隨著社會經(jīng)濟水平和人民生活質(zhì)量的普遍提升,，老齡化群體逐步增多,，老年人犯罪也成為司法實踐中一個逐步受到關(guān)注的問題。刑法第49條第2款規(guī)定,，審判的時候已滿75周歲的人,，不適用死刑,，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。在實踐中如何理解和適用該條,，筆者認(rèn)為有以下幾點需要注意,。

應(yīng)當(dāng)以不適用死刑為基本原則

對已滿75周歲的老年人不適用死刑是當(dāng)前世界各國的普遍做法，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑罰逐步走向?qū)捑彽内厔?。同時,，也是我國“德主刑輔”“明德慎刑”等傳統(tǒng)法律思想的體現(xiàn)。早在西周時期《周禮》就規(guī)定了“三赦”之法,，對于“幼弱”“老耄”“愚蠢”這三類特殊犯罪群體均可以赦免其罪,。其后,，《唐律疏議》及《大明律·名例律》中也記載“九十以上,、七歲以下，雖有死罪,，不加刑,。”1911年頒布的《大清新刑律》第63條明確規(guī)定對于滿80歲的犯罪人,，不得適用死刑或者無期徒刑,。對于特定犯罪人群不適用死刑，其實也是我國目前貫徹少殺,、慎殺的重要舉措之一,。

從犯罪主體的角度來看，對老年人從輕,、減輕處罰是考慮到老年人這一犯罪主體本身的特質(zhì),。因為老年人隨著年齡的增大，其辨認(rèn),、控制能力會減弱,，人身危險性、社會危害性和再犯可能性也會隨之降低,。所以說,，對已滿75周歲的老年人不適用死刑在一定程度上體現(xiàn)了對犯罪主體的社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性之間考量的一致性。因此,，在一般情況下,，年齡是這類特殊群體是否適用死刑的唯一標(biāo)尺,，只要被告人在審判時年滿75周歲，只要不屬于“犯罪手段特別殘忍”的情形均不得適用死刑,，包括死刑緩期執(zhí)行,。

適用死刑僅限于“以特別殘忍手段致人死亡”一種情形

目前，對于如何界定“以特別殘忍手段”致人死亡,，主要有兩種意見：第一種意見認(rèn)為,，“手段特別殘忍”程度應(yīng)采用“相當(dāng)性”比照的標(biāo)準(zhǔn)。即參考全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國刑法釋義》中“以特別殘忍手段致人死亡指犯罪手段令人發(fā)指,，如以肢解,、殘酷折磨等特別殘忍的手段致被害人死亡”的定義。也就是說犯罪手段殘忍程度應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于“肢解”級別的殘酷程度,；第二種意見認(rèn)為,，“手段特別殘忍”是指那些“嚴(yán)重違反人道、嚴(yán)重傷害正常人類感情,、嚴(yán)重踐踏人性尊嚴(yán)”的行為,。“手段特別殘忍”不是強調(diào)對法益侵害的嚴(yán)重程度或后果,，而是側(cè)重于對善良風(fēng)尚和倫理觀念的違反,，手段殘忍未必會造成更大的危害后果，但能足以反映出相比于一般殺人手段更加反倫理的特征,。兩者比較而言,，第二種意見強調(diào)的是抽象層面的價值判斷，更加依賴司法人員的主觀價值判斷,，但在實踐中隨意性也相對較大,。第一種意見采用類比認(rèn)定的方法，在實踐中更具有操作性,，但是簡單類比的方法具有一定的局限性，并不能涵蓋現(xiàn)實中形形色色的案件情況,，可能會導(dǎo)致適用范圍相對狹窄,。

筆者認(rèn)為,，理解“手段特別殘忍”可以從以下三個層面理解：其一,，“特別殘忍”應(yīng)當(dāng)僅限于“犯罪手段”，其時間區(qū)間包括犯罪預(yù)備,、犯罪實行兩個階段,，嚴(yán)格意義上不應(yīng)當(dāng)包括犯罪行為實施完畢后的行為，如被害人已經(jīng)死亡后,，犯罪人實施的焚燒,、分尸等行為,。

其二，“特別殘忍”的考量因素應(yīng)當(dāng)著重考慮犯罪手段的“非常規(guī)性”,，具體可以分為以下情況：1,、打擊部位，除了致人死亡的部位是否還包括其他部位,；2,、暴力程度，是否造成他人除致死之外的其他傷害,，如全身燒傷,、腦漿爆裂等；3,、傷害持續(xù)時間，這涉及到被害人的感受,。該傷害行為是否具有一定的虐待,、侮辱等特征，是否存在故意延長傷害時間或者故意增加被害人的痛苦程度,，給被害人造成極大心理恐懼和精神傷害,；4、犯罪人使用的工具,。因為犯罪工具的使用既可以體現(xiàn)出犯罪人的主觀惡性,，也能成為犯罪手段是否殘忍的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，如犯罪工具是臨時尋找還是專門準(zhǔn)備以及犯罪工具本身的危害性,、殺傷力等因素；5,、特殊犯罪手段給被害人造成的心理創(chuàng)傷等,。

其三,，犯罪對象情況以及犯罪人與被害人之間的力量對比情況。由于不同的犯罪對象對于犯罪行為的承受能力,、感知程度存在一定的差異，因此,，同一犯罪行為對不同的犯罪對象實施,，其犯罪效果也不盡相同,。例如,，嬰幼兒、老年人等群體承受傷害的能力相對較弱,，在認(rèn)定犯罪手段是否殘忍時,，應(yīng)適當(dāng)予以考慮。

另外,，考慮到“手段特別殘忍”本身具有的價值判斷屬性,，在界定犯罪手段殘忍性時還可以適當(dāng)參考案件造成的社會影響,、產(chǎn)生的社會評價等因素綜合判斷,。

符合“手段特別殘忍”例外條款的也應(yīng)慎重適用死刑立即執(zhí)行

死刑根據(jù)其執(zhí)行方式的不同,，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行兩種。刑法第17條規(guī)定“已滿75周歲的人故意犯罪的,，可以從輕或者減輕處罰,；過失犯罪的,，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰,?！边@體現(xiàn)了我國對已滿75周歲的老年人適用刑罰盡可能從寬的基本原則。因此,，在具體案件中,，當(dāng)根據(jù)相關(guān)判斷要素認(rèn)定被告人的犯罪行為確實屬于“手段特別殘忍”應(yīng)當(dāng)適用死刑時,，仍應(yīng)進一步考察案件是否存在從輕量刑情節(jié),，如自首,、立功等法定從輕情節(jié)，或者民間矛盾引發(fā),、被害人有過錯,、民事賠償?shù)茸枚◤妮p處罰情節(jié),。如以上情節(jié)均不存在，也要考慮被告人的主觀惡性,、人身危險性等因素酌情從輕處罰。

綜上,，筆者認(rèn)為,，對已滿75周歲的老年人適用死刑應(yīng)當(dāng)遵循“階梯化”標(biāo)準(zhǔn),。第一層,，適用刑法第49條的規(guī)定，對已滿75周歲的老年人原則上不適用死刑,。第二層,，被告人確屬“手段特別殘忍”應(yīng)當(dāng)適用死刑的情況下,，要考察是否可以適用刑法第17條的規(guī)定，看其是否具備法定,、酌定從輕處罰情節(jié)以及符合我國嚴(yán)格控制和慎重適用死刑的有關(guān)政策，是否可以對被告人適用死刑緩期二年執(zhí)行,。如果符合以上情形之一，一般情況下,，不應(yīng)對被告人適用死刑立即執(zhí)行,。第三層,，經(jīng)審查,，被告人犯罪行為確屬“手段特別殘忍”,，既不能適用刑法第17條之從輕情節(jié),，也不符合我國寬嚴(yán)相濟有關(guān)刑事政策可以從輕處罰的,，才可以考慮適用死刑立即執(zhí)行,。