【摘要】民法典合同編應(yīng)如何擴增典型合同牽涉到現(xiàn)行《合同法》分則內(nèi)容的功能評估、民法典合同編與其他法律在規(guī)范典型合同上的分工與配合,。依《合同法》規(guī)定的典型合同看,，民法典合同編應(yīng)在對技術(shù)合同做出分化調(diào)整,，并拓寬買賣,、租賃、承攬等三種典型合同的規(guī)范范圍的基礎(chǔ)上,，增設(shè)雇傭,、合伙、保證,、快遞等合同類型,。對于在當(dāng)今社會經(jīng)濟發(fā)展中具有重要意義的旅游、特許經(jīng)營等合同類型,，應(yīng)在融組織法,、行為法、管理法于一體的旅游法,、商業(yè)特許經(jīng)營法中予以修改完善,。

 

【中文關(guān)鍵詞】民法典合同編,；典型合同；技術(shù)合同,；買賣合同,；承攬合同,；租賃合同

 

合同法調(diào)整的合同有典型合同（有名合同）與非典型合同（無名合同）之分,。合同類型的此種劃分,，在大陸法系成文法國家具有舉足輕重的地位。[1]典型合同之所謂“典型”,，大致有兩層含義：一是可堪當(dāng)其他合同之模范（model）,，如關(guān)于買賣合同的法律規(guī)定可以作為其他有償合同的規(guī)范參照,，[2]關(guān)于有名合同的規(guī)定可以類推適用于無名合同；[3]二是其給付種類或合同類型在復(fù)雜多樣的交易形態(tài)上具有普遍性,、代表性,，如租賃合同之在約定期限內(nèi)持續(xù)使用收益他人之物的特征,、承攬合同之付出勞務(wù)完成一定工作成果的特征等。前者立足于規(guī)范,，后者立足于事實,。由于典型合同與非典型合同之區(qū)分主要是基于法律是否對合同之名稱及規(guī)則做出了規(guī)定,，故所謂“典型”與“非典型”主要是立足于規(guī)范層面而言,。

 

以分工與合作為基礎(chǔ)進行交易活動，是人類社會的基本特征,，交易行為從而成為人類最基本的生活,、生存方式或手段,。人類需求不僅紛繁復(fù)雜而且欲望永無止境,、追求從不停歇。因此,，不管是在遠(yuǎn)古社會還是在當(dāng)代社會,，法律皆無法把一切交易形式明確規(guī)定出來，只能擇其要者作為典型予以規(guī)范,。規(guī)范之目的在于,，一是補充當(dāng)事人的意思表示（任意性規(guī)范）,；二是強制或禁止當(dāng)事人做出某種意思表示或法律行為（強制性或禁止性規(guī)范）,。[1]而且,，由于人類的社會生活或交易形式（民事活動）總是受到政治秩序（主要是政治與經(jīng)濟體制）的強大影響,，所以即使是處于同一發(fā)展階段的國家或地區(qū),，其民法典確立的典型合同的類型也會明顯不同,。因而,，我們民法典應(yīng)如何在現(xiàn)行《合同法》的基礎(chǔ)上擴增典型合同，應(yīng)兼顧三種視角：一是經(jīng)濟全球化發(fā)展趨勢推動下的私法統(tǒng)一化,；二是我國特定政治經(jīng)濟體制對私法所可能造成的影響與約束,；三是我國合同法半個多世紀(jì)來的演化狀況及規(guī)律。除此之外,，必須注意的是,，一切非自發(fā)性的法制變革,，為能接近預(yù)期目的,，必須以充分了解、客觀評估現(xiàn)行法制的現(xiàn)狀作為起點,。思考我國民法典應(yīng)增加哪些典型合同時,，應(yīng)綜合考慮這些問題。

 

一,、《合同法》上典型合同的立法狀況

 

以法律載體之不同,，典型合同可劃分為《合同法》規(guī)定的合同與《合同法》之外其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同,。這種劃分不是基于一般法與特別法之思維展開的，而是更多地出于立法的便宜性,。例如,，將各類保險合同規(guī)定在《保險法》之中,，非常便于《保險法》的理解與適用,，而根本談不上會對《合同法》分則造成什么不良影響。將信托合同規(guī)定在《信托法》之中,、將旅游服務(wù)合同規(guī)定在《旅游法》之中等無不出于這樣的考慮,。但是，鑒于像《保險法》《信托法》《旅游法》之類的法律通常僅僅適用于特定交易領(lǐng)域,，比較而言,，《合同法》規(guī)定的各類有名合同更具有典型合同的特質(zhì),。因此，關(guān)于非典型合同有名化或典型化的法律方法,，應(yīng)注意《合同法》與其他法律,、行政法規(guī)的分工配合問題,，即應(yīng)考慮是通過《合同法》予以規(guī)范為妥，還是以單獨法律予以規(guī)范比較恰當(dāng),，不可將《合同法》當(dāng)作擴增典型合同類型的唯一法律途徑,。

 

《合同法》分則規(guī)定了15類合同。根據(jù)德國法學(xué)家梅迪庫斯教授關(guān)于有名合同類型的體系思考方法,，[5]我們可以把這些有名合同組合為如下幾類：

 

一是永久讓與的合同,，包括買賣合同（第九章）,、供用電、水,、氣,、熱力合同（第十章）,、贈與合同（第十一章）。根據(jù)學(xué)者們的看法,，《合同法》規(guī)定的買賣合同，原則上僅限于物的買賣,，不包括權(quán)利的買賣，[6]相比于德國,、日本及我國臺灣地區(qū)民法關(guān)于買賣合同的規(guī)定,，其規(guī)范對象相當(dāng)狹窄。這造成在《合同法》之外存在許多像建設(shè)用地使用權(quán)出讓,、轉(zhuǎn)讓之類的由其他法律,、行政法規(guī)規(guī)定的買賣。供用電,、水,、氣、熱力合同是持續(xù)地提供特種生活,、生產(chǎn)必需物質(zhì)的合同,，應(yīng)看作一種特別的買賣,。[7]

 

二是定期限交付的合同，包括借款合同（十二章）,、租賃合同（第十三章）、融資租賃合同（第十四章）等三類,。借款合同主要以以金融機構(gòu)為貸款人的有償、雙務(wù),、要式借款合同（信貸合同）為對象,，自然人之間的有償或者無償借款合同只是附帶地提及。由大陸法系各國或地區(qū)的債法立法例看,，借款合同屬于一種金錢消費借貸合同,，而金錢消費借貸只是消費借貸合同之一。消費借貸合同的規(guī)范事項極其廣泛,，除金錢之外,，柴米油鹽之類的生活消費品皆可作為消費借貸的標(biāo)的物,。從比較法上看,，《合同法》對消費借貸合同作了相當(dāng)狹隘的規(guī)定。而對無償使用他人之物的使用借貸合同（借用合同）根本未作任何規(guī)定,。

 

根據(jù)《合同法》212條的規(guī)定,，租賃合同的標(biāo)的物主要是作為可替代物的“有體物”,，不包括權(quán)利。關(guān)于權(quán)利的租賃,，如土地承包經(jīng)營權(quán),、建設(shè)用地使用權(quán)的租賃等,，屬于非典型合同,，應(yīng)類推適用《合同法》關(guān)于租賃的規(guī)定,。[8]融資租賃合同是一種特殊的商事租賃合同,。

 

三是勞務(wù)或者工作給付合同,，可劃分為兩大類別：其一是以承攬合同為統(tǒng)帥的包括建設(shè)上程合同,、運輸合同在內(nèi)的以提供工作成果為給付類型的合同；其二是只是提供勞務(wù)的合同,，保管,、倉儲、委托、行紀(jì)、居間等六類合同皆屬于此類。由第十六章（建設(shè)工程合同）中第287條所作“本章沒有規(guī)定的,，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定可明顯看出，建設(shè)工程合同只是承攬合同的一種特例,，反而言之,，關(guān)于承攬合同的規(guī)定對于建設(shè)工程工作的規(guī)定具有一般法律規(guī)定的地位。由《合同法》251條第2款對“承攬”所作非窮盡性列舉規(guī)定看,，承攬合同是一種適用范圍極其廣泛的合同類型,。[9]《合同法》第十七章規(guī)定的運輸合同，因為同樣以追求服務(wù)結(jié)果為對象（“將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點”），所以也應(yīng)看作承攬合同之一種,。[10]

 

關(guān)于其他幾種提供勞務(wù)的合同，倉儲合同（第二十章）是保管合同（第十九章）的一種特殊類別,，[11]即商事保管合同；行紀(jì)合同（第二十二章）是委托合同（第二十一章）的一種特別類別,，[12]雖然沒有設(shè)立可參照適用委托合同規(guī)定的規(guī)定，但居間合同（第二十三章）也可看作委托合同的一種特殊類別,。

 

除上述三類合同外,，《合同法》還與眾不同地規(guī)定了一類合同,，即技術(shù)合同，它是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的合同，具體包括技術(shù)開發(fā)合同（包括委托開發(fā)合同,、合作開發(fā)合同,、科技成果實施轉(zhuǎn)化合同等）,、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓,、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓,、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓,、專利實施許可合同等）,、技術(shù)咨詢合同,、技術(shù)服務(wù)合同等。顯而易見,，技術(shù)合同不是基于給付行為的獨特性而確立的一種合同類型,，而是根據(jù)交易領(lǐng)域之特殊性（與技術(shù)有關(guān)的交易）對與技術(shù)交易相關(guān)的合同（甚至涉及技術(shù)中介合同、技術(shù)培訓(xùn)合同[13]）做出的統(tǒng)括性規(guī)定,。從立法技術(shù)上講，技術(shù)合同一章所提及的各種合同,，是對各種技術(shù)交易形式予以事實描述的結(jié)果,，而不是依照給付的獨特性予以類型化處理的產(chǎn)物。所以,，誠如韓世遠(yuǎn)教授所言,，技術(shù)合同表面上是一獨立的合同類型，實質(zhì)上并非如此,，它們不過是委托、合伙,、買賣,、承攬、居間等合同的具體運用而已,。[14]

 

總體看來,，《合同法》規(guī)定的十五種典型合同顯現(xiàn)了如下特色：

 

第一,，以有償合同為規(guī)范對象,，純粹的無償合同僅有一種，即贈與合同,。買賣合同、供用電,、水,、氣、熱力合同,、租賃合同、融資租賃合同,、承攬合同、建設(shè)工程合同,、運輸合同、技術(shù)開發(fā)合同,、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,、技術(shù)咨詢合同,、技術(shù)服務(wù)合同、倉儲合同,、行紀(jì)合同、居間合同等是固有的,、純粹的雙務(wù),、有償合同；而借款合同,、保管合同、委托合同等雖不必然為有償合同,，但在規(guī)范立場上皆以有償為原則、無償為例外,。[15]因此，《合同法》在選取,、規(guī)定典型合同時，明顯以雙務(wù),、有償交易（交換合同）為案型,，由于在當(dāng)今工商業(yè)相當(dāng)發(fā)達的社會中有償交易大多數(shù)情況下是以商人為對象進行的,，而且,，像供用電、水,、氣,、熱力合同,、借款合同、融資租賃合同,、建設(shè)工程合同、運輸合同,、倉儲合同、行紀(jì)合同,、居間合同等交易純粹或主要以商事營業(yè)的方式開展，所以,，《合同法》關(guān)于典型合同的規(guī)定具有鮮明的“重商輕民”的“重商主義”傾向或特征。

 

第二,，在重商主義觀念指導(dǎo)下,，《合同法》未采納大陸法系國家普遍采納的以區(qū)分“有償與無償”的類型化思維方法區(qū)別規(guī)定轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的合同族群、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物使用權(quán)的合同族群,、提供勞務(wù)或工作成果的合同族群，而是以現(xiàn)實需要為指針（重要性思考）,，對一些在工商業(yè)發(fā)展上比較重要的合同類型按照轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)、轉(zhuǎn)移標(biāo)的物使用權(quán),、提供勞務(wù)或工作成果的債之標(biāo)的的區(qū)分進行具體規(guī)定。在大陸法系尤其是其中的德國民法法系,，民法典債編關(guān)于典型合同的規(guī)定，無不貫穿著以“有償與無償”之區(qū)分分門別類規(guī)定各典型合同類型的做法,。具體表現(xiàn)為：對于移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的合同族群,，有償合同為買賣、互易,，無償合同為贈與,；對于移轉(zhuǎn)標(biāo)的物使用權(quán)的合同族群，有償合同為租賃,，無償合同為借貸（包括使用借貸與消費借貸）,；對于提供勞務(wù)或工作成果的合同族群，有償合同為雇傭,、承攬,，無償合同為委托。由于主要立足現(xiàn)實需要性，而在立法技術(shù)方面著力不多,，所以《合同法》沒有接受大陸法系國家的借貸合同類型，而根據(jù)我國的現(xiàn)實需求以有償交易為模型對消費借款合同之中的借款合同做出了規(guī)定,，而沒有規(guī)定純粹無償?shù)氖褂媒杩詈贤Ａ硗?，《合同法》也沒有對勞務(wù)性合同之重要類型之一的雇傭合同做出明確規(guī)定,。

 

第三,，技術(shù)合同是對技術(shù)交易領(lǐng)域內(nèi)的合同類型的統(tǒng)稱,，是將交易市場或領(lǐng)域區(qū)分為技術(shù)領(lǐng)域與非技術(shù)領(lǐng)域的思維產(chǎn)物。在《合同法》規(guī)定的十五種典型合同中,，除技術(shù)合同之外的其他十四種合同類型均可看作傳統(tǒng)的不適用于技術(shù)領(lǐng)域的非技術(shù)合同,。這種類型區(qū)分只能說體現(xiàn)了對技術(shù)交易形式的高度重視。

 

二,、《合同法》分則的歷史成因

 

《合同法》分則為何會形成與眾不同的類型形態(tài)格局，由《合同法》自身無法獲得解釋或說明,，需要深入我國合同法發(fā)展史去尋找答案。現(xiàn)在由過去發(fā)展而來,，而未來則取決于現(xiàn)在。歷史既可以幫助我們破解當(dāng)下之謎,，又可能為我們提供根治現(xiàn)在問題的良方。

 

眾所周知,，《合同法》是為了終結(jié)《經(jīng)濟合同法》（1982）、《涉外經(jīng)濟合同法》（1985）,、《技術(shù)合同法》（1987）之三足鼎立的格局，確立統(tǒng)一的市場交易規(guī)則,，而制定出來的。[16]《合同法》因而又有統(tǒng)一合同法之別稱,。統(tǒng)一合同法的指導(dǎo)思想是，堅持從中國實際出發(fā),，借鑒國外的有益經(jīng)驗,，制定一部統(tǒng)一的、較為完備的合同法,，以保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。注意保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性,，以《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》為基礎(chǔ)，總結(jié)實踐經(jīng)驗,，加以補充完善。注重可操作性,，把近十年來行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，盡量吸收進來,，對需要增加的，盡可能做出具體規(guī)定,。[17]在三部合同法中，只有《經(jīng)濟合同法》與《技術(shù)合同法》規(guī)定了一些合同類型,，《涉外經(jīng)濟合同法》并沒有規(guī)定有名合同,。[18

 

《經(jīng)濟合同法》（自1982年7月1日起施行，1993年9月2日修正）主要規(guī)定了九類合同,，即購銷合同、建設(shè)工程承包合同,、加工承攬合同,、貨物運輸合同、供用電合同,、倉儲保管合同、財產(chǎn)租賃合同,、借款合同、財產(chǎn)保險合同等,。《技術(shù)合同法》（自1987年11月1日起施行）主要規(guī)定了技術(shù)開發(fā)合同（包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同）,、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,、技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同等四類合同,。

 

由全國12所院校分章起草并由梁慧星教授整理形成的合同法試擬稿（1995）規(guī)定了買賣、贈與,、租賃、融資租賃,、土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓,、企業(yè)經(jīng)營,、借貸、借用,、加工承攬、運送,、儲蓄,、結(jié)算、出版,、演出、委托,、居間,、行紀(jì),、保管、合伙,、雇傭、保證,、保險,、技術(shù)開發(fā)與技術(shù)服務(wù)以及技術(shù)、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓與使用許可合同等24種有名合同,。全國人大常委會法制工作委員會依據(jù)學(xué)者建議稿形成的合同法征求意見稿（1997）沒有接受試擬稿提出的土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓,、企業(yè)經(jīng)營,、結(jié)算、出版,、演出,、保證,、保險等7種有名合同,，同時對有名合同的規(guī)定作了如下調(diào)整：[19]一是增加電力,、自來水、熱力,、燃?xì)夂贤６菍⒃嚁M稿中屬于承攬合同之一種的建設(shè)工程承包合同,，以建設(shè)工程合同之名義獨立規(guī)定出來，理由是,，《經(jīng)濟合同法》《建筑法》等對建設(shè)工程合同作了專門規(guī)定,，而當(dāng)時建設(shè)工程合同問題較為突出,，在經(jīng)濟建設(shè)中地位較為重要,。三是將試擬稿規(guī)定的借貸合同修改為借款合同，理由是金錢之外的借貸已非常少見,。經(jīng)過上述調(diào)整后,，合同法征求意見稿最終規(guī)定了22種有名合同，即買賣合同,、電力,、自來水,、熱力,、燃?xì)夂贤?、承攬合同,、工程建設(shè)合同,、運輸合同,、租賃合同、融資租賃合同,、委托合同,、行紀(jì)合同,、居間合同、保管合同,、倉儲合同、儲蓄合同,、借款合同,、借用合同、技術(shù)開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同,、咨詢合同,、服務(wù)合同、旅游合同,、贈與合同、合伙合同,、雇傭合同等。

 

1998年8月20日形成的合同法草案根據(jù)各方面意見,，對分則的內(nèi)容作了如下調(diào)整：[20]

 

第一,，刪除征求意見稿規(guī)定的儲蓄,、借用,、咨詢、服務(wù),、旅游,、合伙、雇傭等7種合同,，主要考慮是：一是缺乏典型性,，如服務(wù)合同,，它在概念與調(diào)整范圍上與承攬合同難以區(qū)分，且條文簡單,、內(nèi)容尚不成熟,；二是社會經(jīng)濟意義相對較小，或者發(fā)生糾紛不多,，如主要適用于自然人之間的借用合同,；三是一些合同在我國現(xiàn)行法律中已作了規(guī)定或者正準(zhǔn)備考慮起草法律予以規(guī)定，如《合伙企業(yè)法》對合伙協(xié)議作了比較詳細(xì)的規(guī)定,，雇傭合同與勞動法中的勞動合同的界限不夠清楚,，且有關(guān)部門也正著手起草勞動合同法。

 

第二,，接受國家科委的建議,，保留技術(shù)合同，專設(shè)一章并仍然按照《技術(shù)合同法》的章節(jié)結(jié)構(gòu),，分節(jié)規(guī)定技術(shù)開發(fā),、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)咨詢和技術(shù)服務(wù)合同,。這造成“技術(shù)合同一章,，從內(nèi)容到文字基本上是1987年頒布的《中華人民共和國技術(shù)合同法》的規(guī)定”[21]

 

第三，按照財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,、財產(chǎn)許可使用,、提供勞務(wù)等邏輯順序重新排列了分則各章的順序,。

 

根據(jù)以上安排,，合同法草案確定了15種典型合同：買賣合同、供用電,、水,、氣、熱力合同,、贈與合同,、借款合同、租賃合同,、融資租賃合同,、承攬合同、建設(shè)工程合同,、運輸合同,、技術(shù)合同、保管合同,、倉儲合同,、委托合同,、行紀(jì)合同、居間合同等,。

 

1998年12月23日,，九屆全國人大常委會第六次會議對合同法草案進行第三次審議，全國人大法律委員會提出建議,，保留合同法草案分則中的15類合同,。1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《合同法》沒有改變合同法草案確定的15種典型合同類型，只是對個別有名合同的具體規(guī)定作了修改完善,。

 

因此,，統(tǒng)一合同法基本保留了《經(jīng)濟合同法》《技術(shù)合同法》及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的有名合同,，并有限借鑒聯(lián)合國貨物銷售及代理公約,、德國民法典、法國民法典,、日本民法典,、意大利民法典、我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定增加了幾類合同,?？傮w看來，《合同法》分則基本貫徹了總結(jié)吸收我國既有法律規(guī)定,、[22]借鑒國外有益立法經(jīng)驗的立法指導(dǎo)思想,，只不過，在借鑒國外法制上更多地考慮了我國的現(xiàn)實需求,，而對規(guī)范體系問題顧及不多,。

 

更為具體地講，供用電,、水,、氣、熱力合同主要是對《合同法》規(guī)定的供應(yīng)電力合同進行修改完善的結(jié)果,，贈與合同是借鑒德國民法典,、我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定確定下來的，租賃合同更多地吸收了我國《城市房地產(chǎn)管理法》與《經(jīng)濟合同法》的規(guī)定,，融資租賃合同是參酌聯(lián)合國《國際融資租賃公約》擬定的,，承攬合同是對《經(jīng)濟合同法》《加工承攬合同條例》進行修改補充的產(chǎn)物，建設(shè)工程合同是在《經(jīng)濟合同法》《建筑安裝工程承包合同條例》《建筑法》規(guī)定的基礎(chǔ)上確定的,，運輸合同是吸收《鐵路法》《海商法》《經(jīng)濟合同法》《民航航空法》及臺灣地區(qū)“民法”的結(jié)果,，技術(shù)合同完全沿用了《技術(shù)合同法》的規(guī)定，保管合同是參酌德國、法國,、日本,、我國臺灣地區(qū)、意大利等國家和地區(qū)民法典的規(guī)定確定的,，倉儲合同是以《經(jīng)濟合同法》為基礎(chǔ)并參考我國臺灣地區(qū)“民法”和意大利民法典規(guī)定的,，委托合同是混合繼受德國、法國,、意大利,、我國臺灣地區(qū)、日本民法典及聯(lián)合國《國際貨物代理公約》的結(jié)果,，行紀(jì)合同主要借鑒了我國臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定,，居間合同是吸收我國臺灣地區(qū)“民法”與德國民法典的產(chǎn)物。[23]

 

至于買賣合同,，合同法試擬稿,、征求意見稿、草案主要是以有體物為對象進行規(guī)定的,，尤其征求意見稿,，主要規(guī)定了貨物買賣、房屋買賣兩個買賣類型,。之所以這樣規(guī)定,，主要是因為我國權(quán)威學(xué)說認(rèn)為，買賣應(yīng)以有體物為標(biāo)的物,，關(guān)于權(quán)利或其他無體物的交易,，屬于專門形式的買賣，應(yīng)以特別規(guī)定為宜,。[24]

 

上述情況基本上說明了《合同法》分則為何僅僅規(guī)定及為何那樣規(guī)定買賣合同,、供用電、水,、氣,、熱力合同,、贈與合同,、借款合同、租賃合同,、融資租賃合同,、承攬合同、建設(shè)工程合同,、運輸合同,、技術(shù)合同、保管合同、倉儲合同,、委托合同,、行紀(jì)合同、居間合同等15種典型合同,。立足現(xiàn)狀,、滿足現(xiàn)實重要需求是《合同法》分則的基本立法指導(dǎo)思想，這是一種以問題為導(dǎo)向的務(wù)實立法思想,。在此思想支配下,，《合同法》在確定典型合同類型時幾乎沒有從規(guī)范體系的邏輯性出發(fā)，或者從給付類型的代表性著想,，抽象地思考《合同法》到底應(yīng)如何確定合同的類型,。由于我國改革開放政策實施以來的社會經(jīng)濟發(fā)展以及由此決定的市場交易完全是“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”進行的，所以,，為促進市場經(jīng)濟體制發(fā)展而專門制定的《合同法》不可能不帶有鮮明的重商主義色彩,。

 

今天，當(dāng)社會發(fā)展在全面深化改革政策推動下不再單純地以經(jīng)濟建設(shè)為目標(biāo),，當(dāng)科技創(chuàng)新被擺在國家發(fā)展全局的核心位置且創(chuàng)新被視為國家發(fā)展的首要理念,，當(dāng)電子商務(wù)已經(jīng)成為商業(yè)活動或交易的重要形式，當(dāng)人們的消費形式日趨多樣化且消費在國民經(jīng)濟發(fā)展中越來越居于主導(dǎo)地位時,，我們思考民法典合同編應(yīng)如何增擴典型合同類型的社會經(jīng)濟環(huán)境已與20年前考慮《合同法》應(yīng)確定哪些典型合同時幾乎完全不同,。“世易時移,，變法宜矣,。”立法思維應(yīng)順時而動,。

 

三,、民法典合同編擴增典型合同的思路與做法

 

民法典合同編應(yīng)增加哪些典型合同，不是僅僅考慮增加哪種合同的加法運算問題,，而是涉及對我國現(xiàn)有典型合同類型的體系性思考,。《合同法》只是從基本法的角度選取規(guī)定了15種典型合同,，另有一些典型合同散布于其他法律,、行政法規(guī)之中。當(dāng)我們借民法典編纂之機考慮《合同法》分則的再法典化時,，面對的主要問題是：一是《合同法》分則應(yīng)否借機整合其他法律,、行政法規(guī)規(guī)定的部分合同類型（全部整合根本不可能），尤其是那些有名乏實（有名稱但實體規(guī)范寥寥無幾）的合同,；二是如果打算將某一無名合同轉(zhuǎn)化為有名合同,，是應(yīng)將之納入民法典合同編予以規(guī)定,，還是以其他法律、行政法規(guī)使之歸入有名合同之列,；三是區(qū)分不同法律規(guī)定典型合同的依據(jù)何在,，《合同法》分則的典型合同族群到底應(yīng)增加哪些成員。這些問題不僅涉及法律政策的決斷,，而且牽涉與法律體系相關(guān)的立法模式或立法技術(shù)的選擇,。以下僅立足于民法典合同編如何在《合同法》分則基礎(chǔ)上增擴典型合同類型展開思考。

 

如前文所言,，典型合同的增擴所涉首要問題,，是如何評價現(xiàn)行《合同法》分則所列各種合同的各自功能及其整體效果，在此基礎(chǔ)上做出的增擴典型合同的決定才更具意義,。根據(jù)上文關(guān)于《合同法》分則之典型合同的簡要分析,，并參酌其他國家或地區(qū)民法典關(guān)于典型合同的立法發(fā)展，在考慮增擴《合同法》分則的典型合同時,，應(yīng)以擴充或增強現(xiàn)行《合同法》分則中那些最具普遍適用性或最具典型性的合同類型的規(guī)范功能為出發(fā)點,，然后，再考慮增加各種合同類型,。

 

（一）典型合同的再造

 

1．技術(shù)合同

 

技術(shù)合同是與技術(shù)開發(fā),、轉(zhuǎn)讓、咨詢,、服務(wù)等交易相關(guān)的各種合同的總稱,，不是指某一種合同，而是技術(shù)交易市場中的合同群體,。以對典型合同予以定性或區(qū)分的常規(guī)方法看,，技術(shù)合同名下的各種合同，雖然不乏特殊性,，但完全可歸入承攬,、委托、買賣,、合伙等合同類型中,。出于維護法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性的考慮,，《合同法》以廢除《技術(shù)合同法》為條件將《技術(shù)合同法》的內(nèi)容稍加修改后移入了《合同法》,。[25]《合同法》之所以規(guī)定技術(shù)合同是一時無法解決《技術(shù)合同法》之歷史包袱使然，并非從容思考后的科學(xué)立法選擇,。

 

民法典編纂旨在實現(xiàn)我國民商事法律的科學(xué)化,、體系化建構(gòu)，《合同法》分則應(yīng)秉持此種立法目標(biāo)修改完善其規(guī)定,。由于科技創(chuàng)新驅(qū)動被確定為國家發(fā)展戰(zhàn)略之一，且科技已明顯成為社會發(fā)展、經(jīng)濟繁榮的重要力量,，并滲透到生產(chǎn),、消費的各個方面，故而,，不應(yīng)以技術(shù)合同可歸人傳統(tǒng)合同類型之中為由,，而完全擯棄它，而應(yīng)充分考慮技術(shù)交易的特殊性,，[26]將《合同法》18條規(guī)定的各種技術(shù)合同分解到其他合同類型中,，并以特殊規(guī)則的立法技術(shù)予以明確體現(xiàn)。具體而言,，技術(shù)委托開發(fā)合同（第331-334條,、第337-339條、第341條,，共8條）與技術(shù)咨詢合同（第357-359條,、第363條，共4條）,，可納入承攬合同之類型,，以特殊規(guī)則的形式予以再構(gòu)造。技術(shù)開發(fā)合同中的合作開發(fā)合同（第335-338條,、第340條,，共5條），可作為合伙合同的特殊形態(tài)予以規(guī)定,。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同（第342-355條,，共14條）可移入買賣合同中予以特別構(gòu)造。技術(shù)服務(wù)合同（第361-363條,，共3條）可納入委托合同之中予以特別規(guī)定,。

 

以一般規(guī)則與特別規(guī)定的立法技術(shù)對技術(shù)合同予以分解規(guī)定的最大益處在于，對于缺乏明確規(guī)定的特殊技術(shù)交易問題,，可適用特定技術(shù)交易的一般規(guī)則,。

 

2．買賣合同

 

買賣是人類社會最基本、最普遍的交易形式,，在市場經(jīng)濟體制下尤其如此,。買賣合同是典型合同之中的典型形態(tài)。大陸法系各國或地區(qū)的債法無不把買賣列為各種典型合同之首,?！逗贤ā贩謩t同樣首先以最大篇幅（第135-174條）規(guī)定了買賣合同，并通過參照性法條的立法技術(shù)彰顯了買賣合同規(guī)定對一切有償合同的準(zhǔn)據(jù)法作用（第174條）,。然而,，規(guī)范地講,，對于“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定,；沒有規(guī)定的,，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定”的這項規(guī)定，其所言“有償合同”,，只能指以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)之歸屬為目的的有償交易,，可以參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定，其他移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán),、提供勞務(wù)的有償合同,，因合同類型完全不同，根本無法參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定,。

 

《合同法》基于我國20世紀(jì)90年代以前關(guān)于買賣的學(xué)說與立法狀況,，將買賣合同的標(biāo)的物嚴(yán)格限制在有體物的范圍內(nèi)，這種做法是否合適,，當(dāng)時曾引發(fā)討論,。21世紀(jì)以來，隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展,，國民持有的財產(chǎn)形態(tài)已發(fā)生顯著變化,，除了傳統(tǒng)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)之外,，股權(quán),、基金、債權(quán),、知識產(chǎn)權(quán)等也成為財富的組成部分,，并成為重要交易對象。另外,，在土地公有制之下,，建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包權(quán)經(jīng)營權(quán)及宅基地使用權(quán)是我國特有的在功能上類似于土地私有制下土地所有權(quán)的重要財產(chǎn)形態(tài),，同樣是重要交易對象,。尤其是建設(shè)用地使用權(quán)的出讓與轉(zhuǎn)讓是極其典型的財產(chǎn)交易形態(tài)，與此相關(guān)的法律糾紛也層出不窮,，最高人民法院為此特別制定了司法解釋,。[27]

 

因此，民法典應(yīng)當(dāng)拓寬買賣合同的適用范圍,，使之成為規(guī)范一切移轉(zhuǎn)財產(chǎn)（包括有體物與無體物）處分權(quán)或所有權(quán)的規(guī)范依據(jù),。基本做法為：一是在買賣合同部分設(shè)立獨立的節(jié),，分別對建設(shè)用地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同,、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同做出規(guī)定,；二是吸收《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第45條的規(guī)定，在買賣合同部分明確規(guī)定,，法律或者行政法規(guī)對債權(quán)轉(zhuǎn)讓,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利處分合同有規(guī)定的,，依照其規(guī)定,；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定,，同時廢除現(xiàn)行《合同法》174條關(guān)于其他有償合同參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定的規(guī)定,。

 

3．租賃合同

 

租賃合同是移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)合同族群中最具典型性的合同，在不對借貸合同（借用合同）做出明確規(guī)定,，且僅對消費借貸合同中的借款合同做出規(guī)定的情形下,，租賃合同事實上成為移轉(zhuǎn)財產(chǎn)使用權(quán)合同族群中的典型代表。因此,，從規(guī)范體系上看,，租賃合同有重點規(guī)范的必要性。另外,，由于作為重要財產(chǎn)的土地不能直接予以交易,，所以，土地使用權(quán)出租在我國具有重要意義,，如《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)的出租,、承包等。因此,，應(yīng)將現(xiàn)行租賃合同的標(biāo)的物（《合同法》212條）由有體物擴充到權(quán)利,。在立法技術(shù)上可這樣規(guī)定，即在《合同法》212條增設(shè)一款規(guī)定,，法律或者行政法規(guī)對權(quán)利租賃有規(guī)定的,，適用其規(guī)定；沒有規(guī)定的,，可參照本章的有關(guān)規(guī)定,。

 

隨著城市化的快速發(fā)展，城市人口的劇增必將促使城市住房日益緊張,，由此必然產(chǎn)生房屋租賃的普遍化,，城市房屋買賣價格的居高不下，更會加劇此種現(xiàn)象,。如何保護房屋承租人的居住利益,，會日益成為房屋租賃交易中的重要問題?！逗贤ā贩謩t有必要吸收《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]11號）的相關(guān)規(guī)定,，為房屋租賃設(shè)立特別規(guī)則,。

 

4．承攬合同

 

在提供勞務(wù)的合同族群中，施以勞務(wù)完成一定工作成果的承攬合同是一重要支脈,，其規(guī)范范圍相當(dāng)廣,。承攬之結(jié)果可為物之制造、物之運輸?shù)扔行蔚慕Y(jié)果,，或為建筑之設(shè)計,、疾病之治療等無形的結(jié)果。其結(jié)果有無財產(chǎn)價值,，在所不問,。[28]德國民法典及我國臺灣地區(qū)“民法”在規(guī)范承攬合同時主要以有形的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)為對象，[29]由其第251條第2款所作“承攬包括加＿1:,、定作,、修理、復(fù)制,、測試,、檢驗等工作”的規(guī)定看，《合同法》規(guī)定的承攬合同也主要以有形動產(chǎn)為事實形態(tài),。只不過,，《合同法》將承攬合同中的特殊形態(tài)—建設(shè)工程合同與運輸合同—作為兩種特殊情形同時獨立規(guī)定出來。相比于德國,、日本等國立法,，已明顯更具先進性。

 

更值得一提的是,，為推動科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,，促進科學(xué)技術(shù)為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，我國在20年前制定的《技術(shù)合同法》對技術(shù)領(lǐng)域的承攬合同,，即技術(shù)委托開發(fā)合同與技術(shù)咨詢合同,，做出了特別規(guī)定，這更是應(yīng)和了當(dāng)今日趨倚重科技進步的社會發(fā)展趨勢,，不經(jīng)意沖上典型合同最新發(fā)展的潮頭,。民法典合同編應(yīng)通過對技術(shù)委托開發(fā)合同、技術(shù)咨詢合同予以體系性整合,，拓展或明確承攬合同規(guī)定在技術(shù)開發(fā),、咨詢上的規(guī)范功能，以此使古老的承攬合同在現(xiàn)代科技高度發(fā)達社會煥發(fā)更大活力,。

 

（二）典型合同的新增

 

除以“舊瓶裝新酒”方式拓展既有典型合同的規(guī)范范圍,，使《合同法》分則更具現(xiàn)實包容性之外，民法典合同編應(yīng)適應(yīng)我國當(dāng)下社會發(fā)展的新態(tài)勢，增設(shè)個別典型合同類型,。新增典型合同至少應(yīng)考慮三方面的因素：一是在類型形態(tài)上雖具有普遍適用性,，但應(yīng)考慮列入合同編與以其他法律、行政法規(guī)予以規(guī)定,，哪種方式更為恰當(dāng)（體系性思考）,；二是能夠彌補現(xiàn)行典型合同在類型形態(tài)的欠缺或不足，豐富合同編典型合同的類型形態(tài)（體系性思考）,；三是在社會經(jīng)濟發(fā)展中具有重大意義（重要性思考）,。

 

1．雇傭合同

 

應(yīng)增加規(guī)定雇傭合同。有償勞務(wù)合同有三個基本類型,，即雇傭,、承攬與委任（托）,，其他勞務(wù)提供類合同,，或基本上是上述三者的特殊形態(tài)，或兼收并蓄兩個基本合同類型的類型特征,。這三類合同的類型區(qū)分在德國,、我國臺灣地區(qū)等一直是判例、學(xué)說研討的主題,。[30]1995,1997年的合同法試擬稿與征求意見稿曾將雇傭合同規(guī)定為一種典型合同,，但1998年的合同法草案以雇傭合同的內(nèi)容已被正著手制定的勞動合同法所規(guī)范而將其刪除。自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》事實上對其使用范圍作了嚴(yán)格限制：只有社會組織或基金會（用人單位）與勞務(wù)提供者（勞動者）之間發(fā)生的勞務(wù)與報酬的交易,，才適用《勞動合同法》[31],，非社會組織或者基金會與勞動者之間發(fā)生的勞動糾紛，被排除在《勞動合同法》之外,。不談《勞動合同法》的此種限制性規(guī)定是否合理,，但就其適用范圍看，顯然將自然人之間發(fā)生的勞務(wù)與報酬的大量交易,，淪為無名合同的地位,。以此而言，過去擯棄雇傭合同的理由完全是虛幻的,、假想的,。就我國當(dāng)下及今后的社會發(fā)展?fàn)顩r看，隨著生活的日益富足（2020年全面建成小康社會）,，國民的生活欲望與追求越來越復(fù)雜多樣,，為滿足人們的各種消費需求，服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的社會分工越來越向精細(xì)化發(fā)展,，勞務(wù)形態(tài)因此千姿百態(tài),，典型勞務(wù)類合同的典型意義已非昔日可比。

 

雇傭合同純粹以供給勞務(wù)本身為目的，相比于承攬,、委托合同,，更具有普遍適用性，[32]屬勞務(wù)類典型合同中的典型,。[33]德國民法典,、瑞士債法典與我國臺灣地區(qū)“民法”無不將雇傭合同立于勞務(wù)提供類合同之首予以規(guī)定。盡管《合同法》未規(guī)定雇傭合同,，但《侵權(quán)責(zé)任法》35條以“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系”的措辭確立了雇主侵權(quán)責(zé)任,，間接承認(rèn)了雇傭合同關(guān)系。民法典合同編應(yīng)順應(yīng)時勢將雇傭合同增加為一種典型合同,，并賦予其相對于《勞動合同法》的一般規(guī)則地位,。

 

2．合伙合同

 

合伙合同是關(guān)于團體合同的最基本類型，在大陸法系各國或地區(qū)民法典中屬于不可或缺的典型合同之一,?！睹穹ㄍ▌t》第二章第五節(jié)及第三章第四節(jié)立足于民事主體之視角對“個人合伙”與企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營（合伙經(jīng)營）作了簡單規(guī)定,。制定統(tǒng)一合同法時,，合同法試擬稿、征求意見稿皆規(guī)定了合伙合同,，但合同法草案以《合伙企業(yè)法》對合伙組織體及合伙協(xié)議都作了比較詳細(xì)的規(guī)定為由刪除了合伙合同類型,。

 

合伙是以經(jīng)營共同事業(yè)為目的的合同類型，其事業(yè)為公益的或為營利的,，或以交誼娛樂為目的,，只要不違背公序良俗均無不可；另外,，其事業(yè)不管是繼續(xù)的,、臨時的，還是單個事業(yè),、綜合事業(yè),，以及以單一行為為目的的偶然合伙，均可,。[34]合伙合同從而成為一切民事主體合作經(jīng)營事業(yè)的典型交易形態(tài),。《合伙企業(yè)法》旨在規(guī)范以合同協(xié)議為基礎(chǔ)成立的企業(yè),，屬于典型的商事主體法,，在適用范圍上受到嚴(yán)格限制。各個民事主體之間為經(jīng)營持續(xù)的或臨時的共同事業(yè)而未成立企業(yè)的合伙,，則被排除在《合伙企業(yè)法》之外,。而這種合伙在社會中的意義或價值并非微不足道。考慮到民法總則將《民法通則》的個人合伙與非個人合伙（聯(lián)營）予以廢棄的客觀現(xiàn)實,，民法典合同編有必要增設(shè)合伙合同類型,，確立合伙合同的基本規(guī)則。為不造成與《合伙企業(yè)法》之間的重復(fù)規(guī)定,，對于與《合伙企業(yè)法》相同或相似的規(guī)定,，可采取參照性規(guī)定的立法技術(shù)予以簡化處理。

 

3．保證合同

 

合同法試擬稿曾將保證合同規(guī)定為一種典型合同,，合同法征求意見稿認(rèn)為《擔(dān)保法》對保證合同已作具體規(guī)定,，未接受試擬稿的建議。保證合同是大陸法系國家或地區(qū)的民法典規(guī)定的典型合同之一,，《擔(dān)保法》是我國特殊的“兩步走”民法典編纂策略的產(chǎn)物,，一旦決定編纂體系完備的民法典，《擔(dān)保法》中的保證合同自然應(yīng)被移到其應(yīng)有的位置—合同法之中,。

 

4．快遞合同

 

電子商務(wù)業(yè)的迅猛發(fā)展使服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)快遞業(yè)快速發(fā)展起來,，并使其成為推動流通方式轉(zhuǎn)型、促進消費升級的現(xiàn)代化先導(dǎo)性產(chǎn)業(yè),，對電子商務(wù)的發(fā)展發(fā)揮了重要支撐作用,。為促進快遞業(yè)的健康發(fā)展，國務(wù)院專門發(fā)布了《關(guān)于促進快遞業(yè)發(fā)展的若干意見》（國發(fā)[2015]61號）,。依民法看，快遞行為是快遞企業(yè)向消費者提供快速服務(wù),、消費者支付費用的合同,。快遞合同是快速服務(wù)的基本形式,，是快遞業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ),。從合同類型特性上看，快遞是集運輸,、承攬,、保管等合同類型于一體的合同形態(tài)?？爝f企業(yè)多以格式條款的形式與消費者訂立合同,，如何保護消費者權(quán)益是快遞糾紛的突出問題?！多]政法》從組織法（快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營者）與管理法（如快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度）的角度對“快遞業(yè)務(wù)”作了專章規(guī)定（第六章）,，《電子商務(wù)法（草案）》也從管理法的角度對快遞物流服務(wù)提供者作了一些規(guī)定，關(guān)于快遞合同的規(guī)定,，尚付闕如,。民法典合同編可將快遞服務(wù)規(guī)定為一種典型合同。關(guān)于快遞業(yè)務(wù)經(jīng)營管理方面的立法完善，可依循《郵政法》的現(xiàn)有立法體例,。

 

5．旅游合同

 

《合同法》制定之初,，學(xué)者們曾建議把旅游合同規(guī)定為一種典型合同，合同法草案最后把它刪除了,。從其他國家或地區(qū)的法制變遷看,，德國于1979年在民法典中增加規(guī)定旅游合同（第651a651j條）,1994年11月1日以后，又根據(jù)歐盟指令,，新增一些規(guī)定,；日本在1971年制訂《旅游業(yè)法》，對旅游合同進行了必要規(guī)范,；臺灣地區(qū)“民法”債編各論于2000年增訂第八節(jié)之一,，對旅游合同作了特別規(guī)定（第514-1條至第514-12條）。在我國,，隨著人們生活的富足,、精神追求的增強，旅游業(yè)逐漸繁盛起來,，旅游合同糾紛由此增多,。為此，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2010]13號）確立了一些處理旅游合同糾紛的裁判規(guī)則,。2013年4月25日,，我們頒布《旅游法》（自2013年10月1日起施行），對旅游服務(wù)合同作了較為詳細(xì)的規(guī)定（第57-75條）,，由此確立了類似于日本的由特別法規(guī)定旅游合同的立法例,。民法典合同編不宜再增設(shè)規(guī)定旅游合同，旅游合同規(guī)定的立法完善應(yīng)通過《旅游法》去完成,。

 

6．特許經(jīng)營合同

 

特許經(jīng)營作為一種經(jīng)銷商品或者服務(wù)的獨特模式,，近些年來在我國獲得了長足發(fā)展。特許經(jīng)營得以運作的主要法律手段是特許經(jīng)營合同,。我國對特許經(jīng)營業(yè)的規(guī)范與管理,，也主要通過合同法上的任意性規(guī)定與強制性規(guī)范而展開。特許經(jīng)營合同的類型特征是,，特許人在約定期間內(nèi)允許多個被許可人持續(xù)使用其統(tǒng)一化的經(jīng)營資源或模式,，并向被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持,、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù),。它是集傳統(tǒng)合同類型中的租賃、承攬等類型特性于一體的合同類型,，有單獨規(guī)定的必要,。鑒于自2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》已對特許經(jīng)營合同的主要內(nèi)容作了規(guī)定,，民法典合同編不宜再將特許經(jīng)營規(guī)定為典型合同之一。建議在《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》的基礎(chǔ)上制定《商業(yè)特許經(jīng)營法》,，以單獨一章對特許經(jīng)營合同做出較為詳細(xì)的規(guī)定,。

 

結(jié)語

 

合同法是民法中最具活力、最易變遷的部分,。一些久富盛名的經(jīng)典民法典之債法雖飽經(jīng)滄桑而不改舊時的容顏,，但其活力或功能實質(zhì)上已嚴(yán)重老化甚至于衰竭。就其典型合同而言,，在立法上予以增刪,，或者以其他法律予以適時更新，在各個國家或地區(qū)皆接連發(fā)生,?！逗贤ā分湫秃贤饕撎ビ谟媱澖?jīng)濟體制下制定的《經(jīng)濟合同法》?！督?jīng)濟合同法》及其他法律,、行政法規(guī)規(guī)定的合同，具有嚴(yán)重的歷史局限性,。我國當(dāng)今社會發(fā)展?fàn)顩r及趨勢相比于二十年前已全面升級,，在科技創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略下接近全面建成小康社會，并穩(wěn)步向發(fā)達國家行列邁進,。合同法之典型合同的再法典化應(yīng)適應(yīng)這種社會經(jīng)濟發(fā)展的新態(tài)勢,，認(rèn)真考慮典型合同類型的增擴問題。該問題不是增加幾類有名合同那么簡單,，而是牽涉到現(xiàn)行《合同法》分則內(nèi)容的功能評估,、民法典合同編與其他法律在規(guī)定典型合同上的分工與配合。依現(xiàn)行《合同法》分則規(guī)定看,，民法典合同編應(yīng)在對技術(shù)合同做出分化調(diào)整、拓寬買賣,、租賃,、承攬等三種典型合同的規(guī)范范圍的基礎(chǔ)上，增設(shè)雇傭,、合伙,、保證、快遞等合同類型,。對于在當(dāng)今社會中發(fā)揮重要社會經(jīng)濟意義的旅游,、特許經(jīng)營等合同類型，應(yīng)在融組織法,、行為法,、管理法于一體的旅游法,、商業(yè)特許經(jīng)營法（目前為《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》）中予以規(guī)定。

 

【注釋】*中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編審,、研究員,、法學(xué)博士。

 

[1]參見陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內(nèi)容與消滅》,，法律出版社2004年版,，第112頁。

[2]《合同法》第174條規(guī)定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的,，依照其規(guī)定,；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定,?！?/p>

[3]《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定,，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定,。”

[4]參見王澤鑒：《債法原理》,，北京大學(xué)出版社2009年版,，第85頁。

[5]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》,，法律出版社2007年版,。

[6]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，高等教育出版社2010年版,，第385頁,；魏振瀛主編：《民法》（第五版），北京大學(xué)出版社,、高等教育出版社2013年版,，第486頁；吳漢東,、陳小君主編：《民法學(xué)》,，法律出版社2013年版，第554頁,。

[7]參見前注[6],，魏振瀛書，第493頁,；前注[6],，吳漢東、陳小君書,，第554頁,。韓世遠(yuǎn)教授將其解釋為一種“準(zhǔn)買賣合同”,。參見前注[6]，韓世遠(yuǎn)書,，第419頁,。

[8]參見前注[6],韓世遠(yuǎn)書，第445頁,。

[9]對于承攬合同的標(biāo)的物,，鄭玉波先生認(rèn)為，除不得有背公序良俗外,，法律上無特別限制,，其結(jié)果為有形的、無形的,，有財產(chǎn)價格的,、無財產(chǎn)價格的，均無不可,。但不作為則不得為承攬之標(biāo)的,。參見鄭玉波：《民法債編各論》（上冊），自版,，1985年第10版,，第347頁。

[10]參見前注[5],，迪特爾·梅迪庫斯書,，第329頁；前注[6],，韓世遠(yuǎn)書,，第509頁。但是,，也有著述認(rèn)為,，運輸合同不同于承攬合同，運輸合同的旅客,、托運人所需要的并非承運人的物化的工作成果,，而是其運輸行為。參見前注[6],，魏振瀛書，第526頁,。

[11]《合同法》第395條規(guī)定,，倉儲合同一章沒有規(guī)定的，適用保管合同的有關(guān)規(guī)定,。

[12]《合同法》第423條規(guī)定,，行紀(jì)合同一章沒有規(guī)定的,，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。

[13]《合同法》第364條規(guī)定：“法律,、行政法規(guī)對技術(shù)中介合同,、技術(shù)培訓(xùn)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定,?！?/p>

[14]參見前注[6]，韓世遠(yuǎn)書,，第519頁,。

[15]有學(xué)者認(rèn)為，保管合同原則上為無償合同（參見前注[6],，韓世遠(yuǎn)書,，第541頁；前注[6],，吳漢東,、陳小君書，第601頁）,。該觀點并不符合《合同法》的規(guī)定,。根據(jù)《合同法》第366條的規(guī)定，寄存人應(yīng)當(dāng)按照約定向保管人支付保管費（一般規(guī)則）,，只是,，當(dāng)當(dāng)事人對保管費沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的,，保管是無償?shù)模ㄌ貏e規(guī)定）,。《合同法》第374條也是按照有償為原則,、無效為例外的立場規(guī)定保管人的損害賠償責(zé)任的。

[16]參見梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》,，載《中國法學(xué)》1995年第3期,，第11頁；顧昂然：《中華人民共和國合同法講話》,，法律出版社999年版,，第1～4頁。

[17]參見顧昂然（全國人民代表大會常務(wù)委員會法制上作委員會主任）：《關(guān)于〈中華人民共和國合同法（草案）〉的說明》,，1999年3月9日在第九屆全國人民代表大會第二次會議上,。

[18]《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》（法（經(jīng)）發(fā)[1987]第27號）提到了國際貨物買賣合同、銀行貸款或者擔(dān)保合同,、保險合同,、加工承攬合同,、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同,、科技咨詢或設(shè)計合同,、勞務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同,、代理合同,、不動產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同,、動產(chǎn)租賃合同,、倉儲保管合同等合同類型。

[19]參見楊明侖：《從合同法試擬稿到征求意見稿〈中華人民共和國合同法（征求意見稿）〉介紹》,，載全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》,，法律出版社2000年版，第109～111頁,。

[20]參見杜濤：《從合同法征求意見稿到合同法草案—〈中華人民共和國合同法（草案）〉介紹》,，載前注

[19]全國人大常委會法制工作委員會民法室書,第166～167頁。

[21]參見王勝明：《從合同法草案到審議通過〈中華人民共和國合同法〉介紹》,，載前注[19],全國人大常委會法制工作委員會民法室書,，第233頁。

[22]“合同法草案的分則對現(xiàn)行三部合同法規(guī)定的購銷,、供用電,、借款、租賃,、承攬,、建設(shè)工程、運輸,、倉儲保管,、技術(shù)等合同，都予以保留,，并進一步作了補充規(guī)定,。”前注[17],，顧昂然所做會議報告,。

[23]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國合同法〉與國內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對照》，法律出版社1999年版,。

[24]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《（中華人民共和國合同法〉立法資料選》,，法律出版社1999年版；王家福、謝懷栻等：《合同法》,，中國社會科學(xué)出版社1986年版，第198頁,。

[25]《合同法》制定過程,，技術(shù)合同是爭議較大問題之一，爭議之焦點不是如何規(guī)定技術(shù)合同,，而是是否在規(guī)定技術(shù)合同之時廢除《技術(shù)合同法》,。參見前注[21]，王勝明文,，第233～234頁,。

[26]臺灣地區(qū)學(xué)者陳自強教授認(rèn)為，“縱認(rèn)為精神產(chǎn)物亦得為承攬契約所謂的工作,，但此形態(tài)的承攬,，有其特殊的問題”。參見前注[1],，陳自強書,，第176頁。

[27]參見《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]5號）,。

[28]參見史尚寬：《債法各論》,，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第319頁,。

[29]日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為：“在現(xiàn)行法律中,，無論在哪個國家，承攬都包括有形的工作和無形的「作,，但承攬本身是以修理他人所有物或為他人加工物品為標(biāo)的的,，以無形的工作為標(biāo)的的承攬據(jù)推測是后來發(fā)展而來的?！比~門我妻榮：《債權(quán)各論》（中卷二）,，周江洪譯,中國法制出版社2008年版，第66～67頁,。德國民法制定當(dāng)時,，系以手工業(yè)者對物的生產(chǎn)、加工與改造為承攬規(guī)范的主要對象,，工作若為無體的精神產(chǎn)物,，適用承攬的規(guī)定，是否能得到有意義的結(jié)果,，在制定當(dāng)時,，曾有廣泛而詳細(xì)的討論。參見前注[1]，陳自強書,，第176頁,。

[30]參見前注[1],陳自強書，第169頁,。

[31]參見《勞動合同法》第2條與《勞動合同法實施條例》第3條的規(guī)定,。

[32]德國民法典第611條第2款規(guī)定，“雇傭合同的標(biāo)的可以是任何種類的勞務(wù)”,。

[33]參見林誠二：《民法債編各論》（中）,，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第2～3頁,。

[34]參見前注[28],，史尚寬書，第688頁,。