會審議的草案中,，取消了有關(guān)“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定,。魏士廩律師透露，取消的原因是背后的博弈太過激烈,，互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反對聲過大,。

時建中將此寄望于反壟斷法的修訂：“加快啟動反壟斷法的修改進程，增加制止濫用相對優(yōu)勢地位的條款,?！?/p>

背景資料

“二選一”涉嫌違反哪些法律規(guī)定

民法總則：“民事主體從事民事活動,，應當遵循自愿原則,，按照自己的意思設(shè)立、變更,、終止民事法律關(guān)系,。”

反不正當競爭法：“經(jīng)營者在市場交易中,，應當遵循自愿,、平等、公平,、誠實信用的原則,，遵守公認的商業(yè)道德?！?/p>

網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定：“網(wǎng)絡集中促銷組織者不得違反反壟斷法,、反不正當競爭法等法律、法規(guī),、規(guī)章的規(guī)定,，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動,?！?/p>