隨著社會經(jīng)濟(jì)水平和人民生活質(zhì)量的普遍提升,，老齡化群體逐步增多,，老年人犯罪也成為司法實(shí)踐中一個(gè)逐步受到關(guān)注的問題。刑法第49條第2款規(guī)定,，審判的時(shí)候已滿75周歲的人,，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外,。在實(shí)踐中如何理解和適用該條,，筆者認(rèn)為有以下幾點(diǎn)需要注意。

應(yīng)當(dāng)以不適用死刑為基本原則

對已滿75周歲的老年人不適用死刑是當(dāng)前世界各國的普遍做法,，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑罰逐步走向?qū)捑彽内厔?。同時(shí)，也是我國“德主刑輔”“明德慎刑”等傳統(tǒng)法律思想的體現(xiàn),。早在西周時(shí)期《周禮》就規(guī)定了“三赦”之法,，對于“幼弱”“老耄”“愚蠢”這三類特殊犯罪群體均可以赦免其罪,。其后,，《唐律疏議》及《大明律·名例律》中也記載“九十以上、七歲以下,，雖有死罪,，不加刑?！?911年頒布的《大清新刑律》第63條明確規(guī)定對于滿80歲的犯罪人,，不得適用死刑或者無期徒刑。對于特定犯罪人群不適用死刑,，其實(shí)也是我國目前貫徹少殺,、慎殺的重要舉措之一。

從犯罪主體的角度來看,，對老年人從輕,、減輕處罰是考慮到老年人這一犯罪主體本身的特質(zhì)。因?yàn)槔夏耆穗S著年齡的增大,，其辨認(rèn),、控制能力會減弱，人身危險(xiǎn)性,、社會危害性和再犯可能性也會隨之降低,。所以說，對已滿75周歲的老年人不適用死刑在一定程度上體現(xiàn)了對犯罪主體的社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性之間考量的一致性,。因此,，在一般情況下，年齡是這類特殊群體是否適用死刑的唯一標(biāo)尺，只要被告人在審判時(shí)年滿75周歲,，只要不屬于“犯罪手段特別殘忍”的情形均不得適用死刑,，包括死刑緩期執(zhí)行。

適用死刑僅限于“以特別殘忍手段致人死亡”一種情形

目前,，對于如何界定“以特別殘忍手段”致人死亡,，主要有兩種意見：第一種意見認(rèn)為，“手段特別殘忍”程度應(yīng)采用“相當(dāng)性”比照的標(biāo)準(zhǔn),。即參考全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編寫的《中華人民共和國刑法釋義》中“以特別殘忍手段致人死亡指犯罪手段令人發(fā)指,，如以肢解、殘酷折磨等特別殘忍的手段致被害人死亡”的定義,。也就是說犯罪手段殘忍程度應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于“肢解”級別的殘酷程度,；第二種意見認(rèn)為，“手段特別殘忍”是指那些“嚴(yán)重違反人道,、嚴(yán)重傷害正常人類感情,、嚴(yán)重踐踏人性尊嚴(yán)”的行為?！笆侄翁貏e殘忍”不是強(qiáng)調(diào)對法益侵害的嚴(yán)重程度或后果,，而是側(cè)重于對善良風(fēng)尚和倫理觀念的違反，手段殘忍未必會造成更大的危害后果,，但能足以反映出相比于一般殺人手段更加反倫理的特征,。兩者比較而言，第二種意見強(qiáng)調(diào)的是抽象層面的價(jià)值判斷,，更加依賴司法人員的主觀價(jià)值判斷,，但在實(shí)踐中隨意性也相對較大。第一種意見采用類比認(rèn)定的方法,，在實(shí)踐中更具有操作性,，但是簡單類比的方法具有一定的局限性，并不能涵蓋現(xiàn)實(shí)中形形色色的案件情況,，可能會導(dǎo)致適用范圍相對狹窄,。

筆者認(rèn)為，理解“手段特別殘忍”可以從以下三個(gè)層面理解：其一,，“特別殘忍”應(yīng)當(dāng)僅限于“犯罪手段”,，其時(shí)間區(qū)間包括犯罪預(yù)備、犯罪實(shí)行兩個(gè)階段,，嚴(yán)格意義上不應(yīng)當(dāng)包括犯罪行為實(shí)施完畢后的行為,，如被害人已經(jīng)死亡后，犯罪人實(shí)施的焚燒,、分尸等行為,。

其二,，“特別殘忍”的考量因素應(yīng)當(dāng)著重考慮犯罪手段的“非常規(guī)性”，具體可以分為以下情況：1,、打擊部位，除了致人死亡的部位是否還包括其他部位,；2,、暴力程度，是否造成他人除致死之外的其他傷害,，如全身燒傷,、腦漿爆裂等；3,、傷害持續(xù)時(shí)間,，這涉及到被害人的感受。該傷害行為是否具有一定的虐待,、侮辱等特征,，是否存在故意延長傷害時(shí)間或者故意增加被害人的痛苦程度，給被害人造成極大心理恐懼和精神傷害,；4,、犯罪人使用的工具。因?yàn)榉缸锕ぞ叩氖褂眉瓤梢泽w現(xiàn)出犯罪人的主觀惡性,，也能成為犯罪手段是否殘忍的主要判斷標(biāo)準(zhǔn),，如犯罪工具是臨時(shí)尋找還是專門準(zhǔn)備以及犯罪工具本身的危害性、殺傷力等因素,；5,、特殊犯罪手段給被害人造成的心理創(chuàng)傷等。

其三,，犯罪對象情況以及犯罪人與被害人之間的力量對比情況,。由于不同的犯罪對象對于犯罪行為的承受能力、感知程度存在一定的差異,，因此,，同一犯罪行為對不同的犯罪對象實(shí)施，其犯罪效果也不盡相同,。例如,，嬰幼兒、老年人等群體承受傷害的能力相對較弱,，在認(rèn)定犯罪手段是否殘忍時(shí),，應(yīng)適當(dāng)予以考慮。

另外,，考慮到“手段特別殘忍”本身具有的價(jià)值判斷屬性,，在界定犯罪手段殘忍性時(shí)還可以適當(dāng)參考案件造成的社會影響,、產(chǎn)生的社會評價(jià)等因素綜合判斷。

符合“手段特別殘忍”例外條款的也應(yīng)慎重適用死刑立即執(zhí)行

死刑根據(jù)其執(zhí)行方式的不同,，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行兩種,。刑法第17條規(guī)定“已滿75周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰,；過失犯罪的,，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！边@體現(xiàn)了我國對已滿75周歲的老年人適用刑罰盡可能從寬的基本原則,。因此，在具體案件中,，當(dāng)根據(jù)相關(guān)判斷要素認(rèn)定被告人的犯罪行為確實(shí)屬于“手段特別殘忍”應(yīng)當(dāng)適用死刑時(shí),，仍應(yīng)進(jìn)一步考察案件是否存在從輕量刑情節(jié)，如自首,、立功等法定從輕情節(jié),，或者民間矛盾引發(fā)、被害人有過錯(cuò),、民事賠償?shù)茸枚◤妮p處罰情節(jié),。如以上情節(jié)均不存在，也要考慮被告人的主觀惡性,、人身危險(xiǎn)性等因素酌情從輕處罰,。

綜上，筆者認(rèn)為,，對已滿75周歲的老年人適用死刑應(yīng)當(dāng)遵循“階梯化”標(biāo)準(zhǔn),。第一層，適用刑法第49條的規(guī)定,，對已滿75周歲的老年人原則上不適用死刑,。第二層，被告人確屬“手段特別殘忍”應(yīng)當(dāng)適用死刑的情況下,，要考察是否可以適用刑法第17條的規(guī)定,，看其是否具備法定、酌定從輕處罰情節(jié)以及符合我國嚴(yán)格控制和慎重適用死刑的有關(guān)政策,，是否可以對被告人適用死刑緩期二年執(zhí)行,。如果符合以上情形之一，一般情況下,，不應(yīng)對被告人適用死刑立即執(zhí)行,。第三層，經(jīng)審查,，被告人犯罪行為確屬“手段特別殘忍”,，既不能適用刑法第17條之從輕情節(jié),，也不符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)有關(guān)刑事政策可以從輕處罰的，才可以考慮適用死刑立即執(zhí)行,。