引人關(guān)注的金阿歡與江蘇省廣播電視總臺及其合作伙伴珍愛網(wǎng)“非誠勿擾”商標(biāo)權(quán)糾紛案近日落下了帷幕：廣東高院作出再審判決，認(rèn)定江蘇臺不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),，判決撤銷深圳中院二審判決,，維持原一審判決。再審判重申了一審判決的意見,，即江蘇臺使用“非誠勿擾”作電視節(jié)目名稱屬于“商標(biāo)性使用”,，但是，盡管節(jié)目內(nèi)容與交友婚戀有關(guān),，“非誠勿擾”畢竟是一檔電視節(jié)目,，其商標(biāo)所對應(yīng)的是第41類服務(wù)，與金阿歡在第45類“交友服務(wù),、婚姻介紹”服務(wù)上注冊的“非誠勿擾”商標(biāo),，因使用的目的、內(nèi)容,、方式,、對象等方面均不同，不容易造成相關(guān)公眾混淆、不構(gòu)成侵權(quán),。這一判決無疑對如何正確理解和適用商標(biāo)法中“使用”和“混淆可能性”兩個基本理論問題起到了正本清源的作用。

1,、關(guān)于“使用”問題,。面對金阿歡的商標(biāo)侵權(quán)指控，江蘇臺一直以自己使用“非誠勿擾”作節(jié)目名稱不屬于“商標(biāo)性使用”作為抗辯,，在一定程度上反映了我國廣播電視產(chǎn)業(yè)界對影視文化類服務(wù)商標(biāo)的概念理解過于狹隘,、對如何運用法律手段維護自己的知識產(chǎn)權(quán)利益和化解法律糾紛風(fēng)險缺乏應(yīng)對經(jīng)驗。事實上,，可以獲得法律保護的商標(biāo),，應(yīng)作廣義上的理解，即包括注冊商標(biāo)和其它任何有知名度可識別來源的未注冊的商業(yè)標(biāo)識,；注冊為商標(biāo)后使用固然是最典型的使用方式,，未注冊的商業(yè)標(biāo)識同樣可以以相同或類似方式使用并取得識別性而受到法律保護。從某種意義上說,，注冊僅是對使用或意圖使用的公示,，而在商業(yè)活動中的實際使用建立起來的標(biāo)識與經(jīng)營者之間的對應(yīng)關(guān)系才是某一標(biāo)識成為財產(chǎn)屬性受到法律保護的根本原因。正如鄭成思教授所言,，知識產(chǎn)權(quán)項下的識別性標(biāo)記之所以構(gòu)成“產(chǎn)權(quán)”,，是因為經(jīng)營通過各種活動使有關(guān)標(biāo)記在市場建立起一定的商譽。作為知識產(chǎn)權(quán)客體的商標(biāo),，表面上看是一種附著在商品或服務(wù)上,、可以使消費者感知和識別來源并據(jù)此做出選擇的標(biāo)記，但其受法律保護的根本原因并非標(biāo)記本身,，而是經(jīng)營者是否已經(jīng)通過自己的使用成功地將某一標(biāo)記與自己聯(lián)系起來,、使之成為消費者識別自己商品服務(wù)的特定信息。僅僅登記注冊而沒有誠信地在商業(yè)上使用,、或者連續(xù)一段時間不使用,，均會使標(biāo)記不產(chǎn)生或喪失識別來源的基本功能，進而失去知識產(chǎn)權(quán)屬性而不能獲得相應(yīng)的法律保護,。就廣播電視播出機構(gòu)而言,，為了防止他人侵權(quán)或“搭便車”，可以先行在第38類“電信：進行播放無線電或電視節(jié)目的服務(wù)和通訊服務(wù)”和第41類“教育,，提供培訓(xùn),，娛樂，文體活動”這些服務(wù)之上注冊商標(biāo),；可以注冊的內(nèi)容包括企業(yè)簡稱或字號,、臺標(biāo)名稱及標(biāo)識、節(jié)目名稱及標(biāo)識、頻道名稱及標(biāo)識,、標(biāo)語口號,、網(wǎng)絡(luò)域名標(biāo)識等。換句話說,，廣播電視臺在商業(yè)活動中使用的任何標(biāo)識,、口號、名稱,，只要是為了使消費者或受眾能夠識別來源,，將所指示的節(jié)目服務(wù)及衍生商品等與自己聯(lián)系起來，即屬于商標(biāo)性使用,。但是,，由于我國文化市場尚不成熟，事先,、主動將節(jié)目名稱或其他標(biāo)識進行商標(biāo)注冊僅是一種理想狀態(tài),；特別是很多情況下電視節(jié)目都有“試水”階段、有些節(jié)目沒有市場很快也就銷聲匿跡了,，難以讓主體認(rèn)識到主動事先注冊相關(guān)商標(biāo)的必要性,。其實，在對某一標(biāo)記進行商標(biāo)性使用并據(jù)此獲得其商標(biāo)權(quán)方面,，廣播電視和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)的商品,、服務(wù)行業(yè)相比具有先天優(yōu)勢。信息時代電視節(jié)目傳播速度之快,、受眾之廣,，像“非誠勿擾”這樣一檔內(nèi)容獨特的交友節(jié)目一經(jīng)推出短期內(nèi)即家喻戶曉的情況并不罕見，“非誠勿擾”四字經(jīng)過大量反復(fù)使用顯然已經(jīng)成為江蘇臺雖然沒有注冊,、但已經(jīng)具有唯一識別性的電視節(jié)目服務(wù)商標(biāo),，江蘇臺也通過對“非誠勿擾”這一最具知名度的節(jié)目反復(fù)宣傳、廣告招商獲得了極高的經(jīng)濟利益回報,。在這個問題上,，一審、二審和再審法院的意見無疑是正確的,，江蘇電視臺對“非誠勿擾”節(jié)目名稱的使用已經(jīng)使其具有了明顯的可識別性,，即相關(guān)公眾很容易將該電視節(jié)目與提供者江蘇電視臺下屬的江蘇衛(wèi)視聯(lián)系起來，“非誠勿擾”節(jié)目名稱的實質(zhì)是未注冊商標(biāo),，在客觀上起到了指示電視節(jié)目服務(wù)來源的作用,。

2、關(guān)于“混淆可能性”的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn),?！盎煜赡苄浴?，也稱“容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)”，是指在后使用人的商標(biāo)與在先使用人的商標(biāo)如此相近,，且兩者所適用的商品或服務(wù)也相同或類似,，導(dǎo)致潛在購買者容易誤以為在后使用人的商品或服務(wù)是在先使用人的、或者是經(jīng)過了在先使用人的授權(quán)或贊助,。實踐中,，商標(biāo)侵權(quán)判定通常分三步：一是商標(biāo)本身是否相同近似，二是商品或服務(wù)是否相同或近似,，三是是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn),?！胺钦\勿擾”案的再審判決認(rèn)為,，被訴標(biāo)識與金阿歡注冊商標(biāo)的核心部分“非誠勿擾”四字相同、整體結(jié)構(gòu)相似,，在客觀要素上相近似,；但是，被訴的未注冊商標(biāo)是使用在第41類“文娛活動”等服務(wù)上,，該服務(wù)在目的,、內(nèi)容、方式,、對象等方面與金阿歡注冊商標(biāo)指定的第45類“交友服務(wù),、婚姻介紹”服務(wù)均有區(qū)別明顯；以相關(guān)公眾的一般認(rèn)知,，能夠清晰區(qū)分電視文娛節(jié)目的內(nèi)容與現(xiàn)實中的婚介服務(wù)活動,，不會造成混淆和誤認(rèn)，因此不構(gòu)成侵權(quán),。這一推理過程無疑回到了商標(biāo)侵權(quán)判定之混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)的基本步驟,，同時也糾正了二審判決采用“反向混淆”學(xué)說做出的有悖常識的判決。所謂“反向混淆”,，是指在后使用人使用了在先使用人的商標(biāo),、且因為在后使用人的市場地位更強和宣傳更廣而使該商標(biāo)具有了更高的知名度，使得消費者誤認(rèn)為在先使用人的商品來源于在后使用人,、或認(rèn)為二者之間存在某種贊助或授權(quán)許可關(guān)系,。反向混淆的概念最早在美國于1968年的MUSTANG案出現(xiàn)：原告西部車廂公司制造一種可加掛后拖車的MUSTANG野營車，后來福特公司發(fā)售MUSTANG運動型小汽車,，原告以反向混淆為由指控其商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭并向法院請求禁令,；最后福特公司勝訴，因為原告的MUSTANG商標(biāo)力度很弱,、不足以從野營車延伸到運動型小汽車,、不會導(dǎo)致混淆,。美國最有名的因反向混淆獲得救濟的案例是1974年的BIGFOOT輪胎案。原告Big O公司是1962年由約200家來自十四各州的不同輪胎經(jīng)銷商組成的組織,，自1974年4月開始銷售帶有自己BIG O BIG FOOT標(biāo)識的輪胎,，但還未來得及申請注冊BIG FOOT商標(biāo)；1974年9月開始,，全國最大的輪胎生產(chǎn)商Goodyear公司以BIGFOOT對其新產(chǎn)品作宣傳,，證據(jù)表明Goodyear在宣傳前的三周已獲知了Big O的BIG FOOT輪胎，但當(dāng)時已經(jīng)花了近千萬美元在全國電視臺購買了一年的廣告時間,、就沒有撤回宣傳,。法官認(rèn)為構(gòu)成反向混淆，即被告對商標(biāo)的廣泛使用讓消費者誤認(rèn)為原告的產(chǎn)品來源于被告,，最后陪審團給予原告巨額賠償金,。在我國的商標(biāo)侵權(quán)判定中引入“反向混淆”，需要認(rèn)真全面地考察該學(xué)說在美國司法實踐中的適用情況,，方能吸收其中的有益經(jīng)驗,。只需初步研究我們即可看到，在美國各地法院關(guān)于反向混淆的若干案例中,，有兩個前提是不言而喻的：其一,，原被告將同一商標(biāo)使用在同一商品或服務(wù)上，其二,，原告雖然弱小,，但實際在先使用了系爭商標(biāo)（無論注冊與否）；這兩個前提與典型的商標(biāo)侵權(quán)判定其實是一樣的,，唯一特殊的是原告市場地位明顯弱于被告,。值得注意的是，無論是依據(jù)《拉納姆法》（即美國商標(biāo)法）第32條對注冊商標(biāo)的侵權(quán)救濟或第43條（a）對未注冊商標(biāo)的禁止假冒救濟提起訴訟,，不同案例中原告有輸有贏,，爭議焦點仍舊是“混淆可能性”，難點是如何認(rèn)定原告商標(biāo)本身的顯著性,、原告使用該商標(biāo)形成的商譽,、被告的行為是否導(dǎo)致了相關(guān)公眾的混淆、被告的惡意,，等等,；可見，迄今美國法院并未在典型商標(biāo)侵權(quán)判定之“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)之外形成有共識的反向混淆判定標(biāo)準(zhǔn),?；氐健胺钦\勿擾”案，顯然二審法院在引用反向混淆概念來判定侵權(quán)時疏忽了審視其前提,，即原被告將商標(biāo)使用在同一商品或服務(wù)上,、且原告是在先實際使用,；再審法院對此予以糾正是正確的。

作者簡介：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員,，博士生導(dǎo)師,。