代孕是代替他人懷孕生育,，即指女性接受他人委托,，用人工生育方式為委托方生育孩子的行為.在這一行為中，為他人生育的女性通常被稱為代孕媽媽,，委托他人生育子女的人被稱為委托方或委托父母,。不能生育或者不愿生育的夫妻均可借助這種方式生育子女。但代孕是否合法以及其所涉及的法律問題一直是社會熱議的焦點(diǎn),。

我國的代孕立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于代孕的立法主要有2001年由衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》,，及在這兩個(gè)《辦法》的基礎(chǔ)之上重新修訂而成的，由衛(wèi)生部于2003年8月頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》,、《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》,、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》。其中,，《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》為規(guī)范人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用和管理,，規(guī)定了一系列相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本標(biāo)準(zhǔn)和倫理原則,，自2001年8月1日起施行,。《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對于人類輔助生殖由管理方法,、審批,、實(shí)施、處罰等方面進(jìn)行規(guī)定,，其主要的觀點(diǎn)是：人類的輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用不是無條件,、無限制的，應(yīng)當(dāng)符合人類的相關(guān)倫理道德,，另外該辦法禁止任何的形式買賣人類的化胎,、受精卵Ｗ及代孕等相關(guān)的行為。在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》的基礎(chǔ)之上,，衛(wèi)生部又于2003年頒布了其修巧版《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》,，該規(guī)范對人類輔助生殖領(lǐng)域提出了更多、更高的要求，也増加了許多在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》之中沒有涉及到的方面,，比如對于克隆人行為的禁止,，對于人類受精卵贈送行為的禁止等。

根據(jù)廣州計(jì)生部門提供的資料顯示,，在過去的30年中,，中國代孕媽媽生的孩子約有2.5萬個(gè)之多。中國大陸代孕現(xiàn)象已經(jīng)不是少數(shù),，但是至今沒有相關(guān)的立法進(jìn)行規(guī)制,。社會中出現(xiàn)了大量的司法案例，各地法院也是根據(jù)不同的現(xiàn)行法做出各不相同的判決,，嚴(yán)重影響著法律的權(quán)威,，也不利于當(dāng)事人的合法利益。由此可見,，我國現(xiàn)行的關(guān)于代孕的立法還很在很大的空白,，面對社會存在的大量底下代孕現(xiàn)象，應(yīng)該樹立新的立法理念,，社會倫理道德觀念也應(yīng)該隨著社會的發(fā)展和新興科技的出現(xiàn)不斷更新,，有條件的承認(rèn)代孕輔助生殖技術(shù)的實(shí)施是社會的進(jìn)步，也是尊重人權(quán)的基本體現(xiàn),。

由上述的行政法規(guī)可以看出,，我國雖然沒有在法律層面上對代孕行為予以對定，但是我國立法者主流的觀點(diǎn)還是認(rèn)為代孕是一種非法的行為,，不能進(jìn)行開放,，包括類似于其它一些國家的嚴(yán)格限制開放。

代孕破壞了傳統(tǒng)的公序良俗

我國《民法通則》中第７條明確規(guī)定＂民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,，不得損害社會公共利益＂,，此條之中的社會公德大體上便可１＾理解為社會的公序良俗。公序良俗是指一個(gè)社會所擁有的公共秩序和善良風(fēng)俗,，它是國際上所公認(rèn)的一項(xiàng)關(guān)于民法的最基本的原則,，它主要體現(xiàn)著個(gè)人利益的獲得應(yīng)當(dāng)是Ｗ社會公共利益為基礎(chǔ)，且不得對社會公共利益進(jìn)行阻礙,。史尚寬先生認(rèn)為,，么共秩序與善良風(fēng)俗本身便是十分的相近甚至是相似的，想要明確將之進(jìn)行區(qū)別,，實(shí)在有點(diǎn)強(qiáng)人所難,。

首先，代孕行為使得生育權(quán)與婚姻,、血緣父母相互分離,。代孕行為打破傳統(tǒng)的人類社會自然生殖的做法,，運(yùn)用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)手段將精子和卵子隨意結(jié)合，創(chuàng)造出的新生命造成生命倫理關(guān)系上的混亂,，帶來親子認(rèn)定的難題,，嚴(yán)重危害了社會公序良俗。代孕生子帶來的傳統(tǒng)生育方式的改變,，造成人倫關(guān)系的扭曲,，給社會秩序帶來不必要的麻煩。

代孕對生育權(quán)進(jìn)行物化,，使得子宮淪為商品,，侵犯了女性的人格權(quán)。代孕行為從醫(yī)學(xué)角度來講就是利用其它女性的子宮為自己懷胎生育后代的行為,，這種行為無視女性的基本尊嚴(yán),，將女性作為生育的工具進(jìn)行金錢交易。現(xiàn)代社會,，網(wǎng)絡(luò)上,、報(bào)紙上隨便一搜,，就能找到類似代孕的網(wǎng)站和廣告,，甚至對代孕母親設(shè)定高標(biāo)準(zhǔn)的條件，明碼標(biāo)價(jià),，將女性子宮當(dāng)作商品進(jìn)行出租,，是對女性尊嚴(yán)的極大傷害。

代孕協(xié)議的效力問題

我國《合同法》規(guī)定合同的有效要求訂立合同的主體應(yīng)具有相應(yīng)民事行為能力,、雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí),、合同內(nèi)容必須合法。私法領(lǐng)域倡導(dǎo)平等,、自由交易理念,，但任何民事活動不得違背公共秩序、善良風(fēng)俗,。而正如上文分析,，代孕行為是有違公序良俗的。另外根據(jù)《合同法》第2條規(guī)定,，合同是平等主體之間規(guī)定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,，有關(guān)婚姻、收養(yǎng),、監(jiān)護(hù)等方面協(xié)議應(yīng)適用其他法律規(guī)定,。代孕契約的簽訂目的是為了交付新生命，合同的標(biāo)的的人,，而法學(xué)理論上禁止以人為標(biāo)的的合同,，代孕行為中,，雙方為了實(shí)現(xiàn)各自的利益，一方以交付嬰兒為條件獲得經(jīng)濟(jì)收益,，是變相的販賣兒童,，也是拿女性的身體作為生育的機(jī)器，是法理所不容許的,。該協(xié)議嚴(yán)重違背人權(quán)和法律,，是無效的。

孕育孩子的過程是個(gè)充滿愛的經(jīng)過,，父母和子女之間血濃于水的哺育親情才是孩子成長最寶貴的財(cái)富,，可是代孕的孩子一旦出生就面臨骨肉分離。對于代孕母親而言,，金錢只能換來一時(shí)的物質(zhì)滿足,，卻可能毀掉無辜孩子一生的幸福。如果將女性的身體和嬰兒商品化,，那么,，社會賴以為繼的倫理基礎(chǔ)將不復(fù)存在。