摘要：我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生的多起影響重大的不正當(dāng)競爭案件均與經(jīng)營者通過技術(shù)手段阻礙,、干擾、修改其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān),，此類行為可類型化為互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為。經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)益是一種未被法律明確規(guī)定而受原則性條款保護(hù)的法益,，其權(quán)益的邊界要受到其他競爭者的行為自由和消費者利益的限制,。對干擾行為進(jìn)行正當(dāng)性判斷是一個利益衡量的過程，目的,、手段,、損害后果應(yīng)動態(tài)地被考量。消費者利益在互聯(lián)網(wǎng)競爭中也是認(rèn)定競爭行為是否正當(dāng)?shù)囊粋€重要考量因素,，能夠形成對經(jīng)營者權(quán)益的限制,。要完善司法規(guī)則，除承認(rèn)公益目的的干擾行為正當(dāng)性之外,，還應(yīng)賦予用戶選擇權(quán),，允許一定條件下基于用戶選擇的干擾行為正當(dāng)化。

 

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭,，屏蔽廣告,，干擾，惡意,，利益衡量

 

近期來,，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生的多起影響重大的不正當(dāng)競爭案件均與不當(dāng)干擾他人的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務(wù)有關(guān)。從“3Q大戰(zhàn)”360因扣扣保鏢干擾騰訊QQ引發(fā)爭議,，到“3百大戰(zhàn)”360安全衛(wèi)士給百度搜索結(jié)果頁面插標(biāo)及修改百度搜索框下拉提示詞引起爭議,，再到金山獵豹瀏覽器攔截優(yōu)酷視頻貼片廣告,、UC瀏覽器下載優(yōu)酷網(wǎng)視頻引起糾紛，直至戰(zhàn)火燒至移動互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域,，360手機(jī)衛(wèi)士因攔截手機(jī)APP“易米片”,、“米洽”又激發(fā)“3米大戰(zhàn)”。這些糾紛均因互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過技術(shù)手段阻礙,、干擾,、修改其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)而起。由于我國反不正當(dāng)競爭法對此類行為沒有明確規(guī)范,，經(jīng)營者的競爭行為缺乏邊界,，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)競爭亂象叢生。不當(dāng)于擾的認(rèn)定涉及商業(yè)模式的保護(hù),、技術(shù)創(chuàng)新的激勵以及消費者利益保護(hù)的平衡,，法院在遇到此類案件時也常感疑難棘手，明確此類行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)競爭的迫切需要,。本文擬從歸納不當(dāng)干擾行為的表現(xiàn)形式入手,，反思我國司法實踐中所采用的裁判規(guī)則，進(jìn)而對完善認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出構(gòu)想,。

　　

一,、互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的表現(xiàn)形式

　　

（一）阻礙軟件安裝運(yùn)行

　　

軟件排斥是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)最早、影響最為廣泛的干擾行為,，表現(xiàn)為軟件經(jīng)營者在設(shè)計,、安裝、運(yùn)行軟件過程中故意設(shè)置障礙妨礙競爭對手軟件的安裝和運(yùn)行,、誘導(dǎo)用戶卸載對方軟件,。隨著計算機(jī)軟件程序越來越復(fù)雜，軟件更新速度加快,，不同經(jīng)營者推出的軟件出現(xiàn)運(yùn)行沖突的情況有時很難避免，因此互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中軟件沖突是常見現(xiàn)象,，但如果無正當(dāng)理由，擅自對其他經(jīng)營者提供的合法產(chǎn)品或服務(wù)實施不兼容,；或者以阻礙競爭為目的，故意誤導(dǎo),、欺騙用戶卸載或關(guān)閉其他競爭者的合法產(chǎn)品或服務(wù),，使他人的軟件產(chǎn)品無法正常運(yùn)行，就涉嫌違背誠實信用原則,。此類典型案件有：搜狗拼音輸入法阻礙QQ拼音輸入法,、360安全衛(wèi)士強(qiáng)行卸載金山網(wǎng)盾,、雅虎軟件抵制360軟件,、百度超級搜霸阻礙三七二一上網(wǎng)助手等,。

　　

（二）修改他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)

　　

此類案件是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為謀取自身利益而修改他人提供的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)，使他人軟件或服務(wù)在客戶端不能正常呈現(xiàn)而引發(fā)的糾紛,。根據(jù)作用途徑之不同,，此種行為還可分為直接修改和間接修改。直接修改是由經(jīng)營者直接通過技術(shù)手段使客戶端的軟件或網(wǎng)頁呈現(xiàn)發(fā)生改變,。典型案例有：奇虎公司開發(fā)的360安全衛(wèi)士在百度網(wǎng)搜索結(jié)果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標(biāo)作為警告標(biāo)識,，以警示標(biāo)示網(wǎng)站存在風(fēng)險。奇虎公司還將嵌入其網(wǎng)址導(dǎo)航頁面的百度搜索框的下拉提示詞未經(jīng)百度公司同意擅自作了修改,，引導(dǎo)用戶訪問奇虎公司的影視,、游戲等頁面?！鞍俣染W(wǎng)訊訴奧商網(wǎng)絡(luò)公司案”也是該類典型案例,。間接修改由經(jīng)營者提供修改工具，通過網(wǎng)絡(luò)用戶的自行選擇和操作來達(dá)到修改目的,。典型案例有：奇虎公司開發(fā)的扣扣保鏢由用戶選擇安裝后,，會誘導(dǎo)用戶刪除QQ軟件中的增值業(yè)務(wù)插件，屏蔽QQ發(fā)布的廣告,、游戲,，并能將360的產(chǎn)品和服務(wù)嵌入QQ軟件界面。UC瀏覽器軟件可以將優(yōu)酷網(wǎng)內(nèi)不允許下載的視頻內(nèi)容以獨立文件的方式保存到用戶的終端設(shè)備上,，在不連接互聯(lián)網(wǎng)的方式下播放,。因珠穆朗瑪公司提供的mysearch軟件引發(fā)的糾紛也屬此類。

　　

（三）屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告

　　

因經(jīng)營者提供技術(shù)工具屏蔽他人的互聯(lián)網(wǎng)廣告引發(fā)的糾紛近期也在逐漸增多,。我國出現(xiàn)的屏蔽廣告案件主要表現(xiàn)為以下幾種情形：第一種是向用戶提供屏蔽他人廣告的第三方插件,。如奇虎公司的360安全瀏覽器和360極速瀏覽器的擴(kuò)展中心平臺向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供“屏蔽百度廣告”插件（該插件經(jīng)查證為第三方上傳至該平臺），該插件可以去除百度搜索結(jié)果頁面上部,、底部以及右側(cè)的推廣鏈接,。第二種是瀏覽器自帶屏蔽廣告功能。如北京金山公司提供的獵豹安全瀏覽器向終端用戶提供“頁面廣告過濾”功能,，當(dāng)用戶打開該功能后訪問優(yōu)酷網(wǎng),，視頻廣告就會被過濾。傲游瀏覽器也因帶有視頻廣告快進(jìn)功能而引發(fā)糾紛,。第三種是路由器附帶屏蔽廣告功能,。如“極路由”路由器用戶在極路由云平臺下載安裝“屏蔽視頻廣告”插件后，通過“極路由”路由器上網(wǎng),，可屏蔽愛奇藝網(wǎng)站視頻的片前廣告,。

　　

上述三種行為的共同表現(xiàn)是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過技術(shù)手段阻礙,、干擾、修改其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù),，使他人的產(chǎn)品或服務(wù)無法正常展示的行為,，本文將其統(tǒng)稱為互聯(lián)網(wǎng)干擾行為?；ヂ?lián)網(wǎng)干擾行為具有以下基本特征：（1）技術(shù)性強(qiáng),、行為隱蔽?；ヂ?lián)網(wǎng)上的不當(dāng)干擾行為帶有很強(qiáng)的隱蔽性,，其原因很大程度在于軟件程序及其運(yùn)行具有很強(qiáng)的技術(shù)性，難以被普通人鑒別,。如軟件沖突的形成可能是廠商之間缺乏溝通,，在設(shè)計上存在互相沖突，這是一種無意造成的后果,；但也有競爭者故意在程序設(shè)計上給對方軟件設(shè)置障礙,，造成惡意的軟件阻礙。無意的沖突和惡意的攻擊非熟悉情況的技術(shù)人員很難區(qū)分,，給認(rèn)定不正當(dāng)競爭造成困難,。（2）非同業(yè)競爭者之間也可能形成干擾。不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定常常被認(rèn)為需要具有競爭關(guān)系,。在很多干擾案件中,，原告與被告之間沒有直接的競爭關(guān)系，如瀏覽器經(jīng)營者與視頻網(wǎng)站,、路由器廠商與網(wǎng)站,，被告常以不具有競爭關(guān)系作為抗辯理由。競爭關(guān)系的認(rèn)定在此類案件中成為首要解決的問題,。（3）利益衡量復(fù)雜,。此類案件由于缺乏明確的法律規(guī)定，判案過程中需要進(jìn)行利益衡量,。由于涉及多種交錯對立的利益關(guān)系,，為法院認(rèn)定此類行為增加了難度。經(jīng)營者提供工具干擾其他競爭者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù),，常常打著消費者利益的旗號,，聲稱干擾行為是由消費者主動選擇并作出，并有利于消費者利益,。廣告攔截,、快進(jìn)廣告、下載視頻等工具軟件均有助于滿足用戶需求，提升用戶上網(wǎng)體驗,，幫助用戶回避不受歡迎的廣告和推廣內(nèi)容，因此受到消費者的歡迎,。但對被屏蔽和干擾的經(jīng)營者來說,，涉案軟件必然導(dǎo)致其利益受到損害，因此被干擾的經(jīng)營者和消費者的利益存在矛盾,，甚至出現(xiàn)此消彼長的對立態(tài)勢,。在認(rèn)定此類行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭時，需要綜合考慮經(jīng)營者營業(yè)利益的維護(hù),、競爭者技術(shù)創(chuàng)新的鼓勵以及消費者利益的保護(hù),。

　　

二、互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為的裁判規(guī)則及爭議焦點

　　

（一）司法規(guī)則

　　

互聯(lián)網(wǎng)不當(dāng)干擾行為是一類新型的不正當(dāng)競爭行為,，《反不正當(dāng)競爭法》未將之作為具體的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)范,，實踐中法院的判決依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》第2條原則性條款。法院在依據(jù)該條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭時通常圍繞以下幾個方面進(jìn)行論證：原告是否具有可保護(hù)的利益,、被告行為是否不正當(dāng),、是否造成實際損害。在審理該類案件過程中,，我國法院逐步形成了以下司法規(guī)則：

　　

1,、保護(hù)正當(dāng)商業(yè)模式。在相關(guān)干擾案件中,，原告的何種利益受到了損害,，法律是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種利益，是原告與被告雙方爭議的焦點,。在早期的案例中,，法院已經(jīng)提出了“商業(yè)模式”應(yīng)受法律保護(hù)的理念，在“騰訊訴360案”中,，最高法院進(jìn)一步明確“正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式必然產(chǎn)生受法律保護(hù)的正當(dāng)商業(yè)利益”,，肯定了免費平臺加增值服務(wù)的商業(yè)模式應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)：“這種免費平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式是本案爭議發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營方式,，也符合我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的階段性特征,。”在此后屏蔽廣告的系列案件中,，法院均對免費加廣告的商業(yè)模式予以肯定：“搜索引擎服務(wù)商提供推廣及推廣鏈接服務(wù)的商業(yè)模式已被市場普遍接受并成為目前搜索引擎服務(wù)業(yè)普遍采用的經(jīng)營模式,。”“廣告與視頻節(jié)目的結(jié)合提供使網(wǎng)站經(jīng)營者,、網(wǎng)絡(luò)用戶與廣告主之間各取所需,，形成有序的利益分配與循環(huán)，這種商業(yè)模式也被市場普遍接受?！弊源?，商業(yè)模式作為一種合法競爭利益應(yīng)受到法律保護(hù)的觀點得以確立。

　　

2,、以“競爭利益”認(rèn)定競爭關(guān)系,。不當(dāng)干擾行為作為一種阻礙競爭的行為，首先是在競爭對手之間展開的,。被告實施干擾的目的是希望以此達(dá)到削減對手的市場份額,，壯大自己的力量，為自己在市場競爭中贏取優(yōu)勢,，因此,，原告與被告之間常常具有直接的競爭關(guān)系，比如,，經(jīng)營同類軟件產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間因軟件阻礙引發(fā)的糾紛,。

　　

但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)行業(yè)分工細(xì)化,、業(yè)務(wù)交叉重合的情況日益普遍,，不具有直接同業(yè)競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間也會形成對競爭資源的爭奪，造成非同業(yè)競爭者之間的干擾糾紛,，司法實踐中逐步發(fā)展出“競爭利益說”作為認(rèn)定競爭關(guān)系的依據(jù),。“競爭利益說”認(rèn)為,，對競爭關(guān)系的理解不應(yīng)限定為某特定細(xì)分領(lǐng)域內(nèi)的同業(yè)競爭關(guān)系,，而應(yīng)著重從是否存在競爭利益角度出發(fā)進(jìn)行考察。競爭利益主要體現(xiàn)為對客戶群體,、交易機(jī)會等市場資源的爭奪中所存在的利益,。如在“合一信息技術(shù)（北京）有限公司訴北京金山安全軟件有限公司案”中，法院認(rèn)為：“本案中,，二被告提供過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告的獵豹瀏覽器,，影響合一公司的交易機(jī)會和廣告收益，使兩個原本可以在各自領(lǐng)域并行不悖發(fā)展的企業(yè)存在現(xiàn)實的競爭利益,。因此,，本院認(rèn)為，合一公司與二被告間存在競爭關(guān)系,?！蓖瑯樱凇氨本┢婊⒖萍加邢薰镜扰c騰訊科技（深圳）有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”中,，法院也采用“競爭利益說”認(rèn)定競爭關(guān)系：“原,、被告之間在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍,、用戶市場、廣告市場等網(wǎng)絡(luò)整體服務(wù)市場中具有競爭利益,，二者具有競爭關(guān)系,。”

　　

3,、非公益必要不干擾原則,。由于競爭行為紛繁復(fù)雜，近年來出現(xiàn)的插標(biāo),、修改搜索引擎下拉提示詞、屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告等疑難案件給競爭行為不正當(dāng)性的判斷帶來困難,，如何掌握干擾行為的正當(dāng)性界限是擺在法院面前的現(xiàn)實問題,。為了明確裁判標(biāo)準(zhǔn)，有效規(guī)范經(jīng)營者的競爭行為，法院創(chuàng)造性地提出了“非公益必要不干擾原則”作為判斷競爭行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。在“百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”中,，法院認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)之間原則上不得相互干擾,。確實出于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)提供者同意,，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運(yùn)行，但是，應(yīng)當(dāng)確保并證明干擾手段的必要性和合理性,。”依判決書之闡述,，該原則的適用需具備以下條件：（1）干擾行為應(yīng)具有“公益”目的,。公益主要指保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶安全，使其免受欺詐信息,、病毒,、惡意代碼等損害。（2）干擾手段具有必要性,。如果采取其他手段也能達(dá)到保護(hù)公共利益之目的,，則不應(yīng)當(dāng)采取干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)正常運(yùn)行的手段。（3）干擾結(jié)果具有合理性,。干擾行為應(yīng)以保護(hù)公共利益為限度,，不可隨意濫用和擴(kuò)大。（4）干擾行為的必要性和合理性由行為人承擔(dān)證明責(zé)任,。該原則提出之后,，在理論和實務(wù)界均產(chǎn)生了較大反響，成為該類案件判斷干擾行為正當(dāng)性的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn),，在隨后的“廣州市動景計算機(jī)科技有限公司訴合一信息技術(shù)（北京）有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”的裁判中均得到體現(xiàn),。

　　

（二）爭議問題

　　

“非公益必要不干擾原則”的提出，明確了經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)競爭中應(yīng)當(dāng)遵循的界限，極大地促進(jìn)了對互聯(lián)網(wǎng)干擾行為的認(rèn)識和司法標(biāo)準(zhǔn)的明晰與統(tǒng)一,。但該規(guī)則也并不是沒有爭議,，尤其是適用于屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告等疑難案件時，法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)與學(xué)者的觀點甚至規(guī)范性文件的規(guī)定都存在一定的出入,，有必要進(jìn)行進(jìn)一步的探討,。

　

對于免費加廣告的商業(yè)模式，有學(xué)者認(rèn)為并無法律保護(hù)之必要：“商業(yè)模式總是在演進(jìn)的,，如果我們通過法律手段來保護(hù)既有的商業(yè)模式,，社會就很難進(jìn)步?！薄捌髽I(yè)在正常的市場競爭中,，并不負(fù)有尊重他人的商業(yè)模式（受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的除外）、維護(hù)其他經(jīng)營者的利益的義務(wù),，這正是市場經(jīng)濟(jì)競爭法則的體現(xiàn),。”對于瀏覽器屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告,，有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為屬不正當(dāng)競爭行為,，“網(wǎng)絡(luò)用戶啟用該瀏覽器的廣告屏蔽功能可能會造成視頻網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者廣告瀏覽量的減少，但此種減少并不能反證此行為違反了公認(rèn)的商業(yè)道德,?！币灿袑W(xué)者從國外司法例出發(fā)，認(rèn)為美國和德國法院并不過多干預(yù)廣告攔截,，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式可否作為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下競爭行為正當(dāng)性的考量因素,，值得討論。

　　

“非公益必要不干擾原則”與現(xiàn)有的規(guī)范性文件和自律公約也存在一定程度的差異,。工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條規(guī)定：“不得惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù),，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝,、運(yùn)行和升級,。”此規(guī)定與之前頒布的征求意見稿相比,，刻意增加了“惡意”要件,，可見“惡意”作為主觀要件在認(rèn)定不當(dāng)干擾中的意義?！痘ヂ?lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第18條也同樣強(qiáng)調(diào)了“惡意”要件,，即“終端軟件在安裝、運(yùn)行,、升級,、卸載等過程中,，不應(yīng)惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用?！倍胺枪姹匾桓蓴_原則”則不強(qiáng)調(diào)“惡意”,，按照法官的解釋，沒有“惡意”的干擾行為也是不允許的,?！盁o論是否出于惡意，只要不是為了保護(hù)公共利益之必須,，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不得干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)行,。”司法規(guī)則不允許“無惡意的干擾”,，較之規(guī)范性文件的“惡意”標(biāo)準(zhǔn),，提高了對被干擾者的保護(hù)，限制了干擾者的自由,。不具有針對性地攔截廣告的行為，一般不具有惡意,，但很難證明其具有公益目的,，依我國法院的觀點能夠成立不正當(dāng)競爭行為，而依規(guī)范性文件的規(guī)定則不一定具有不正當(dāng)性,。

　　

由此可見,，以何標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不當(dāng)干擾行為，包括行為人的主觀方面,、客觀表現(xiàn)以及免責(zé)條件,，均有待進(jìn)行深入研究。

　　

三,、經(jīng)營者營業(yè)利益保護(hù)的有限性

　　

經(jīng)營者按照自己的意愿提供商品或服務(wù),，不受其他競爭者的干擾，這種權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù),，但作為一種未被法律明確規(guī)定而受原則性條款保護(hù)的法益,，其權(quán)益之邊界必然受到其他競爭者的行為自由和消費者利益的限制。經(jīng)營者的營業(yè)利益應(yīng)當(dāng)保護(hù)到何種程度,，是干擾案件中頗為困擾的問題,。我國法院對營業(yè)利益采取了較為嚴(yán)格的保護(hù)方式?！胺枪姹匾桓蓴_原則”強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者之間互不干擾,，除非是為了“公益”目的，而“公益”在司法實踐中經(jīng)常被嚴(yán)格解釋,。屏蔽廣告不被視為屬于消費者的公共利益,。我國最高人民法院認(rèn)為：“在通過使用破壞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法商業(yè)模式,、損害網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法權(quán)益的軟件來達(dá)到既不瀏覽廣告和相關(guān)插件，又可以免費享受即時通訊服務(wù)的行為,，已超出了合法用戶利益的范疇”,。是否有必要對經(jīng)營者營業(yè)利益做如此嚴(yán)格的保護(hù)？對此問題,，我們不妨首先做一個比較法上的考察,，通過其他國家法院審理廣告屏蔽案的經(jīng)驗，以獲得一些借鑒,。

　　

（一）德國聯(lián)邦最高法院屏蔽廣告不正當(dāng)競爭案

　　

德國聯(lián)邦最高法院在2004年審理了一起因電視廣告屏蔽儀引發(fā)的不正當(dāng)競爭案,。此案中原告是一個以廣告收入為唯一經(jīng)濟(jì)支持的電視公司，被告生產(chǎn)并銷售一種被稱為“Fernseher-Fee”的儀器,，這種儀器可以自動阻攔廣告信號,，原告認(rèn)為被告的行為違反了德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條，導(dǎo)致了一般的市場阻礙,。德國聯(lián)邦最高法院并未支持原告的訴訟請求,，而是認(rèn)為廣告屏蔽器發(fā)射指令信號的行為未構(gòu)成非法的一般性阻礙市場，理由主要是：《反不正當(dāng)競爭法》第1條意義上的反競爭之阻礙,，始終以破壞競爭對手?jǐn)U張競爭的可能性為前提,。如果行為對競爭對手的產(chǎn)品產(chǎn)生了直接影響，如導(dǎo)致產(chǎn)品的消滅或?qū)嵸|(zhì)損害,，則構(gòu)成不正當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品阻礙,。此案中被告提供屏蔽廣告儀器的行為只是為電視消費者提供了一種可能性，是否使用廣告屏蔽功能則由觀眾自行決定,。被告通過有償銷售該設(shè)備并沒有阻礙原告的服務(wù)在市場上以合適的方式產(chǎn)生效用,。廣告屏蔽儀器雖使廣告所能夠到達(dá)的觀眾的數(shù)目下降，但無證據(jù)表明這能使通過廣告獲得收入的私人電視臺的生存受到威脅,。因此聯(lián)邦最高法院認(rèn)為被告行為未構(gòu)成非法的一般性市場阻礙,。法院還指出對于此類市場損害不應(yīng)通過法律而應(yīng)通過更積極的市場競爭的方式來解決：“傳媒公司也必須面對依存于經(jīng)濟(jì)活動自由和創(chuàng)新力量的市場的挑戰(zhàn)?！薄霸嫱ㄟ^與驅(qū)動廣告的經(jīng)濟(jì)主體合作來喚醒和保持觀眾對廣告節(jié)目的興趣,，或者通過技術(shù)創(chuàng)新來抵消廣告收入下滑的影響，從而成功消弭被告產(chǎn)品及服務(wù)帶來的破壞,，這一天已經(jīng)為時不遠(yuǎn)了,。”

　　

在此判決中,，德國聯(lián)邦最高法院指出,，一項正確的判決并不取決于是否能夠有一種方法，且在此方法的幫助下原告能夠避免被告給其帶來損害風(fēng)險,。因為從原則上說,，每一個競爭都可能影響到競爭對手,。就此點而言，必須對每個個案的具體情況進(jìn)行通盤考慮,，從而逐一對競爭者,、消費者和其他市場參與者以及整體之間相互沖突的利益進(jìn)行衡量。此案給我們傳達(dá)了“營業(yè)利益保護(hù)有限性”的觀點,，經(jīng)營者的營業(yè)利益最終需要經(jīng)過利益衡量才能決定是否提供保護(hù),。

　　

（二）美國法院對廣告屏蔽的態(tài)度

　　

美國法院審理廣告屏蔽案件也是從電視廣告屏蔽開始的?！八髂岚浮笔菑V告跳過工具侵犯版權(quán)的起源性判例,。20世紀(jì)70年代，索尼公司開始在美國銷售一種叫做“betamax”的錄像機(jī),。該錄像機(jī)可通過定時器對某一指定頻道的節(jié)目進(jìn)行錄制,，它還有“暫停”和“快進(jìn)”功能,，觀眾在邊觀看邊錄制時可以通過按下暫停鍵將廣告錄進(jìn)去,，在播放錄像帶時可以通過按下快進(jìn)鍵跳過廣告。1984年美國聯(lián)邦最高法院對該錄像機(jī)“暫?！焙汀翱爝M(jìn)”功能是否侵犯版權(quán)作出判決,。最高法院認(rèn)為在家庭中移時觀看（time-shifting）構(gòu)成對版權(quán)作品的“合理使用”，索尼公司出售具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的錄像機(jī)并不構(gòu)成間接侵權(quán),。隨著技術(shù)的迅速發(fā)展,，人們以前所用的“索尼案”中的VCR（磁帶錄像機(jī)）已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變?yōu)镈VR（數(shù)碼錄影機(jī)）,。這個技術(shù)對于廣告跳過的效果更加明顯,，對于版權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)影響更為顯著。與之相關(guān)的訴訟也已在美國發(fā)生過,，最終以和解結(jié)案,。有學(xué)者指出，使用DVR來跳過電視廣告的行為侵犯版權(quán),，DVR的生產(chǎn)商需要承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任,。

　　

在美國法中，屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告的另一訴因是干擾侵權(quán),。在2009年美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院審理的“贊古訴卡巴斯基案”中,，法院認(rèn)為被告的安全軟件屏蔽和阻止原告廣告軟件的行為并不構(gòu)成干擾侵權(quán)。該案原告贊古公司提供在線視頻,、游戲,、音樂、工具訪問軟件,，該軟件以廣告為其主要盈利模式,。被告卡巴斯基公司提供的安全軟件將原告的軟件界定為一種廣告軟件（adware）,，一種惡意軟件，屏蔽和阻止原告軟件的使用,。贊古以干擾合同的侵權(quán)行為違反華盛頓州消費者保護(hù)法案,、商業(yè)誹謗、不當(dāng)?shù)美仍V因向華盛頓州法院請求禁令救濟(jì),?？ò退够鶆t主張其提供工具阻止惡意軟件的行為可依《傳播凈化法案》第230（c）（2）（B）條款而免責(zé)。該案華盛頓州法院和美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院均支持了卡巴斯基的主張,，駁回了原告的請求,。聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為，被告的安全件使消費者避免接觸令人不快和不適的內(nèi)容,，為其提供免責(zé)符合第230條的立法政策,。第230（c）（2）（A）條款中為阻止和屏蔽“其他令人反感的”的網(wǎng)上信息和材料提供免責(zé)。該案的費舍爾法官在并存意見中表達(dá)了對“任何其他令人反感的”這一詞語存在不確定邊界而被濫用的擔(dān)憂,。他認(rèn)為如果什么是“令人反感的”可由遮蔽者界定的話,，那么該條款就難免被濫用于反競爭目的或其他惡意，因此在適用時需加以限制,。

 

依普通法上的干擾侵權(quán)來認(rèn)定廣告屏蔽行為的合法性存在一定的不確定性,。干擾合同的侵權(quán)行為是指，任何人故意和不當(dāng)干涉他人與第三方合同的履行,，通過阻止履行或使履行行為增加更多花費和負(fù)擔(dān),，應(yīng)當(dāng)對他人為此受到的金錢損失承擔(dān)責(zé)任。構(gòu)成干擾侵權(quán)應(yīng)當(dāng)符合以下要件：（1）侵害行為必須是故意的,。意圖是關(guān)鍵的要素,，因為疏忽的阻礙沒有責(zé)任。（2）侵害人的行為是否構(gòu)成不適當(dāng)或不公平的阻礙,，要結(jié)合以下因素考慮：行為的性質(zhì),、行為者的意圖、行為人所干擾的利益,、行為人所追求和推進(jìn)的利益,、行為人的行為自由和合同利益之上的社會利益、行為人的行為與干擾之間關(guān)系的遠(yuǎn)近及當(dāng)事人之間的關(guān)系,。這些因素均在個案中被衡量,，并被賦予不同的權(quán)重。對于附帶屏蔽廣告功能的瀏覽器是否能夠構(gòu)成干擾合同的侵權(quán)行為,，法院還沒有相應(yīng)的判例,，美國學(xué)者對此問題也有不同的見解。有學(xué)者綜合了干擾合同的侵權(quán)認(rèn)定的幾個方面要素之后,，認(rèn)為能夠構(gòu)成干擾侵權(quán),。而有的學(xué)者則認(rèn)為,，原告是否能夠成功證明屏蔽軟件有惡意是不清楚的，屏蔽軟件不過是提供了人們需要的東西,，法庭會認(rèn)為屏蔽沒有侵害的意圖,；而且是否能夠成功證明原告有利潤損失也不清楚，無法證明原告收入的減少是屏蔽軟件造成的,，因此法院可能不會支持干擾侵權(quán),，通過法律途徑解決此類問題可能不成功，只能有賴于發(fā)展新的廣告接觸消費者的方式,。

 

由上可見,，美國法對于廣告屏蔽的態(tài)度不能一概而論，屏蔽行為并非必然違法,，是否合法需要在個案中根據(jù)原告的意圖,、所造成的損害等因素進(jìn)行綜合考察，這是一個利益衡量的過程,。

　　

（三）“營業(yè)權(quán)”的法益屬性

 

可以看出,，與德國和美國相比，我國法院對經(jīng)營者營業(yè)利益保護(hù)更為嚴(yán)格,，保護(hù)思路也有所不同,。利益的保護(hù)有權(quán)利和法益兩種可選路徑，不同的保護(hù)方式會產(chǎn)生截然不同的保護(hù)效果,。權(quán)利具有明確的歸屬效能和排除效能,，如果認(rèn)定一項權(quán)利歸屬于某個主體，除非存在特定的阻卻事由,，可直接判定干涉此權(quán)利的行為違法,；而法益則不具有明確的歸屬和排除效能，對法益侵害的本身,，并不能引征出行為違法性,，是否構(gòu)成侵害,，利益主體能否請求排除,，只能由法官在個案之中進(jìn)行利益權(quán)衡之后才能作出決定。因此,，權(quán)利相比于法益,，具有更強(qiáng)大的排除功能，其保護(hù)遵循正向思維的方式,；而法益則呈弱勢性,，弱穩(wěn)定，權(quán)益的存在需要逆向推定,。我國法院的“非公益不干擾原則”,，強(qiáng)調(diào)經(jīng)營權(quán)的不可干擾,，試圖為權(quán)利劃出明確的邊界，對營業(yè)利益的保護(hù)遵循了正向思維的權(quán)利保護(hù)模式,。而德國和美國在此類案件中則強(qiáng)調(diào)利益衡量,，看似權(quán)益保護(hù)飄忽不定，判決結(jié)果難以琢磨,，實則遵循了法益保護(hù)的路徑,。

 

一直以來，我國學(xué)界都有一種觀點,，認(rèn)為經(jīng)營者依據(jù)反不正當(dāng)競爭法享有一種“公平競爭權(quán)”,，“此項權(quán)利，具有類似于絕對權(quán)的效力,?！睂W(xué)者認(rèn)為賦予經(jīng)營者公平競爭權(quán)有利于肯定和保障經(jīng)營者經(jīng)營活動的自由和自主。我國《反不正當(dāng)競爭法》并未對類似競爭權(quán)的概念加以直接定義或間接表述,，所以可以肯定的是競爭權(quán)并未在實然層面獲得立法肯定,。雖然如此，如果有必要,，并不代表此種法益不能上升為權(quán)利,，恰如學(xué)者們在應(yīng)然層面上的探討。但是筆者認(rèn)為,，在不當(dāng)干擾案件中,，仍應(yīng)堅持法益保護(hù)觀，理由如下：

 

首先,，法益保護(hù)觀有利于維護(hù)公眾行為自由,。權(quán)利保護(hù)和法益保護(hù)體現(xiàn)了兩種不同的價值取向：前者側(cè)重于保護(hù)經(jīng)營者的經(jīng)營利益，而后者傾向于維護(hù)公眾的行為自由,。鼓勵利益追求者的積極進(jìn)取心和創(chuàng)造性而賦予其追求自由是現(xiàn)代法律制度的一個核心價值,。阻礙及損害競爭者是競爭內(nèi)在的天然本質(zhì)，此種后果無可回避,，因此經(jīng)營者所謂營業(yè)權(quán)不可能成為一種絕對權(quán),。不當(dāng)?shù)財U(kuò)大對利益的保護(hù)將會使侵權(quán)法從自由之盾轉(zhuǎn)變?yōu)閷棺杂芍畡Α?/p>

 

其次，經(jīng)營者的商業(yè)模式未經(jīng)合法程序進(jìn)行正當(dāng)性評價,，不能獲得絕對的排他效果,。無形產(chǎn)權(quán)的設(shè)立涉及權(quán)利人與公眾之間的利益平衡，立法過程提供了利益協(xié)商的平臺,。即便是商標(biāo),、專利等知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利的范圍也是有限制的，這體現(xiàn)了各方利益的妥協(xié)和平衡,。法外利益范圍廣泛,，內(nèi)容復(fù)雜多樣，是否具有正當(dāng)性不能一概而論,。如經(jīng)營者所采用的商業(yè)模式,，有些是正當(dāng)?shù)模痪哂星趾π?，而有些也可能是不正?dāng)?shù)幕蛘呤怯袪幾h的,，不應(yīng)一概而論地獲得絕對保護(hù)。只有通過立法程序獲得正當(dāng)性評價的利益才能上升為權(quán)利,。

 

再次,，商業(yè)模式無固定形式和內(nèi)容，此利益缺乏必要的明確性和穩(wěn)定性,，無法上升到權(quán)利層面進(jìn)行保護(hù),。在急速變化的經(jīng)濟(jì)社會中，企業(yè)的經(jīng)營方式和營業(yè)模式會與時俱進(jìn)地發(fā)生變化,，處于變動不拘的狀態(tài),，對于以如此狀態(tài)存在的利益，無法以權(quán)利方式進(jìn)行保護(hù),，只能留待法官依據(jù)個案情況進(jìn)行判斷,。

綜上，經(jīng)營者的營業(yè)權(quán)益不應(yīng)被絕對化,，營業(yè)利益的保護(hù)應(yīng)遵循法益保護(hù)的模式,，是否保護(hù)以及如何保護(hù)，要根據(jù)個案的情況進(jìn)行綜合的利益衡量,。

 

四,、不當(dāng)干擾的認(rèn)定與利益衡量

 

競爭法并未賦予經(jīng)營者不受干擾的主觀權(quán)利，經(jīng)營者的營業(yè)利益是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù),，是一個基于個案的利益衡量過程,。通常情況下，判斷競爭者的競爭行為是否構(gòu)成不當(dāng)干擾,，需要經(jīng)過兩個步驟：首先判斷干擾行為是否具有阻礙競爭者的目的,，如果具有阻礙目的，可直接判定構(gòu)成不正當(dāng)競爭,；其次,，在阻礙目的不夠明顯的情況下,，則應(yīng)根據(jù)干擾行為所造成的損害,，綜合衡量經(jīng)營者、競爭者、消費者以及社會公眾利益進(jìn)行判斷,。

 

（一）依阻礙目的認(rèn)定不當(dāng)干擾

 

1,、不當(dāng)干擾的主觀構(gòu)成要件為“故意”

 

不正當(dāng)競爭行為的主觀構(gòu)成要件，我國《反不正當(dāng)競爭法》并沒有明確的表示,。但從該法第二章關(guān)于各種具體不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定來看,，主觀方面的要求是故意和過失。不當(dāng)干擾行為依反不正當(dāng)競爭法第二條認(rèn)定,，其所保護(hù)的利益屬于未被法律明確規(guī)定而依據(jù)誠實信用原則保護(hù)的利益,，對于此種行為的認(rèn)定，主觀上需要更為嚴(yán)格的條件,。

 

對一個人課以法律責(zé)任必須符合期待可能性理論,，即只有在加害人對自己的行為義務(wù)有所預(yù)見時才能被要求承擔(dān)責(zé)任。法定權(quán)利具有明確的邊界,，行為人的行為義務(wù)最為確定,。某些被保護(hù)性規(guī)范反射保護(hù)的利益，也因法律對行為義務(wù)有明確的規(guī)定而具有相當(dāng)程度的違法可預(yù)見性,。而被誠實信用,、善良風(fēng)俗等空白規(guī)范保護(hù)的利益則沒有明確的內(nèi)容，行為人只能依靠自己的主觀道德感探知法律的邊界,，而無法準(zhǔn)確預(yù)見其行為是否違法,。依據(jù)侵權(quán)構(gòu)成的動態(tài)理論，在違法性要件是否具備模糊難定的情況下,，需要通過其他要件的滿足程度綜合考量得出侵權(quán)是否構(gòu)成,。也就是說，如果違法性程度較低,，則須相應(yīng)提高過錯程度的要求,，才能得出構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。德國民法典對于違反善良風(fēng)俗施加的損害,，必須以主觀故意作為構(gòu)成要件,。我國侵權(quán)責(zé)任法雖未對權(quán)利和利益的保護(hù)做明確的區(qū)分，但很多學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)從解釋論上區(qū)分權(quán)利和利益,，確定不同的侵權(quán)構(gòu)成,。絕對權(quán)之外的利益保護(hù)應(yīng)弱于絕對權(quán)，在構(gòu)成要件上通常須有故意,。

 

依誠實信用原則認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為,，由于缺乏明確的行為規(guī)范的指引，行為人通常無法準(zhǔn)確預(yù)知自己的行為是否違法,，為維護(hù)行為自由,，應(yīng)以行為具有明顯的道德可責(zé)性作為正當(dāng)性的評價標(biāo)準(zhǔn),。故意侵害違背了最低限度的道德戒律，而過失侵權(quán)則由于日益客觀化的傾向,，其道德可責(zé)性越來越弱,。因此，在不當(dāng)干擾的認(rèn)定中,，將主觀要件界定為故意,，是平衡利益保護(hù)和行為自由的恰當(dāng)選擇。

 

2,、“惡意”之解釋

 

在工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》中,，對于不當(dāng)干擾行為的主觀要件界定為“惡意”。司法實踐中也有不少法院認(rèn)為,，認(rèn)定不當(dāng)干擾需有行為人的主觀“惡意”,。如何理解“惡意”？其與“故意”的關(guān)系為何,？

 

“惡意”并非常用的界定侵權(quán)構(gòu)成主觀狀態(tài)的用語,。因其使用的語境不同，“惡意”在不同情況下具有不同的含義,?！督?jīng)濟(jì)法律大辭典》中“惡意”有三種含義，即與善意相對,，明知某種情形存在,、與故意同一意義、動機(jī)不良的故意,。王利明教授認(rèn)為,，惡意在民法上有兩種含義，一種是觀念主義的惡意,，指明知某種情形的存在,，側(cè)重于行為人對事實的認(rèn)知；另一種是意思主義的惡意,，是指動機(jī)不良的故意,，即以損害他人利益為目的，側(cè)重于行為人主觀意識上的應(yīng)受譴責(zé)性,。反不正當(dāng)競爭法中使用“惡意”而不是“故意”作為侵權(quán)構(gòu)成的主觀狀態(tài),，通常是在以一般條款認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為中。如最高人民法院有關(guān)域名糾紛的司法解釋,，將被告具有惡意作為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭的主觀要件,。工信部有關(guān)不當(dāng)干擾的界定，也采用“惡意”作為主觀要件,。在不正當(dāng)競爭案件中以“惡意”代替“故意”,，主要有以下兩方面的原因：

 

第一,，以違背誠實信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德而認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為，由于依據(jù)的是道德規(guī)范而非明確的法律規(guī)范,，以“惡意”為構(gòu)成要件更加符合行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài),?！肮室狻钡膬?nèi)在結(jié)構(gòu)包括“知”與“欲”兩部分,，“欲”指的是行為人希望或者放任的心理狀態(tài)；而“知”,，不僅指向行為人明知會發(fā)生損害后果,，而且包括明知其行為違法。民法上的故意須有違法性（違反義務(wù)性）的認(rèn)識,，這是通說所持的觀點,。而違法性中的法一般為對世規(guī)范，具有明確性和穩(wěn)定性,。以誠實信用原則認(rèn)定的不正當(dāng)競爭行為,，由于缺乏明確的法律規(guī)范作為依據(jù)，行為人難謂有明確的違法性認(rèn)知,，但應(yīng)當(dāng)具有明確的反道德性認(rèn)知,，這種主觀狀態(tài)，采用“惡意”較之“故意”似乎更為貼切,。如學(xué)者所言,，棄用故意而引入惡意概念，意在通過惡意以避開故意中知的內(nèi)容的剛性要求,。

 

第二,，采用“惡意”更能突出不正當(dāng)競爭認(rèn)定的倫理色彩。在道德規(guī)范替代法律規(guī)范的場合,，“善”,、“惡”成為評價行為的標(biāo)準(zhǔn)，“惡意”更能表達(dá)行為的應(yīng)受譴責(zé)性,，貼合行為人主觀上的反倫理色彩,。

 

由此可見，“惡意”并非主觀惡性程度更高的故意,，而是在缺乏明確規(guī)范依據(jù)的狀態(tài)下對侵權(quán)行為人主觀狀態(tài)的具有倫理色彩的表達(dá),。從本質(zhì)上看，“惡意”與“故意”沒有根本區(qū)別,，均是指行為人明知其競爭行為不正當(dāng),，而仍然希望或者放任損害后果的發(fā)生的主觀狀態(tài)。二者在表意上可能存在的不同是,，“惡意”更側(cè)重于對行為目的和動機(jī)的考察,，通常是指具有不良動機(jī)和意圖的故意,。一般情況下，行為的動機(jī)并非侵權(quán)構(gòu)成的必備要件,，但在不正當(dāng)案件中,，競爭行為的動機(jī)能夠反映行為人的主觀惡性，因而成為判斷不正當(dāng)競爭行為的重要考察因素,。

 

3,、具有阻礙目的的干擾行為可直接認(rèn)定成立不正當(dāng)競爭

 

競爭是市場的本質(zhì)，正當(dāng)?shù)母偁幰矔璧K和損害競爭對手,。正當(dāng)?shù)臉I(yè)績競爭和不正當(dāng)?shù)淖璧K競爭之間的根本區(qū)別就在于行為人行為指向的不同：業(yè)績競爭是以自己的業(yè)績作為手段來促進(jìn)自己產(chǎn)品的銷售,，而阻礙競爭是通過阻礙競爭者的方式來促進(jìn)自己產(chǎn)品的銷售。經(jīng)營者的競爭行為如果是以阻礙其他競爭者為唯一或主要目的,，則毫無疑問構(gòu)成不正當(dāng)競爭,。德國2004年修改《反不正當(dāng)競爭法》，將司法實踐中依據(jù)一般條款發(fā)展而來的重要案例群法典化,，其中有關(guān)阻礙競爭的案例群轉(zhuǎn)化為《反不正當(dāng)競爭法》第4條第10項,，依據(jù)該項規(guī)定“有目的地阻礙競爭者的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭,?！彼^有目的地阻礙競爭者，是指根據(jù)個案中的具體情形,，經(jīng)營者實施的行為不是以促進(jìn)自己競爭的開展為指向,，而是以損害競爭者的競爭的開展為指向。

 

阻撓,、打壓競爭對手獲取競爭優(yōu)勢,。在有些干擾案件中，競爭者具有阻礙目的較為容易認(rèn)定,。如軟件抵制行為,，經(jīng)營者利用自己的軟件阻止其他競爭者軟件的安裝和運(yùn)行，或破壞他人的軟件,，對這種“人為設(shè)置的阻礙”,，法院會認(rèn)為“主觀惡意較為明顯”，從而認(rèn)定不正當(dāng)競爭成立,。司法實踐中如果干擾行為具有針對性也常常被法院認(rèn)定為違背誠實信用原則,，如360QQ保鏢案專門針對QQ軟件開發(fā)、360安全衛(wèi)士有選擇地僅針對百度網(wǎng)站搜索結(jié)果頁面進(jìn)行插標(biāo),。一般地說,，技術(shù)中立的產(chǎn)品不會針對某一個經(jīng)營者的產(chǎn)品進(jìn)行干擾，而會對所有同類產(chǎn)品一視同仁,。區(qū)別對待往往暗藏著阻礙目的,，干擾行為如果僅針對某一經(jīng)營者展開,，背后常常潛藏著打擊競爭者的意圖。因此,，法院以產(chǎn)品具有針對性作為認(rèn)定競爭行為不正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn),，實則是一種將主觀過錯客觀化的判斷方式，通過行為人的客觀表現(xiàn)來認(rèn)定主觀上是否具有阻礙目的,。

 

在有些案件中,，競爭者是否具有阻礙目的并不容易認(rèn)定，尤其是在原被告競爭關(guān)系比較遠(yuǎn)的情況下,。同業(yè)競爭者之間具有此消彼長的關(guān)系,，打擊競爭對手能夠直接為自己帶來競爭優(yōu)勢,，易于認(rèn)定阻礙目的,。而非同業(yè)競爭者在營業(yè)上并不具有替代關(guān)系，干擾其他經(jīng)營者并不能直接導(dǎo)致將他人的營業(yè)利益轉(zhuǎn)化為自己所有,，判斷是否具有阻礙目的較為困難,。例如以下案例：mysearch軟件修改百度網(wǎng)站搜索頁面，在原頁面上添加其他搜索引擎的的導(dǎo)航條,；奇虎公司在其網(wǎng)址導(dǎo)航網(wǎng)站的百度搜索框上修改百度向用戶提供的下拉提示詞,，引導(dǎo)用戶訪問自己經(jīng)營的影視、游戲等頁面,；獵豹瀏覽器向用戶提供“頁面廣告過濾”功能過濾優(yōu)酷網(wǎng)視頻廣告,，這些案件的原被告之間沒有直接的競爭關(guān)系，被告進(jìn)行干擾的主要目的也并非阻礙和打擊競爭對手,，而是為了提升自身產(chǎn)品的吸引力,，增加自身的競爭優(yōu)勢。這些案件中被告雖沒有明顯的阻礙競爭者的目的和企圖,，但因其行為損害了被干擾者的利益也會引發(fā)糾紛從而成為競爭法規(guī)制的對象,。在此類案件中，被告的主觀惡性往往表現(xiàn)得并不那么明顯,，消費者利益常被用于作正當(dāng)性抗辯,，如mysearch軟件的經(jīng)營者認(rèn)為其提供該軟件是為了方便互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行搜索，廣告過濾軟件的提供者也認(rèn)為過濾軟件有利于互聯(lián)網(wǎng)用戶,，因此此類案件的利益關(guān)系更加錯綜復(fù)雜,，認(rèn)定是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭需要更加謹(jǐn)慎的利益衡量。

 

（二）依利益衡量認(rèn)定不當(dāng)干擾

 

1,、利益關(guān)系及價值位序

 

對于沒有明顯阻礙目的的干擾行為,，因其主觀惡性不那么顯著，干擾行為是否正當(dāng)?shù)呐袛喔佑匈囉诶婧饬?。利益衡量本質(zhì)上是一種價值判斷,，在對案件所涉的各種利益進(jìn)行衡量的過程中,，首先應(yīng)明確要求承認(rèn)和保護(hù)的利益，在利益沖突的情況下,，應(yīng)確定調(diào)整利益的價值尺度,，決定對某種利益是否承認(rèn)或加以拒絕，并對得到承認(rèn)的利益主張確定保護(hù)的范圍和限度,。

 

在一個干擾案件中,，通常涉及的利益關(guān)系是經(jīng)營者的營業(yè)自由和競爭者的經(jīng)營成果利用自由。營業(yè)自由是經(jīng)營者的基本權(quán)利,。在市場競爭中,，經(jīng)營者有權(quán)根據(jù)自己的計劃和意愿從事各種經(jīng)營活動，排除他人的不當(dāng)干擾和阻礙,。而從另一方面說,，人類的進(jìn)步都是在前人創(chuàng)造的成果上不斷發(fā)展創(chuàng)新的結(jié)果，企業(yè)基于自身的需要對他人的經(jīng)營成果進(jìn)行利用和改造,，只要不屬于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍,，原則上屬于行為自由的領(lǐng)域。通常情況下,，這兩種自由并行不悖,，但當(dāng)經(jīng)營者利用他人的經(jīng)營成果導(dǎo)致干擾和阻礙了被利用者的營業(yè)自由時，兩種利益的沖突就發(fā)生了,，此時哪種利益需要讓步,，讓步到什么狀況，需要進(jìn)行價值分析,。

 

對于利益衡量所應(yīng)遵循的方法,，學(xué)者已多有論述。拉倫次認(rèn)為,，法益衡量的原則首先取決于依基本法的價值秩序,，也即在相互沖突的法益中，如果有一種法益較他種法益具有明顯的價值優(yōu)越性,，那么就應(yīng)該保護(hù)這種法益,。如果涉及位階相同的權(quán)利，無從作抽象的比較,，則法益衡量一方面取決于應(yīng)受保護(hù)的法益被影響的程度,，另一方面取決于某種須要讓步的利益的受害程度如何。盡管將各種價值排列位序本身是一個難題,，一般也認(rèn)為各種價值之間具有不可通約性,，并不存在一個抽象的價值位階和利益圖表，但不同利益之間的價值差異仍然是存在的，例如人的生命或人性尊嚴(yán)高于財產(chǎn)性的利益,，公共利益高于個人利益,。在個案之中進(jìn)行價值衡量，并不是簡單地將原被告雙方利益放在一起進(jìn)行比較,，而是要綜合衡量案件審理結(jié)果可能牽涉和影響的利益,，包括個人利益、群體利益乃至公共利益,，將這些利益歸入原告方或被告方一并進(jìn)行考慮,，也就是將原被告利益化約為這些利益的加總進(jìn)行比較和衡量。干擾案件的基本利益關(guān)系是,，原被告雙方的個人利益及其所代表的經(jīng)營者的群體利益,，這兩方利益在價值位序上基本相當(dāng)，并不存在一方利益須服從另一方利益的必要性,。但在某些情況下,，利益的天平可能會因為其他利益因素的加入而發(fā)生傾斜，進(jìn)而影響利益衡量的最終判斷,，例如殺毒軟件的阻止功能有助于維護(hù)用戶安全,，屏蔽互聯(lián)網(wǎng)廣告有助于提升用戶上網(wǎng)體驗,，在這些案件中,，公共利益、消費者利益強(qiáng)化了被告方的利益加總,，從而使干擾行為具有了正當(dāng)化的基礎(chǔ),。

 

因公共利益在價值位階上高于個體和群體利益，如果干擾行為具有公益目的,，可以成為正當(dāng)化的依據(jù),。當(dāng)然，何為公益,，需要進(jìn)一步澄清,。消費者利益不能等同于公共利益，有利于消費者的干擾行為并不必然合法化,，但消費者利益的加入強(qiáng)化了干擾方的利益加總,，從而產(chǎn)生對對方權(quán)益的進(jìn)一步限制。按照拉倫次的觀點,，在互相沖突的利益中,，即便某種利益必須讓步，也應(yīng)遵循最輕微侵害手段或盡可能微小限制原則,，不得逾越達(dá)此目的所必要的程度,，因此，即便干擾行為有一定的正當(dāng)性基礎(chǔ),，也應(yīng)遵循比例原則,，不得給對方造成過度的損害,。

 

2、基于“公益”目的的干擾行為正當(dāng)化

 

我國法院提出“非公益不干擾原則”,，反映出在干擾案件的利益衡量中,，法院對公共利益給予的價值尊重。但是何為“公益”,，仍是一個不確定概念,。通觀司法判例，被我國法院所認(rèn)可的“公益”主要是指網(wǎng)絡(luò)安全利益,，如殺毒軟件,、防火墻等安全軟件阻止其他軟件的行為被認(rèn)為符合公共利益。

 

按照學(xué)者的觀點,，公共利益涉及經(jīng)濟(jì)秩序和社會公德,，并且涉及深層的公平正義等法律理念?！吧鐣怖媸钦w的而不是局部的利益,，在內(nèi)容上是普遍的而不是特殊的利益?！备偁幏ㄖ械墓怖媾c秩序安定,、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、技術(shù)進(jìn)步密切相關(guān),，是一種普遍的發(fā)展利益,。公共利益應(yīng)當(dāng)從社會的整體福祉來考慮，局部利益,、群體利益均不是公共利益,，也不能僅以受益人數(shù)的多少來界定公共利益。消費者利益,，在干擾案件中主要體現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)用戶利益,，是否屬于公共利益不能一概而論。消費者利益如果與安定,、發(fā)展,、進(jìn)步等社會普遍價值相一致，則屬于公共利益,，如果不能上升到普遍價值層面,，則不能納入公共利益的范疇。如網(wǎng)絡(luò)用戶的安全利益具有秩序安定的普遍價值,，屬于公共利益,；而用戶享受不受廣告打擾的上網(wǎng)體驗則與安定、發(fā)展、進(jìn)步等普遍價值無關(guān),，不能劃入到公共利益范疇,。公益不可由經(jīng)營者任意界定，有的經(jīng)營者打著公益旗號,，以技術(shù)進(jìn)步,、消費者利益為借口任意干擾他人經(jīng)營模式，這都不可能為法律所肯定,。

 

3,、基于消費者選擇的干擾行為正當(dāng)化

 

消費者利益在反不正當(dāng)競爭法中具有獨立的價值。作為競爭行為作用的對象,，消費者是競爭結(jié)果和市場產(chǎn)品的最終承受者,，提升消費者福利是法律追求的最終目標(biāo)?；ヂ?lián)網(wǎng)競爭與傳統(tǒng)競爭不同,，在傳統(tǒng)競爭中，一種競爭行為在侵害其他競爭者權(quán)益的同時也損害消費者權(quán)益,，消費者利益通常不需要作單獨的考量,；而在互聯(lián)網(wǎng)競爭中，一種競爭行為雖侵害其他經(jīng)營者權(quán)益,，卻很可能有利于消費者,，消費者利益成為衡量競爭行為是否正當(dāng)?shù)闹匾剂恳蛩亍＠鐝V告屏蔽工具損害了發(fā)布廣告的網(wǎng)站的利益,，但對網(wǎng)絡(luò)用戶來說卻提供了更加流暢的上網(wǎng)體驗,，在判斷屏蔽工具是否合法的過程中，消費者利益應(yīng)作為重要的衡量因素被考慮,。

 

在百度訴奇虎案件中，法院除“非公益不干擾原則”之外,，還提出了一條“用戶選擇規(guī)則”,，作為不當(dāng)干擾的例外。法院認(rèn)為,，“在不損害他人合法權(quán)益前提下,，在網(wǎng)絡(luò)用戶自由選擇的情況下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)可以成為非實質(zhì)性侵權(quán)用途的工具用以修改他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù),?！贝藯l規(guī)則看似支持消費者可以自由選擇中立性修改工具，但在司法實踐中卻幾乎沒有適用空間,，原因在于該規(guī)則附加了“不損害他人合法權(quán)益”的前提條件,。例如在屏蔽廣告案件中，即便消費者選擇了技術(shù)中立的廣告屏蔽工具，但只要廣告本身是合法的,，屏蔽行為就會被認(rèn)為損害了他人合法權(quán)益,。而屏蔽惡意廣告的行為通過“公益”例外就可獲得違法豁免，并不需要另設(shè)“用戶選擇規(guī)則”,，因此該條規(guī)則實質(zhì)上是被架空的,。在惡意廣告之外，是否還有一定的空間允許消費者可以通過自由選擇屏蔽掉互聯(lián)網(wǎng)廣告,？這其中就涉及到消費者利益和經(jīng)營者利益發(fā)生沖突時的取舍,。我國法院對廣告屏蔽工具的嚴(yán)格態(tài)度反映了一種經(jīng)營者利益至上的保護(hù)觀念。

 

是否應(yīng)當(dāng)允許消費者的利益限制經(jīng)營者權(quán)益,？筆者認(rèn)為,，在當(dāng)今新的商業(yè)模式層出不窮，競爭手段日益翻新而法律又無法及時作出合法性評價情況下,，強(qiáng)化消費者利益保護(hù),，允許消費者利益限制經(jīng)營者權(quán)益，具有積極的意義：首先,，消費者行使選擇權(quán)可以制約經(jīng)營者濫用經(jīng)營自由,。并不是所有的經(jīng)營模式都值得保護(hù)。如免費加廣告雖然是正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式,，但有的網(wǎng)站為了盈利而損害用戶體驗,，頻率彈出廣告、增加廣告時長,，引起消費者反感,，屏蔽工具是一種反制手段，用以抵制不受歡迎的商業(yè)行為,。其次,，限制經(jīng)營者權(quán)利并不一定會給其帶來實質(zhì)性損害。賦予消費者選擇權(quán)并不代表所有的消費者都會選擇,，經(jīng)營者利益并不一定會因此遭致實質(zhì)損害,。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為廣告遮蔽器不構(gòu)成一般性市場阻礙的重要理由就是用戶并不一定會選擇屏蔽廣告，電視臺的生存沒有因此受到威脅,。再次,，允許消費者選擇能夠促進(jìn)競爭，迫使經(jīng)營者優(yōu)化經(jīng)營模式,。經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的受眾是消費者,，消費者有權(quán)決定接受和不接受某種產(chǎn)品。某些商業(yè)手段雖不違法但不受用戶歡迎,，法律可以選擇不予干預(yù),，而讓市場機(jī)制發(fā)揮作用,。在市場競爭的促進(jìn)下，經(jīng)營者可能轉(zhuǎn)而優(yōu)化經(jīng)營模式,。

 

對經(jīng)營者權(quán)益的限制也要遵循一定的限度,。在干擾案件中，修改（屏蔽）工具的提供者,、被修改（屏蔽）者,、消費者（網(wǎng)絡(luò)用戶）三方利益都要妥善考慮并平衡協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為,，應(yīng)以損害后果作為調(diào)節(jié)各方利益的平衡點,。在消費者選擇的情況下，非實質(zhì)性侵權(quán)用途的工具可以修改他人的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù),，但應(yīng)以不給被修改者造成實質(zhì)性損害為限,。在沖突的權(quán)利中進(jìn)行平衡的基本原則就是權(quán)利讓步的適度性。利益衡量中的最微小損害原則和比例原則均是適度性的體現(xiàn),。仍以廣告屏蔽為例,，屏蔽普通的網(wǎng)頁廣告和屏蔽視頻廣告可能導(dǎo)致的后果不同，因此不同情況之下對屏蔽工具的法律評價也有可能不同,。視頻網(wǎng)站的運(yùn)營需要花費大量成本,，主要用于采購制作內(nèi)容。網(wǎng)站將其中的絕大部分免費提供給用戶,，廣告收入是其核心盈利模式,。如果允許屏蔽視頻廣告，對視頻網(wǎng)站的生存是很大的沖擊,，造成的損害可能是實質(zhì)性的,，因此屏蔽視頻網(wǎng)站的廣告很可能涉及非法。而普通網(wǎng)頁廣告的屏蔽對網(wǎng)站經(jīng)營者來說不會產(chǎn)生這樣的影響,，如果損害后果不嚴(yán)重,，屏蔽工具并不一定會被判違法。

 

從德國和美國的廣告屏蔽案中,，我們可以印證此種觀點,。德國聯(lián)邦最高法院判定電視廣告屏蔽案并不構(gòu)成市場阻礙，主要理由就是電視臺的生存沒有因此受到威脅,。該案中，聯(lián)邦最高法院明確提出構(gòu)成非法阻礙的行為應(yīng)當(dāng)是“導(dǎo)致競爭者任憑自己的努力都無法將自己的業(yè)績在市場上合適地展示,?！泵绹?984年的索尼案中判決磁帶錄像機(jī)（VCR）跳過廣告的功能不構(gòu)成侵權(quán)。而當(dāng)數(shù)碼錄影機(jī)（DVR）出現(xiàn)后,，這種技術(shù)對于廣告跳過的效果更加明顯,，對于版權(quán)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)影響也更為顯著,，索尼案的判決結(jié)果就無法照搬到數(shù)碼錄影機(jī)的廣告跳過糾紛上了。雖然因數(shù)碼數(shù)碼錄影機(jī)的廣告跳過功能而引發(fā)的糾紛缺乏最終的法院判決結(jié)果,，但從ReplayTV最終同意放棄商業(yè)跳過功能來看,，該案并非不存在判定侵權(quán)的可能性。因此,，廣告屏蔽案中被屏蔽方受到損害的程度,，在很大程度上能夠影響侵權(quán)是否成立的判斷。德國《反不正當(dāng)競爭法》對于以一般條款認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為,，設(shè)定了“足以顯著地侵害競爭者,、消費者或其他市場參與者的利益”的條件，將侵害的顯著性作為認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件,，被稱為跨越輕微門檻條款（通稱輕微條款）,。輕微條款不僅作為對相關(guān)主體主張請求權(quán)的限制，也是行為不合法的構(gòu)成要件,，避免對僅造成輕微損害的不正當(dāng)行為提起不必要的訴訟,，這一要件可以為我們借鑒。

 

綜上,，我國司法實踐中的“用戶選擇規(guī)則”應(yīng)當(dāng)做相應(yīng)修改,，將“不損害他人合法權(quán)益”的前提條件修改為“不給他人帶來實質(zhì)性損害”，該規(guī)則可表述為：在網(wǎng)絡(luò)用戶自由選擇的情況下,，非實質(zhì)性侵權(quán)用途的工具可以修改他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù),，但以不給他人造成實質(zhì)性損害為限。

 

五,、結(jié)語

 

經(jīng)營者的經(jīng)營活動是否具有不受干擾的權(quán)利,？從競爭法的角度來看，所謂的“營業(yè)權(quán)”不過是一種法益,，法益被侵害的本身,，并不能引征出行為違法性。不正當(dāng)競爭的特征不是侵犯某種主觀權(quán),，而是違反了禁止經(jīng)營者從事違背誠實信用競爭行為的一般客觀規(guī)范,。商業(yè)模式等營業(yè)利益是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)不能一概而論，干擾行為是否正當(dāng)要結(jié)合行為人的主觀意圖,、行為的客觀表現(xiàn)以及行為所造成的損害結(jié)果綜合衡量,。

 

競爭行為的認(rèn)定是目的、手段,、后果綜合衡量的過程,。經(jīng)營者主觀上具有阻礙競爭者的意圖可直接認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭。缺乏阻礙意圖時,，需要結(jié)合經(jīng)營者,、競爭者,、消費者的利益進(jìn)行綜合衡量，只有已經(jīng)或可能造成顯著損害后果的干擾行為才能被認(rèn)定為不正當(dāng),，跨越輕微門檻的要求是平衡經(jīng)營者利益和公眾行為自由的調(diào)節(jié)器,。消費者利益在互聯(lián)網(wǎng)競爭中是認(rèn)定競爭行為是否正當(dāng)?shù)闹匾剂恳蛩亍．?dāng)一種競爭行為侵害其他經(jīng)營者權(quán)益,，但有利于消費者時,，消費者利益能夠形成對經(jīng)營者權(quán)益的限制。

 

我國法院在司法實踐中形成的“非公益不干擾原則”,，將經(jīng)營活動不受干擾的權(quán)利賦予經(jīng)營者,，遵循的是權(quán)利保護(hù)的路徑。由于司法實踐中將“公益”做嚴(yán)格解釋,，用戶選擇規(guī)則也在相當(dāng)程度上被架空,，導(dǎo)致經(jīng)營者權(quán)利擴(kuò)張，相較于德國和美國,，干擾行為在我國更易于被認(rèn)定為非法,。要完善司法規(guī)則，除強(qiáng)調(diào)因“公益”的干擾行為正當(dāng)性之外,，還應(yīng)賦予用戶選擇權(quán),，允許一定程度下基于用戶選擇的干擾行為正當(dāng)化。