近年來,，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為一種新型犯罪“異軍突起”,，其犯罪手段、方法有別于傳統(tǒng)犯罪,，在法律適用上面臨諸多困境,，對傳統(tǒng)刑法理論也提出新的挑戰(zhàn)。

關(guān)于正犯與共犯的理論反思

犯罪集團(tuán)是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的基本形態(tài),，一般按照騙術(shù)分組,，如快遞業(yè)務(wù)組、“政法”業(yè)務(wù)組等,。各組人員是對本組的犯罪數(shù)額承擔(dān)責(zé)任還是對整個犯罪集團(tuán)承擔(dān)責(zé)任,，這涉及到共同犯罪的基本理論問題。

1,、“部分實行全部責(zé)任”原理,。“部分實行全部責(zé)任”是正犯的歸責(zé)原理,，在共同正犯的場合,，各正犯的行為在客觀上相互利用、相互補(bǔ)充,，使自己的行為與其他人的行為一體導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生,。因此，即使只分擔(dān)了一部分實行行為的正犯者,，也要對全部結(jié)果承擔(dān)正犯的責(zé)任,。該原理適用的前提是分清正犯和共犯。我國刑法理論按照共同犯罪人的地位和作用分為主犯,、從犯,，并沒有從正犯和共犯的角度來區(qū)分。這種弊端在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中得以體現(xiàn),。

按照“部分實行全部責(zé)任”的要求,，只要是正犯，就應(yīng)當(dāng)對共同犯罪的全部后果負(fù)責(zé),。最高人民法院,、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）規(guī)定,，“多人共同實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙,，犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任,?！鲜鲆?guī)定的參與期間,，從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算,?！睆闹謱嵤┰p騙行為開始起算，就是強(qiáng)調(diào)正犯,；對團(tuán)伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任,，就是強(qiáng)調(diào)“部分實行全部責(zé)任”。但是,，《意見》根據(jù)刑法第26條的精神,，還規(guī)定“對犯罪集團(tuán)首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織,、指揮的全部犯罪處罰”,。如果把該規(guī)定理解為分組負(fù)責(zé)，顯然是不公平的,。因為普通共同犯罪參與人“應(yīng)對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任”,，而作為更為嚴(yán)重的集團(tuán)犯罪卻只是分組負(fù)責(zé)。因此,，筆者認(rèn)為,，該規(guī)定的“參與的或者組織、指揮的全部犯罪”應(yīng)當(dāng)理解為整個犯罪集團(tuán)的全部犯罪,，分組只是分工不同,，各組之間相互作用形成一個整體，只要能夠認(rèn)定為正犯,，就應(yīng)當(dāng)按照“部分實行全部責(zé)任”的要求對整個犯罪集團(tuán)的全部犯罪行為負(fù)責(zé),。可見,，如何認(rèn)定正犯是問題的關(guān)鍵。

2,、正犯與共犯的區(qū)分,。正犯又叫實行犯，直接支配構(gòu)成要件的實現(xiàn),，是共同犯罪的核心人物,；對正犯的行為進(jìn)行加功的是共犯，是共同犯罪的邊緣人物,。狹義的共犯包括教唆犯和幫助犯,。

正犯和共犯在具體案件中如何區(qū)分？傳統(tǒng)刑法理論上有主觀說和客觀說,。這些學(xué)說對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件而言均存在弊端,。筆者認(rèn)為可以引入目前德國通行的支配理論,。按照支配理論，正犯是具體犯罪事實的核心角色,，犯罪過程的關(guān)鍵人物,，決定性地支配犯罪過程的人；共犯是配角,，不能支配整個犯罪過程,，是通過要求而引發(fā)正犯的構(gòu)成要件行為（教唆犯），或者通過提供幫助對其作出貢獻(xiàn)（幫助犯）,。正犯的成立條件,，一是客觀上有共同實行的行為（行為的分擔(dān)），對實現(xiàn)構(gòu)成要件具有支配作用,。二是主觀上有共同的行為意思（意思聯(lián)絡(luò)）,。

需要特別說明的是共謀共同正犯，其是指二人以上共謀實行犯罪,，但只有一部分人基于共同的意思實行了犯罪,，沒有直接實行犯罪的共謀人構(gòu)成共同正犯。這主要是為了解決有組織犯罪,、集團(tuán)性犯罪中處于幕后策劃,、指揮的人員責(zé)任歸屬問題，他們雖沒有親自參與犯罪的實行,，但仍處于整個犯罪活動的支配地位,，具有正犯性。但也不能隨意將參與預(yù)謀的人都定為共謀共同正犯,，因為共謀共同正犯不僅要參與共謀,，更要在共同犯罪中起到支配作用。沒有起到支配作用的共謀者不能按照“部分實行全部責(zé)任”原理進(jìn)行歸責(zé),。

共犯處罰根據(jù)論反思

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中的取款人,、提供技術(shù)服務(wù)的人員責(zé)任如何認(rèn)定？這涉及到共犯處罰根據(jù)理論,，理論上有責(zé)任共犯論,、違法共犯論和因果共犯論。其中因果共犯論是目前德國,、日本刑法通行的主張,，以因果論為基礎(chǔ)，與法益侵害或危險的結(jié)果相關(guān)聯(lián)來理解共犯的處罰根據(jù),，共犯只對與自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任,。

運用因果共犯論原理，可以有效地解決電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的歸責(zé)問題：（1）教唆犯的教唆行為和幫助犯的幫助行為都必須在實行犯罪之前,，否則不成立共同犯罪,。取款人如果在事先有通謀,，就構(gòu)成詐騙罪的幫助犯；如果事先沒有通謀,，屬于犯罪既遂之后掩飾,、隱瞞犯罪所得。錢款進(jìn)入行為人控制的賬戶,，詐騙行為就既遂,，至于銀行凍結(jié)止付則是通過法定程序恢復(fù)合法狀態(tài)，屬于追贓挽損,。那種將取款視為詐騙罪實行行為一部分的觀點不可取,。因此，取款人在詐騙犯罪既遂之前加入并提供幫助的,，按照因果共犯論,，構(gòu)成詐騙罪的共犯，只對其幫助行為具有因果性的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任,，即其承擔(dān)的數(shù)額是取款的數(shù)額,，而非集團(tuán)的全部犯罪數(shù)額，這與正犯不同,。（2）提供技術(shù)支持人,，只要明知對方可能實施詐騙犯罪，而提供技術(shù)支持,，不管被幫助者是否知道（不知道的情況下是片面幫助犯）,，都起到了物理上的幫助作用，具有因果性,，而應(yīng)當(dāng)作為幫助犯處罰,，其犯罪數(shù)額只能是其提供技術(shù)支持所獲得的數(shù)額。

罪數(shù)理論的反思

關(guān)于罪數(shù)問題,，《意見》規(guī)定了三種情況：（1）在實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中,，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序,，符合刑法第288條規(guī)定的,，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責(zé)任。同時構(gòu)成詐騙罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰,。（2）使用非法獲取的公民個人信息,，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為,，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法予以并罰,。（3）冒充國家機(jī)關(guān)工作人員實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,，同時構(gòu)成詐騙罪和招搖撞騙罪的,，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。以上三種情況,，有的數(shù)罪并罰,，有的從一重罪處罰。我國傳統(tǒng)刑法關(guān)于罪數(shù)理論的混亂在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中得到典型體現(xiàn),。

1,、關(guān)于想象競合與牽連犯的關(guān)系。想象競合犯與牽連犯的本質(zhì)區(qū)別在于行為個數(shù),，想象競合是一行為觸犯數(shù)罪名,；而牽連犯是數(shù)行為觸犯數(shù)罪名，只不過數(shù)行為之間存在牽連關(guān)系,。問題在于如何確定行為個數(shù),？理論上有主要部分重合說和一部重復(fù)說、著手一體說等,。主流觀點是主要部分重合說,。《意見》中的第一種情況,，非法使用“偽基站”“黑廣播”發(fā)送詐騙信息與詐騙罪的欺騙行為具有高度的重合性,，屬于一行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于想象競合犯從一重處,。第二種情況竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息,，使用非法獲取的公民個人信息實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，這里的獲取信息的行為與利用信息實施詐騙的行為之間是相互獨立的,，非法獲取公民個人信息成立獨立的犯罪,，不具有重合性，屬于數(shù)行為,，顯然不可能成立想象競合犯,。

2、牽連犯與數(shù)罪并罰,。牽連犯是存在手段與目的,、原因與結(jié)果關(guān)系的數(shù)個行為觸犯不同罪名的情況。牽連犯的核心在于牽連關(guān)系的認(rèn)定,，由于實踐中濫用牽連犯現(xiàn)象突出,，呼吁廢除牽連犯概念的呼聲較高。筆者認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制牽連犯的認(rèn)定,。（1）主觀方面之限制——最終目的的同一性。牽連犯的手段行為與目的行為,、原因行為與結(jié)果行為必須存在最終目的的同一性,，這種具有同一性的最終目的就是牽連意圖,，是統(tǒng)攝牽連犯中數(shù)行為的主觀“紐帶”。（2）客觀方面之限制——存在前后相繼的近似結(jié)合犯的直接關(guān)聯(lián)性,。我國刑法中并不存在結(jié)合犯,，但是國外關(guān)于結(jié)合犯的理論可以為牽連關(guān)系的限制提供借鑒。結(jié)合犯中的數(shù)行為原本可以獨立構(gòu)成犯罪,，但是由于該數(shù)行為間存在密切關(guān)系,，容易同時發(fā)生，刑法才將其結(jié)合起來規(guī)定成一罪的,。例如日本刑法規(guī)定搶劫過程中殺人的,，不成立搶劫罪和殺人罪，僅成立搶劫殺人罪,。我國刑法視其為牽連犯,，即成立搶劫罪一罪并從重處罰，這也得到相關(guān)司法解釋的認(rèn)可,。結(jié)合《意見》中的第二種情況,，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息后，再使用非法獲取的公民個人信息,，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪,，如前所述，屬于數(shù)行為,，兩個行為之間并不存在類似結(jié)合犯的牽連關(guān)系,，因此，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰,。

3,、想象競合與法條競合的關(guān)系。詐騙罪與招搖撞騙罪之間是法條競合還是想象競合,？我國傳統(tǒng)刑法通說認(rèn)為二者之間是法條競合的關(guān)系,。但是由于詐騙罪刑罰設(shè)置更重，如果認(rèn)為是法條競合,，適用特殊法條,，會導(dǎo)致冒充國家工作人員詐騙比普通詐騙反而處罰更輕。

筆者認(rèn)為,，關(guān)于想象競合與法條競合的區(qū)分,，可以從形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)兩方面進(jìn)行區(qū)分。（1）形式標(biāo)準(zhǔn),。從形式上看,，法條競合不取決于案件事實，而是法條之間本來就存在包容和交叉關(guān)系，而想象競合取決于案件事實,，是因為案件事實中的行為觸犯兩個不同的法條。比如,，詐騙罪與合同詐騙罪兩個法條之間就存在競合關(guān)系,。但是詐騙罪與招搖撞騙罪之間，如果冒充國家工作人員騙色就不會觸犯詐騙罪條款,，只有在冒充國家工作人員騙財時才可能觸犯詐騙罪,，這種競合取決于案件事實，就不屬于法條競合,。（2）實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),。法條競合只有一個法益侵害事實，而想象競合則有多個法益侵害事實,，換言之,，法條競合用其中一個法條就可以全面評價其違法性；而想象競合侵害多個法益,，一個法條不足全面評價其違法性,。因此，冒充國家工作人員進(jìn)行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙,，不僅侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán),，還侵害了國家工作人員的信譽(yù)，用其中任何一個法條都不能全面評價其違法性,，所以,，該行為屬于想象競合，從一重罪處罰,。