摘要：我國《反壟斷法》實施五周年過程中,，已經(jīng)強化了對行政壟斷行為的規(guī)制力度,，但行政壟斷行為的復雜性、國情特色以及可借鑒國際經(jīng)驗的相對匱乏,，使我國《反壟斷法》的實施面臨更多挑戰(zhàn),。因此，改革與轉(zhuǎn)變政府職能是我國有效減少行政壟斷行為產(chǎn)生的關(guān)鍵舉措,，完善規(guī)制行政壟斷行為配套規(guī)章,、相關(guān)法律以及加強法律之間的協(xié)調(diào)配合是我國未來規(guī)制行政壟斷行為需要加強的工作。同時,，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)除強化通過提出執(zhí)法建議對行政壟斷行為進行有效規(guī)制之外,，還應當推動和加強可以有效地減少行政壟斷行為產(chǎn)生的競爭評估、競爭倡導工作,，而我國法院未來在規(guī)制行政壟斷行為中應當發(fā)揮更大的作用,。

關(guān)鍵詞：反壟斷法規(guī)制，行政壟斷

一,、問題的提出

我國適應市場經(jīng)濟的政府經(jīng)濟管理體制仍在建設(shè)和完善之中,，市場競爭仍會因為不當?shù)恼深A或調(diào)控行為而受到限制甚至消除，從而不可避免會產(chǎn)生行政壟斷行為,。在三十多年的經(jīng)濟體制改革歷程中,，我國法律規(guī)制行政壟斷行為分為以政策、文件為主規(guī)范行政壟斷行為的階段（1978-1992）,、以《反不正當競爭法》和《行政訴訟法》為主規(guī)范行政壟斷行為的階段（1993-2007）,、以《反壟斷法》和《行政訴訟法》為主規(guī)范行政壟斷行為的階段（2007-至今）。當《反壟斷法》以專章的形式對行政壟斷行為進行列舉式規(guī)定,，使我國禁止行政壟斷行為制度從目的,、原則、到行為表現(xiàn)和法律責任已經(jīng)完整地構(gòu)建起來,，不僅為市場主體針對行政壟斷行為提起行政復議,、行政訴訟提供了明確的法律依據(jù)，而且對行政主體從事行政行為起到了引導和警示作用,。盡管我國《反壟斷法》實施的五年,，使我國法律對行政壟斷行為的規(guī)制更加系統(tǒng)化和多元化，但是,，由于行政壟斷行為成因的復雜性,，我國《反壟斷法》對行政壟斷行為的規(guī)制仍面臨諸多挑戰(zhàn),，而如何應對這些挑戰(zhàn)則是我國《反壟斷法》實施過程中必須回答的極具本土色彩的問題。

二,、我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷行為的成效

盡管許多學者,、社會公眾對我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷行為的效果略帶失望，盡管我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于行政壟斷行為只有執(zhí)法建議權(quán)而沒有行政處罰權(quán),，盡管規(guī)制行政壟斷行為目前還沒有成為我國反壟斷執(zhí)法的核心工作,，但可以肯定的是，我國《反壟斷法》實施的五年,，已經(jīng)強化了我國對行政壟斷行為的規(guī)制力度并取得了一定的成效,。

第一，我國《反壟斷法》實施后,，隨著規(guī)制行政壟斷行為典型案例的涌現(xiàn)和配套規(guī)章的日趨完備,，競爭文化已經(jīng)在行政主體中得到倡導。

2008年8月1日,，北京四家防偽企業(yè)在我國《反壟斷法》實施的第一天就將國家質(zhì)檢總局訴至北京市第一中級人民法院并稱,，國家質(zhì)檢總局在推廣“中國產(chǎn)品質(zhì)量電子監(jiān)管網(wǎng)”的過程中涉嫌行政壟斷。該案標志著我國《反壟斷法》除了授權(quán)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)制行政壟斷行為之外,，還推動了市場主體通過訴訟的方式對行政壟斷行為提出質(zhì)疑并使法院通過司法審判活動對行政壟斷行為進行規(guī)制,，該案也促使各級行政機關(guān)對其行政行為從《反壟斷法》的視角進行反思。

2009年5月26日,，我國國家工商總局頒布了《制止濫用行政權(quán)力排除,、限制競爭行為程序規(guī)定》，該規(guī)定在2009年7月1日實施,。2010年12月31日,，我國國家工商總局頒布了《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》,，該規(guī)定在2011年2月1日實施,。我國專門規(guī)制行政壟斷行為的《反壟斷法》配套規(guī)章的頒布和實施，會具體地指引行政主體遵守《反壟斷法》的規(guī)定,。

第二,，我國《反壟斷法》通過賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法建議權(quán)已經(jīng)把行政壟斷行為納入到反壟斷執(zhí)法框架中來，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在禁止行政壟斷行為中可以發(fā)揮積極作用,。

我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法建議可以充分利用其自身在競爭領(lǐng)域的專業(yè)特長,，極大地彌補有關(guān)上級機關(guān)規(guī)范下級機關(guān)行政壟斷行為時在專業(yè)知識和競爭理念上的缺失，也會督促有關(guān)上級機關(guān)積極行使職權(quán),，糾正行政壟斷行為,，對上級機關(guān)怠于行使職權(quán)的行為起到一定的督促和監(jiān)督作用。當政府產(chǎn)業(yè)規(guī)制行為超過合理合法的限度，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法建議會對政府產(chǎn)業(yè)規(guī)制行為起到有效的制衡約束作用,。例如,，2011年1月26日，中國廣東省某市易流科技有限公司等3家汽車GPS運營商聯(lián)名向廣東省工商局投訴,，反映該市政府在強制推廣汽車GPS工作中的行政行為涉嫌濫用行政權(quán)力排除,、限制競爭。廣東省工商局向廣東省政府正式作出“依法糾正該市政府上述濫用行政權(quán)力排除,、限制競爭行為”的建議。2011年6月12日,，廣東省政府作出復議決定,，認為該市政府上述行政行為違反《反壟斷法》第8條、第32條和《道路交通安全法》第13條的規(guī)定,，屬于濫用行政職權(quán),，其行為明顯不當，決定撤銷其具體行政行為,。該市政府根據(jù)省政府決定,，糾正了其濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為,，恢復了該市汽車GPS運營市場的競爭格局,。

第三，我國《反壟斷法》的專章規(guī)定不僅是市場主體反對行政壟斷行為提起行政復議,、行政訴訟的法律支撐,，而且還推動了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和社會公眾根據(jù)《反壟斷法》規(guī)定，及時對涉嫌行政壟斷行為提出質(zhì)疑和討論,，從而有效地規(guī)制了行政壟斷行為的產(chǎn)生或?qū)嵤?/p>

我國《反壟斷法》的專章規(guī)定使市場主體提起針對行政壟斷行為的行政復議和行政訴訟有了具體而明確的法律依據(jù),，也使法院成為規(guī)制行政壟斷行為的重要主體。同時,，伴隨我國《反壟斷法》的實施和社會公眾對《反壟斷法》的了解和關(guān)注,，政府行政行為受到是否符合《反壟斷法》規(guī)定的考量和評價的實例不斷出現(xiàn)，而且可能會成為常態(tài),。例如,，在工業(yè)和信息化部“綠壩－花季護航”事件中，就有學者和律師質(zhì)疑預裝“綠壩－花季護航”軟件的合法性,，聯(lián)名向國務(wù)院遞交《公民建議書》,，認為工信部下發(fā)的《關(guān)于計算機預裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知（工信部軟［2009］226號）》違反《反壟斷法》等相關(guān)法律，缺乏科學性和合理性,，建議國務(wù)院撤銷這一文件,，同時還向國務(wù)院反壟斷委員會遞交《行政壟斷違法舉報信》，認為工業(yè)和信息化部要求預裝“綠壩－花季護航”軟件的行為涉嫌“濫用行政權(quán)力，限制和排除競爭,，損害消費者利益”,，并致函國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部,、國家工商行政管理總局等多個部委,，要求制止工業(yè)和信息化部推廣“綠壩－花季護航”軟件的行為。在社會公眾的積極參與監(jiān)督下,，2009年8月13日,，工業(yè)和信息化部宣布取消這一強制性要求。

三,、我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷行為面臨的挑戰(zhàn)

行政壟斷行為的主體迥異于其他壟斷行為,，從事行政壟斷行為的動機、手段也迥異于其他壟斷行為,，更為重要的是,，我國經(jīng)濟、政治,、文化,、法律的背景以及國家發(fā)展歷程也迥異于典型的市場經(jīng)濟國家，因此,，我國對行政壟斷行為的規(guī)制將面臨更多的國情特色而相對缺少可以借鑒的國際經(jīng)驗,，從而使我國《反壟斷法》的實施面臨更多的挑戰(zhàn)。

第一,，法律責任設(shè)計的審慎和務(wù)實會影響反壟斷立法規(guī)制行政壟斷行為的效果,，我國仍面臨如何有效地減少和禁止行政壟斷行為的挑戰(zhàn)。

我國《反壟斷法》在設(shè)計行政壟斷行為的法律責任制度時,，由于爭議太多且事關(guān)重大,，盡管存在許多反對意見，但關(guān)于行政壟斷行為的法律責任,，最終的立法選擇還是借鑒我國《反不正當競爭法》第30條的規(guī)定,，在《反壟斷法》第51條中規(guī)定:“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,，實施排除,、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”,，立法同時又增加了“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議,。法律、行政法規(guī)對行政機關(guān)和法律,、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除,、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的內(nèi)容，在制度設(shè)計上完成了舊法與新法的融合,，為《反壟斷法》的實施提供了較為可行的法律基礎(chǔ),。

但是，受行政機關(guān)內(nèi)部利益一體化的制約,，上級機關(guān)令下級機關(guān)改正的法律責任條款很難被真正有效地實施,，而我國《反不正當競爭法》實施近二十年的執(zhí)法實踐也在一定程度上表明，“上級機關(guān)”對其“下級機關(guān)”濫用行政權(quán)力排除,、限制競爭的違法行為進行監(jiān)督檢查的成功案例較為少見,，這樣的法律責任條款較難有效地遏制行政壟斷行為。因此,，我們需要思考我國《反壟斷法》在規(guī)制行政壟斷行為中能夠起到的和應該起到的作用到底是怎樣的?它有沒有在承擔著無法或不能完成的重托?除了《反壟斷法》之外,，為了有效地防止或制止行政壟斷行為，我國還應該采取哪些舉措?

第二,，盡管我國《反壟斷法》和配套規(guī)章已經(jīng)對行政壟斷行為進行了具體列舉，但是在反壟斷實踐中仍會面臨諸多模糊之處難以裁斷,，還需要配套規(guī)章的進一步闡釋甚至《反壟斷法》的進一步完善,。

《反壟斷法》的原則性和不確定性，以及行政壟斷行為的復雜性,，使我國目前規(guī)制行政壟斷行為的實踐仍面臨諸多難題,。例如，厘清政府管制行為與行政壟斷行為之間的界限是規(guī)制行政壟斷行為時面臨的一大挑戰(zhàn),。政府管制行為是政府有關(guān)部門及其授權(quán)機構(gòu)依據(jù)法律,、行政法規(guī)的規(guī)定對經(jīng)濟運行的合法干預，行政壟斷行為是缺乏法律和行政法規(guī)的規(guī)定對經(jīng)濟運行的不當干預,。如果政府管制立法與反壟斷法存在沖突,，或者政府管制立法與反壟斷法的規(guī)定都是抽象和原則的，那么如何作出判斷便會成為一個難題,。再如,，我國政府越來越多地采用柔性的行政指導手段來影響經(jīng)濟的運行。行政指導行為是否可以構(gòu)成行政壟斷行為,，在什么條件下構(gòu)成行政壟斷行為,，甚至行政指導行為是否可能會在未來成為我國規(guī)制行政壟斷行為的重點，都是值得我們思考的,。

我國《反壟斷法》也忽視了從市場競爭者的角度來治理行政壟斷行為,。不可否認，任何行政壟斷的最終實現(xiàn)都離不開市場主體的參與,，如何從規(guī)制企業(yè)行為的視角來禁止行政壟斷行為值得深思和探討,。雖然國家工商總局在其制定的《工商行政管理機關(guān)制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的規(guī)定》中明確指出經(jīng)營者不得以存在對自身有利的行政壟斷為由而從事壟斷行為，但這僅僅是為了消除經(jīng)營者以行政壟斷作為其從事壟斷行為的正當理由的可能性,，本身對于制止企業(yè)的尋租行為并沒有實質(zhì)性的作用,。

第三，我國目前的行政訴訟制度很難有效地規(guī)制表現(xiàn)為抽象行政行為的行政壟斷行為,，而法院也面臨如何應對新類型案件的考驗,。

根據(jù)我國《反壟斷法》第37條的規(guī)定:“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除,、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”,，具有制度性壟斷特征的濫用行政權(quán)力限制或消除競爭的抽象行政行為理所應當受到《反壟斷法》的禁止。但是,，根據(jù)我國《行政訴訟法》第12條第2項的規(guī)定:“人民法院不受理公民,、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定,、命令”,，法院不會受理表現(xiàn)為抽象行政行為的行政壟斷行為。因此,，如何對構(gòu)成抽象行政行為的行政壟斷行為進行規(guī)制便面臨司法上的困境,，而該問題的解決必須要依賴于我國行政法的發(fā)展，也呼吁且在一定程度上推動我國《行政訴訟法》的修改,。

我國目前的行政訴訟審判主要是對具體行政行為進行合法性審查,，但是《反壟斷法》一個非常重要的特點是要對大量涉嫌壟斷的行為進行合理性審查。各種壟斷行為包括行政壟斷行為,，都很難僅從行為本身就得出違反或者沒有違反《反壟斷法》的結(jié)論,，而需要從行為的目的和后果的角度進行整體判斷，需要按照正當與不正當,、合理與不合理的標準得出相應的結(jié)論,。如何在審理行政壟斷行為的行政訴訟案件中遵循合理性標準或者適用合理判斷原則，對于法院來講是一個需要適應的挑戰(zhàn),。

四,、我國《反壟斷法》規(guī)制行政壟斷行為的破解之道

面對我國《反壟斷法》對行政壟斷行為的規(guī)制沒有達到社會各界預期效果和我國《反壟斷法》在規(guī)制行政壟斷行為時僅能起到重要但有限作用的客觀現(xiàn)實，我們需要從更宏觀的視角出發(fā)來探尋我國減少和制止行政壟斷行為的未來之路,。

第一,，改革與轉(zhuǎn)變政府職能是我國政府正在進行的體制改革的重要內(nèi)容，也是我國有效減少行政壟斷行為產(chǎn)生的關(guān)鍵舉措,。

我國已經(jīng)進行了三十多年的市場經(jīng)濟體制改革,，但是由于計劃經(jīng)濟體制的路徑依賴性質(zhì)和意識形態(tài)剛性，政府在市場經(jīng)濟條件下的職能沒有完全厘清,，政府應該干什么,，怎么干,，可能還會存在一些不準確的定位，政府也可能出現(xiàn)越位缺位,，替代市場,，不當干預市場微觀主體決策等行為。當政府假借保障國計民生,、實現(xiàn)國家安全,、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展等名義發(fā)布普遍適用的規(guī)范性文件而對市場競爭進行了不當?shù)呐懦拖拗茣r，與其將我國行政壟斷行為歸為壟斷問題,，不如將之歸為體制問題更為合適,，因此，我國對行政壟斷行為的規(guī)制嚴格說來更應當通過深化體制改革來加以解決,。

經(jīng)濟體制改革,、政治體制改革，可以為市場經(jīng)濟發(fā)展提供良好的體制環(huán)境,，可以進一步深化市場經(jīng)濟意識,，使政府更尊重市場規(guī)律，確保市場機制正常運行,。李克強總理說過:“把錯裝在政府身上的手換成市場的手,。這是削權(quán)，是自我革命,，會很痛，甚至有割腕的感覺,，但這是發(fā)展的需要,，是人民的愿望。我們要有壯士斷腕的決心……”,。2013年5月13日,，李克強總理在動員部署國務(wù)院機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變工作全國電視電話會議上再次強調(diào):“處理好政府與市場的關(guān)系，把該放的權(quán)力放掉,，把該管的事務(wù)管好,。”我國有理由期待,，政府職能的轉(zhuǎn)變和改革會減少政府干預,、影響市場經(jīng)濟的權(quán)力，從而當然可以有效地減少政府濫用行政權(quán)力,，消除或限制競爭行為的發(fā)生,。

第二，在我國不斷完善《反壟斷法》配套規(guī)章的同時,，相關(guān)法律對行政壟斷行為的有效規(guī)制和法律之間的協(xié)調(diào)配合則是我國未來規(guī)制行政壟斷行為需要加強的工作,。

我國《反壟斷法》的配套規(guī)章仍需要不斷完善,，以解決規(guī)制行政壟斷行為實踐中不斷出現(xiàn)的新問題。例如,，規(guī)制行政壟斷行為的配套規(guī)章需要梳理如何規(guī)制表現(xiàn)為行政指導行為的行政壟斷行為,，需要思考如何從市場經(jīng)營者的視角來禁止行政壟斷行為等。但是,，我國行政壟斷行為的成因非常復雜,，與財政管理體制、政府職能定位,、國有資產(chǎn)管理體制,、產(chǎn)業(yè)政策、區(qū)域發(fā)展政策,、干部人事制度和不健全的法律制度密切相關(guān),。因此，對于我國行政壟斷行為的規(guī)制不是《反壟斷法》一部法律的出臺和實施就能解決的,，甚至主要不是《反壟斷法》能夠肩負的歷史使命,。我國對行政壟斷行為的規(guī)制是一項法律的系統(tǒng)工程，除《反壟斷法》之外,，與政府經(jīng)濟管理行為密切相關(guān)的法律制度的完善應當是未來更重要的工作,。

第三，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)除強化通過提出執(zhí)法建議對行政壟斷行為進行有效規(guī)制之外,，還應當推動和加強可以有效地減少行政壟斷行為產(chǎn)生的競爭評估,、競爭倡導工作。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)針對行政壟斷行為的執(zhí)法建議已經(jīng)在反壟斷實踐中發(fā)揮了獨特的作用并應該得到強化,，而不能因為無法進行行政處罰而被忽視或弱化,。除此之外，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還應當通過競爭評估和競爭倡導來減少行政壟斷行為的產(chǎn)生,，也可以因此完成反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與產(chǎn)業(yè)監(jiān)管部門,、經(jīng)濟管理部門的執(zhí)法協(xié)調(diào)和合作。

競爭評估（CompetitionAssessment）是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或其他相關(guān)機構(gòu)通過分析,、評價擬定中的或現(xiàn)行的法律可能或已經(jīng)產(chǎn)生的對競爭的影響,，提出不妨礙政策目標實現(xiàn)而對競爭損害最小的替代方案的行為。目前,，越來越多的國家建立了競爭評估制度,，并取得了很好的效果。為了最大程度推廣對公共政策的競爭評估的經(jīng)驗,，OECD專門頒布了《競爭評估工具》（2007）,、《競爭評估指南》（2010）、《競爭評估原則》（2010）,、《競爭評估步驟》（2010）等文件,，闡明了競爭評估范圍,、方法、流程等制度要素,，為各國制度構(gòu)建提供參考,，也可供我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)借鑒。競爭倡導（Competitionadvocacy）是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)實施的除執(zhí)法以外所有改善競爭環(huán)境的行為,，主要是最大程度地參與管制立法和實施,，提出有利于競爭的建議，減少政府對競爭的不合理限制,。轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在《反壟斷法》實施的初期,，往往給予競爭倡導優(yōu)先于反壟斷執(zhí)法的地位。我國反壟斷實踐中雖然存在競爭倡導行為,，但是缺乏系統(tǒng)的制度建構(gòu),，因此，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對競爭評估和競爭倡導工作的加強和制度化將會更有效地規(guī)制行政壟斷行為,。

第四,，我國法院未來在規(guī)制行政壟斷行為中可以發(fā)揮更大的作用，但需要突破傳統(tǒng)的行政訴訟案件的裁判思維,。

行政壟斷行為在很多情況下是以抽象行政行為表現(xiàn)出來的,，我國《反壟斷法》的制定和實施本身就已經(jīng)開始對行政法領(lǐng)域內(nèi)的抽象行政行為不可訴理論開始了批判性構(gòu)建，因此,，法院應當構(gòu)建對構(gòu)成抽象行政行為的行政壟斷行為向立法機關(guān)提出合法性審查的建議或者意見的制度,，從司法審判的視角推動我國《行政訴訟法》的修改。同時,，我國法院在審判中還應當根據(jù)具體案情來識別具體行政行為和抽象行政行為,，規(guī)范性文件的名稱并不能決定制定該文件的行政行為是具體行政行為還是抽象行政行為，決定其性質(zhì)的是文件的內(nèi)容,，有可能一個文件中既有具體行政行為又有抽象行政行為。應當注意的是,，反壟斷法本身蘊含的合理分析會要求我國法院轉(zhuǎn)變在行政訴訟中關(guān)注合法性審查的裁判思維,，而更多地關(guān)注行政行為的正當性審查。

在現(xiàn)代法治社會中,，司法是最終的救濟途徑,，行政權(quán)力應當在司法的監(jiān)督之下。無論市場主體是否可以通過舉報來啟動反壟斷執(zhí)法對行政壟斷行為的規(guī)制,，行政訴訟都應當是市場主體質(zhì)疑行政壟斷行為的一條路徑,。在我國經(jīng)濟體制改革和政治體制改革正在進行，相關(guān)立法正在制定和修訂,，而反壟斷執(zhí)法和上級機關(guān)糾正行政壟斷行為的效果不完全盡如人意之時,，我國應當著力于針對行政壟斷行為的訴訟機制的構(gòu)建和完善,。隨著我國法院自身業(yè)務(wù)能力在長期審理過程的不斷增強，法院因其利益的超然性和獨立性,，應當在規(guī)制行政壟斷行為中發(fā)揮更大的作用,。

五、結(jié)束語

政府職能轉(zhuǎn)變,、政治體制改革,、經(jīng)濟體制改革是解決行政壟斷行為的基礎(chǔ)，相關(guān)法律制度的構(gòu)建,、完善和實施對于規(guī)制行政壟斷行為會起到不可或缺的作用,，《反壟斷法》在有效地減少和制止行政壟斷行為中只能起到有限但重要的作用。同時,，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)制行政壟斷行為的執(zhí)法建議,、競爭評估、競爭倡導工作的加強,，以及法院規(guī)制行政壟斷行為的行政訴訟工作的進一步完善,，都會使《反壟斷法》在規(guī)制行政壟斷行為中的價值和重要性更加凸顯。