引人關(guān)注的金阿歡與江蘇省廣播電視總臺及其合作伙伴珍愛網(wǎng)“非誠勿擾”商標權(quán)糾紛案近日落下了帷幕：廣東高院作出再審判決,，認定江蘇臺不構(gòu)成商標侵權(quán),，判決撤銷深圳中院二審判決，維持原一審判決,。再審判重申了一審判決的意見,，即江蘇臺使用“非誠勿擾”作電視節(jié)目名稱屬于“商標性使用”，但是,，盡管節(jié)目內(nèi)容與交友婚戀有關(guān),，“非誠勿擾”畢竟是一檔電視節(jié)目，其商標所對應(yīng)的是第41類服務(wù),，與金阿歡在第45類“交友服務(wù),、婚姻介紹”服務(wù)上注冊的“非誠勿擾”商標，因使用的目的,、內(nèi)容,、方式、對象等方面均不同,，不容易造成相關(guān)公眾混淆,、不構(gòu)成侵權(quán)。這一判決無疑對如何正確理解和適用商標法中“使用”和“混淆可能性”兩個基本理論問題起到了正本清源的作用,。

1,、關(guān)于“使用”問題。面對金阿歡的商標侵權(quán)指控,，江蘇臺一直以自己使用“非誠勿擾”作節(jié)目名稱不屬于“商標性使用”作為抗辯,，在一定程度上反映了我國廣播電視產(chǎn)業(yè)界對影視文化類服務(wù)商標的概念理解過于狹隘、對如何運用法律手段維護自己的知識產(chǎn)權(quán)利益和化解法律糾紛風險缺乏應(yīng)對經(jīng)驗,。事實上,，可以獲得法律保護的商標，應(yīng)作廣義上的理解,，即包括注冊商標和其它任何有知名度可識別來源的未注冊的商業(yè)標識,；注冊為商標后使用固然是最典型的使用方式，未注冊的商業(yè)標識同樣可以以相同或類似方式使用并取得識別性而受到法律保護,。從某種意義上說,，注冊僅是對使用或意圖使用的公示，而在商業(yè)活動中的實際使用建立起來的標識與經(jīng)營者之間的對應(yīng)關(guān)系才是某一標識成為財產(chǎn)屬性受到法律保護的根本原因,。正如鄭成思教授所言,，知識產(chǎn)權(quán)項下的識別性標記之所以構(gòu)成“產(chǎn)權(quán)”,，是因為經(jīng)營通過各種活動使有關(guān)標記在市場建立起一定的商譽。作為知識產(chǎn)權(quán)客體的商標,，表面上看是一種附著在商品或服務(wù)上,、可以使消費者感知和識別來源并據(jù)此做出選擇的標記，但其受法律保護的根本原因并非標記本身,，而是經(jīng)營者是否已經(jīng)通過自己的使用成功地將某一標記與自己聯(lián)系起來,、使之成為消費者識別自己商品服務(wù)的特定信息。僅僅登記注冊而沒有誠信地在商業(yè)上使用,、或者連續(xù)一段時間不使用,，均會使標記不產(chǎn)生或喪失識別來源的基本功能，進而失去知識產(chǎn)權(quán)屬性而不能獲得相應(yīng)的法律保護,。就廣播電視播出機構(gòu)而言,，為了防止他人侵權(quán)或“搭便車”，可以先行在第38類“電信：進行播放無線電或電視節(jié)目的服務(wù)和通訊服務(wù)”和第41類“教育,，提供培訓(xùn),，娛樂，文體活動”這些服務(wù)之上注冊商標,；可以注冊的內(nèi)容包括企業(yè)簡稱或字號,、臺標名稱及標識、節(jié)目名稱及標識,、頻道名稱及標識,、標語口號、網(wǎng)絡(luò)域名標識等,。換句話說,，廣播電視臺在商業(yè)活動中使用的任何標識、口號,、名稱,，只要是為了使消費者或受眾能夠識別來源，將所指示的節(jié)目服務(wù)及衍生商品等與自己聯(lián)系起來,，即屬于商標性使用,。但是，由于我國文化市場尚不成熟,，事先,、主動將節(jié)目名稱或其他標識進行商標注冊僅是一種理想狀態(tài)；特別是很多情況下電視節(jié)目都有“試水”階段,、有些節(jié)目沒有市場很快也就銷聲匿跡了,，難以讓主體認識到主動事先注冊相關(guān)商標的必要性。其實,，在對某一標記進行商標性使用并據(jù)此獲得其商標權(quán)方面,，廣播電視和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)的商品、服務(wù)行業(yè)相比具有先天優(yōu)勢,。信息時代電視節(jié)目傳播速度之快,、受眾之廣，像“非誠勿擾”這樣一檔內(nèi)容獨特的交友節(jié)目一經(jīng)推出短期內(nèi)即家喻戶曉的情況并不罕見,，“非誠勿擾”四字經(jīng)過大量反復(fù)使用顯然已經(jīng)成為江蘇臺雖然沒有注冊,、但已經(jīng)具有唯一識別性的電視節(jié)目服務(wù)商標，江蘇臺也通過對“非誠勿擾”這一最具知名度的節(jié)目反復(fù)宣傳,、廣告招商獲得了極高的經(jīng)濟利益回報,。在這個問題上，一審,、二審和再審法院的意見無疑是正確的,，江蘇電視臺對“非誠勿擾”節(jié)目名稱的使用已經(jīng)使其具有了明顯的可識別性，即相關(guān)公眾很容易將該電視節(jié)目與提供者江蘇電視臺下屬的江蘇衛(wèi)視聯(lián)系起來,，“非誠勿擾”節(jié)目名稱的實質(zhì)是未注冊商標,，在客觀上起到了指示電視節(jié)目服務(wù)來源的作用。

2,、關(guān)于“混淆可能性”的商標侵權(quán)判定標準,。“混淆可能性”,，也稱“容易導(dǎo)致混淆誤認”,，是指在后使用人的商標與在先使用人的商標如此相近，且兩者所適用的商品或服務(wù)也相同或類似,，導(dǎo)致潛在購買者容易誤以為在后使用人的商品或服務(wù)是在先使用人的,、或者是經(jīng)過了在先使用人的授權(quán)或贊助。實踐中,，商標侵權(quán)判定通常分三步：一是商標本身是否相同近似,，二是商品或服務(wù)是否相同或近似，三是是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認,?！胺钦\勿擾”案的再審判決認為，被訴標識與金阿歡注冊商標的核心部分“非誠勿擾”四字相同,、整體結(jié)構(gòu)相似,，在客觀要素上相近似；但是,，被訴的未注冊商標是使用在第41類“文娛活動”等服務(wù)上,，該服務(wù)在目的、內(nèi)容,、方式,、對象等方面與金阿歡注冊商標指定的第45類“交友服務(wù),、婚姻介紹”服務(wù)均有區(qū)別明顯；以相關(guān)公眾的一般認知,，能夠清晰區(qū)分電視文娛節(jié)目的內(nèi)容與現(xiàn)實中的婚介服務(wù)活動,，不會造成混淆和誤認，因此不構(gòu)成侵權(quán),。這一推理過程無疑回到了商標侵權(quán)判定之混淆可能性標準的基本步驟,，同時也糾正了二審判決采用“反向混淆”學說做出的有悖常識的判決。所謂“反向混淆”,，是指在后使用人使用了在先使用人的商標,、且因為在后使用人的市場地位更強和宣傳更廣而使該商標具有了更高的知名度，使得消費者誤認為在先使用人的商品來源于在后使用人,、或認為二者之間存在某種贊助或授權(quán)許可關(guān)系,。反向混淆的概念最早在美國于1968年的MUSTANG案出現(xiàn)：原告西部車廂公司制造一種可加掛后拖車的MUSTANG野營車，后來福特公司發(fā)售MUSTANG運動型小汽車,，原告以反向混淆為由指控其商標侵權(quán)和不正當競爭并向法院請求禁令,；最后福特公司勝訴，因為原告的MUSTANG商標力度很弱,、不足以從野營車延伸到運動型小汽車,、不會導(dǎo)致混淆。美國最有名的因反向混淆獲得救濟的案例是1974年的BIGFOOT輪胎案,。原告Big O公司是1962年由約200家來自十四各州的不同輪胎經(jīng)銷商組成的組織,，自1974年4月開始銷售帶有自己BIG O BIG FOOT標識的輪胎，但還未來得及申請注冊BIG FOOT商標,；1974年9月開始,，全國最大的輪胎生產(chǎn)商Goodyear公司以BIGFOOT對其新產(chǎn)品作宣傳，證據(jù)表明Goodyear在宣傳前的三周已獲知了Big O的BIG FOOT輪胎,，但當時已經(jīng)花了近千萬美元在全國電視臺購買了一年的廣告時間,、就沒有撤回宣傳。法官認為構(gòu)成反向混淆,，即被告對商標的廣泛使用讓消費者誤認為原告的產(chǎn)品來源于被告,，最后陪審團給予原告巨額賠償金。在我國的商標侵權(quán)判定中引入“反向混淆”,，需要認真全面地考察該學說在美國司法實踐中的適用情況,，方能吸收其中的有益經(jīng)驗。只需初步研究我們即可看到,，在美國各地法院關(guān)于反向混淆的若干案例中,，有兩個前提是不言而喻的：其一，原被告將同一商標使用在同一商品或服務(wù)上,，其二,，原告雖然弱小,，但實際在先使用了系爭商標（無論注冊與否）；這兩個前提與典型的商標侵權(quán)判定其實是一樣的,，唯一特殊的是原告市場地位明顯弱于被告,。值得注意的是，無論是依據(jù)《拉納姆法》（即美國商標法）第32條對注冊商標的侵權(quán)救濟或第43條（a）對未注冊商標的禁止假冒救濟提起訴訟,，不同案例中原告有輸有贏,，爭議焦點仍舊是“混淆可能性”,，難點是如何認定原告商標本身的顯著性,、原告使用該商標形成的商譽、被告的行為是否導(dǎo)致了相關(guān)公眾的混淆,、被告的惡意,，等等；可見,，迄今美國法院并未在典型商標侵權(quán)判定之“混淆可能性”標準之外形成有共識的反向混淆判定標準,。回到“非誠勿擾”案,，顯然二審法院在引用反向混淆概念來判定侵權(quán)時疏忽了審視其前提,，即原被告將商標使用在同一商品或服務(wù)上、且原告是在先實際使用,；再審法院對此予以糾正是正確的,。

作者簡介：中國社會科學院法學研究所研究員，博士生導(dǎo)師,。