我國目前正處于社會大轉(zhuǎn)型時期——從原來計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì),、從傳統(tǒng)法制轉(zhuǎn)向現(xiàn)代法治、從萬能政府轉(zhuǎn)向簡政放權(quán),、從追求GDP轉(zhuǎn)向環(huán)保型可持續(xù)發(fā)展,、從封閉轉(zhuǎn)向開放。而全面推進(jìn)法治即是社會轉(zhuǎn)型的重要特征,，也是社會轉(zhuǎn)型的基本作業(yè),。全面推進(jìn)法治并非僅僅是實體法規(guī)范的建構(gòu)和實施，相比較而言,，現(xiàn)代法治的建構(gòu)和推進(jìn)在現(xiàn)階段更重要的是程序法的建構(gòu)和推進(jìn),。程序法的建構(gòu)和有效實施是與傳統(tǒng)法制的主要區(qū)別之一。[1]沒有發(fā)展和完善的民事訴訟法,，不能有效地實施民事訴訟法就談不上現(xiàn)代程序法治,，也談不上法治的發(fā)展和建設(shè),，廣義的民事訴訟法是現(xiàn)代法治程序規(guī)范中最為重要的組成部分之一,。不言而喻,，民事訴訟法的發(fā)展和完善必須依賴于民事訴訟法學(xué)的發(fā)展,，從民事訴訟法學(xué)中汲取理論營養(yǎng),。民事訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)為民事訴訟法的建構(gòu),、完善和有效實施提供理論營養(yǎng),，這是民事訴訟法學(xué)的基本任務(wù)和目的,。

在不同的時期,，民事訴訟法學(xué)的任務(wù)或重點(diǎn)又有不同,。從國外的情形來看，日本在明治維新前后民事訴訟法學(xué)研究的任務(wù)就是如何移植,，如何正確地理解被移植制度的法理依據(jù),，以便正確按照該制度的法理予以實施。第二次世界大戰(zhàn)日本戰(zhàn)敗,，日本社會進(jìn)入社會變革和轉(zhuǎn)型時期,，政治、經(jīng)濟(jì),、文化,、觀念等方面發(fā)生了巨大的變化，法律構(gòu)架發(fā)生轉(zhuǎn)型,，法學(xué)研究的任務(wù)也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)移,。

其中,，民事訴訟法學(xué)的任務(wù)也轉(zhuǎn)向探討在新的社會轉(zhuǎn)型過程中，如何建構(gòu)具有現(xiàn)代法治精神的程序法規(guī)范,，注重對程序價值的追求,。[2]在其民事訴訟程序建構(gòu)和積累到一定程度之后，為了應(yīng)對民事訴訟程序在解決糾紛中存在的過于剛性,、高成本,、長周期、低效率,、單一化,、單純形式化的弊端，上世紀(jì)八九十年代,，日本民事訴訟法學(xué)界又將其研究任務(wù)的中心和重點(diǎn)轉(zhuǎn)向如何提高效率,、控制訴訟成本、縮短糾紛解決周期,、講究武器平等,、追求糾紛解決的多樣化、替代性方面,。其他大陸法系國家,，（例如德國）也有這種變化態(tài)勢。[3]

再看看原蘇聯(lián)的民事訴訟法學(xué),?；趪覍S權(quán)性、制約性的法律本身的虛無化,，對程序及功能先天的戒備以及法意識形態(tài)的對立,，原蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)的主要任務(wù)從一開始就是服從于意識形態(tài)的需要，對西方資產(chǎn)階級的民事訴訟制度和理論進(jìn)行批判,。雖然也有一些學(xué)者在理論層面研究民事訴訟制度的運(yùn)用,，但這并不是他們的主要任務(wù)，其主要任務(wù)是論證蘇維埃民事訴訟制度特殊性,、獨(dú)創(chuàng)性，從歷史階段論和階級論論證蘇維埃民事訴訟制度的優(yōu)越性,，并反證西方資產(chǎn)階級民事訴訟制度如何腐化和虛偽,。[4]作為一個非現(xiàn)代法治國度的前蘇聯(lián)，民事訴訟法學(xué)在很大程度上就是政治學(xué)的分支或政治經(jīng)濟(jì)學(xué)在民事訴訟中的運(yùn)用,。[5]法學(xué)在很大程度上就是法政治學(xué),。

顯然，我國所處的社會階段既不同于發(fā)達(dá)法治國家的現(xiàn)階段,，也不同于原蘇聯(lián)解體之前的社會階段,。與國外發(fā)達(dá)的法治國家相比,，在某一個方面，我們可能正處于它們曾經(jīng)走過的歷史階段,，更準(zhǔn)確地講處于混合階段——法制大規(guī)模建構(gòu),、糾紛形態(tài)現(xiàn)代多樣、法治觀念剛剛啟蒙,、傳統(tǒng)與現(xiàn)代糾結(jié),、高新技術(shù)日新月異、資信爆炸和泛濫,、階層分化與固化并行,、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境嚴(yán)重沖突。因此,，在這樣一個特有的社會轉(zhuǎn)型時期,，我國民事訴訟法學(xué)的主要任務(wù)應(yīng)該是什么，這是民事訴訟法學(xué)界必須回答的問題,。

一個學(xué)科不同時期研究任務(wù)的設(shè)定和描述是宏觀的,，論述的是一種大的趨勢。這種設(shè)定不是對學(xué)者個人研究興趣的限制,。每個學(xué)者會根據(jù)自己對這種宏觀趨勢的判斷和自身的研究條件（包括外語工具,，本科、研究生,、博士教育背景,，具象與抽象思維的能力）、學(xué)術(shù)競爭優(yōu)勢（學(xué)術(shù)研究成效或社會效應(yīng),、研究成本投入與產(chǎn)出率）,、研究興趣等選擇自己的研究方向和課題。興趣不同,，研究任務(wù)的設(shè)定就有所不同——有人可能對概念的梳理,、制度的歷史考察有興趣；有人可能對制度形成的外部因素——政治的,、文化的,、經(jīng)濟(jì)的有興趣；有人可能對中國傳統(tǒng)文化與訴訟制度的關(guān)聯(lián)有興趣,；有人可能對制度實施的現(xiàn)況有興趣,。每個學(xué)者個體的研究雖然是個性化的，但往往無法擺脫研究的目的性,，而對研究目的的判斷很難離開對一定時期民事訴訟法學(xué)任務(wù)的宏觀認(rèn)知,。符合發(fā)展規(guī)律和發(fā)展趨勢的研究才有可能是有成效的研究。在建構(gòu)現(xiàn)代民事訴訟法體系和民事訴訟法學(xué)理論體系的大趨勢中，注重對過去傳統(tǒng)方式的研究雖然有助于加深我們對民事訴訟現(xiàn)代化的認(rèn)識,，但對于現(xiàn)代民事訴訟法而言,，建構(gòu)所需要的理論體系才具有更重要的意義，對現(xiàn)代民事訴訟理論的研究才更具有積極意義和實際效益,。畢竟我們可以從傳統(tǒng)中獲取的建構(gòu)資源是非常有限的,，因為傳統(tǒng)畢竟與現(xiàn)代具有內(nèi)在的沖突。

一,、民事訴訟法學(xué)的任務(wù)與時事變遷

回望歷史,，在新中國建立之初，基于革命和政權(quán)更替的需要,，我們堅決而徹底地廢除了過去的法統(tǒng),。基于法統(tǒng)的斷裂和法觀念,、法意識的改變,，原有的民事訴訟程序和民事訴訟法也與過去的法統(tǒng)一起被埋葬。與過去法統(tǒng)相依相隨的民事訴訟法學(xué)理論也一同被掩埋于制度的廢墟之中,，成為舊法統(tǒng)的陪葬品,。從上世紀(jì)50年代到80年代，雖然也有民事糾紛——主要是離婚訴訟,，也有相應(yīng)少量極其簡易化或半隱形化的程序,，但在人們的頭腦中基本不存在程序價值和程序約束的觀念，所以程序也就處于完全虛無化的狀態(tài),。[6]在沒有程序法的狀態(tài)下,，自然也不可能有民事訴訟法學(xué)存在的余地，民事訴訟法學(xué)及理論繼續(xù)存封于歷史的塵埃之中,。

改革開放之后,，隨著法制的重建，作為程序基本法的民事訴訟法得以再度重生,，民事訴訟法學(xué)也如枯樹逢春,。改革開放之初最緊迫的法制建構(gòu)任務(wù)就是民事訴訟法的制定，哪怕是最簡單的民事訴訟法,，在當(dāng)時的情形之下也需要簡單的程序,。基于這種急切的需要,，已經(jīng)存封已久的民事訴訟法理論也有了重啟的機(jī)會,，雖然在運(yùn)用時還需要經(jīng)過適當(dāng)?shù)摹捌住碧幚怼Ｔ诿袷略V訟法試行制度過程中,，過去的民事訴訟法理論實際上在悄然發(fā)揮著作用,，因為制度運(yùn)行必須有相應(yīng)的解釋,。不同于革命更為徹底的柬埔寨,，[7]但由于受前蘇聯(lián)民事訴訟理論,、傳統(tǒng)糾紛解決觀念和文化的影響，我國民事訴訟法學(xué)再生之初并未真正走向應(yīng)有的軌跡,，而是嚴(yán)重地與實體法的精神脫離,，與市場經(jīng)濟(jì)的社會轉(zhuǎn)型和政治體制改革發(fā)展方向背道，凸顯口號式,、標(biāo)語式論說,。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，雖有曲折,、迂回,，總體上我國民事訴訟法在具體制度的建構(gòu)方面有所完善和發(fā)展，但在基本理念,、訴訟體制,、原則、基本制度的探究和建構(gòu)方面依然還有提升,、匡正,、拓展和發(fā)展的空間。新時期民事訴訟法的進(jìn)一步發(fā)展需要民事訴訟法學(xué)提供足夠的動力,，需要通過全面深入研究,，為民事訴訟法的轉(zhuǎn)型和發(fā)展提供理論資源。在1982年民事訴訟法（試行）頒布實施之后相當(dāng)長的一段時間,，民事訴訟法學(xué)的任務(wù)就是闡釋民事訴訟法,，解答民事訴訟法條的含義。盡管民事訴訟法的條文很少,，但也給了民事訴訟法學(xué)很大的壓力,，因為對于當(dāng)時中國的民事訴訟法學(xué)界而言，從事民事訴訟法理論研究的人力資源相當(dāng)有限,，民事訴訟法知識相當(dāng)貧困,。不過由于當(dāng)時民事訴訟法適用的實踐還不能充分反饋，民事訴訟法的適用也不規(guī)范,，從而客觀上減輕了理論解釋的壓力,。

民事訴訟法從1982年試行至今，已經(jīng)走過了三十多年的歷程,，從現(xiàn)在的情形來看,，民事訴訟法也還沒有完成其大規(guī)模的建構(gòu)，這與我國的社會轉(zhuǎn)型和社會發(fā)展的情形完全一致,。關(guān)于這一點(diǎn),，我們從民事訴訟法司法解釋的制定和初步實施可以清晰地看到民事訴訟法規(guī)范建構(gòu)的艱巨性。雖然民事訴訟法司法解釋盡量基于民事訴訟法文本予以展開，但實際上司法解釋已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了許多具體的制度,。其中,，證據(jù)制度部分的解釋最為典型?！睹袷略V訟法》關(guān)于證據(jù)制度部分的條文僅有18條,，約1800字；《民事訴訟法》司法解釋關(guān)于證據(jù)制度部分有34條,，約4500字,，其中創(chuàng)設(shè)的新制度不計其數(shù)，例如,，證明責(zé)任與分配,、自認(rèn)制度、書證提出制度,、證人,、當(dāng)事人陳述保證書制度、證明標(biāo)準(zhǔn),、無需證明的事實范圍,、公文書證明等。即使《民事訴訟法》司法解釋在證據(jù)制度方面已有所補(bǔ)充和完善,，但距離建構(gòu)完善的證據(jù)制度還有很遠(yuǎn)的距離,。有些證據(jù)制度的建構(gòu)也是司法解釋無法承受之重，例如,，關(guān)于對證人偽證,、偽造證據(jù)的懲罰等。甚至連最基本的證據(jù)程序都還存在嚴(yán)重缺失,。證據(jù)提出的程序是什么,？證據(jù)應(yīng)當(dāng)何時提出？法院調(diào)查證據(jù)的范圍是什么,？應(yīng)當(dāng)以何種方式,、何時公開證據(jù)調(diào)查結(jié)果？對法院證據(jù)認(rèn)定不服的如何救濟(jì),？以民事訴訟法解釋關(guān)于書證提出義務(wù)為例,。關(guān)于書證提出義務(wù)在現(xiàn)行的《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定，民事訴訟法司法解釋為了解決因訴訟中證據(jù)偏在導(dǎo)致案件真實不能充分揭示,，從而影響實質(zhì)正義實現(xiàn)的問題,，明確規(guī)定書證為對方當(dāng)事人所持有的，另一方當(dāng)事人可以向人民法院申請要求書證持有人提交該書證,。這一規(guī)定的確是有意義和價值的,。但民事訴訟法司法解釋僅有簡單的一條規(guī)定,，對于書證提出義務(wù)諸多應(yīng)當(dāng)細(xì)化的規(guī)范卻沒有規(guī)定，比如,，應(yīng)當(dāng)提出的書證的范圍,？在何種情形下持有該書證的當(dāng)事人可以免于提出？涉及職業(yè)或職務(wù)秘密的文書是否應(yīng)當(dāng)作為書證提出,？涉及個人隱私、商業(yè)秘密的文書是否應(yīng)當(dāng)提出,？為自己工作,、業(yè)務(wù)和私人生活的文書是否應(yīng)當(dāng)提出？在程序上,，書證提出申請應(yīng)當(dāng)何時提出,？以何種方式提出？對法院駁回申請的裁決應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì),？法院審查判斷的程序是什么,？等等。[8]這必將影響書證提出義務(wù)這一制度的有效和正當(dāng)實施,。除了證據(jù)規(guī)范之外,，基本的民事訴訟程序也還有許多需要建構(gòu)的制度?？梢哉f,，在某種意義上講，民事訴訟法僅僅是建構(gòu)了一個大致的程序框架,，框架之中還有許多具體的運(yùn)作程序尚未設(shè)置,。而民事訴訟制度的大量建構(gòu)就需要民事訴訟法學(xué)研究者提供理論依據(jù)。

二,、我國民事訴訟法學(xué)研究的重心

與我國經(jīng)濟(jì)體制改革過程極為類似,，民事訴訟法的建構(gòu)在很大程度上也是經(jīng)驗主義的，即摸著石頭過河,，而缺乏民事訴訟理論的充分指導(dǎo),。當(dāng)我們觀念和理念存在偏差時，就必然摸錯方向,，誤入岔道,。從2012年《民事訴訟法》的修改，尤其是之后的民事訴訟法司法解釋的制定過程,，更突出地表明民事訴訟法理論資源的嚴(yán)重不足,。可以肯定地說,，現(xiàn)有民事訴訟理論遠(yuǎn)不能令人信服地回答,、解釋具體訴訟制度的結(jié)構(gòu),、具體訴訟制度間的相互關(guān)系、制度適用的諸多問題,。在民事訴訟法司法解釋制定的過程中,，幾乎每一個方面都充斥著爭議和疑義。司法解釋的具體制定者發(fā)現(xiàn)民事訴訟法學(xué)界關(guān)于許多問題都沒有達(dá)成共識（當(dāng)然有的問題是具體制定的認(rèn)識問題）,，這說明民事訴訟法學(xué)研究還沒有對這些問題提供令人信服的答案,。

從表面上看，這些不足是因為民事訴訟法學(xué)對具體制度理論研究的欠缺,，但實際上是民事訴訟法學(xué)對基本的理念,、基本原理、基本制度缺乏深入的了解,。令人遺憾的是,，在民事訴訟法學(xué)研究資源本身十分匱乏的情形下，大量研究資源又因為政策導(dǎo)向的原因被投入到了規(guī)范分析法學(xué),、法教義學(xué),、法解釋學(xué)之外，規(guī)范分析學(xué)者并不擅長的訴訟調(diào)解,、司法制度,、大調(diào)解等諸多領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中,，重要的不是制度建構(gòu)和規(guī)范解釋,，更多的是實際操作技術(shù)和運(yùn)用。另一方面,，這些領(lǐng)域往往與政治形勢關(guān)聯(lián),，因此容易陷入司法政治游戲的秀場之中，而使民事訴訟法研究任務(wù)發(fā)生偏移,，學(xué)者注意力的轉(zhuǎn)移,，導(dǎo)致精神資源——智力和物質(zhì)資源——人財物的無謂消耗。

以訴訟調(diào)解或法院調(diào)解為例,。訴訟調(diào)解是在法院的主持下依照當(dāng)事人雙方的意愿就糾紛解決達(dá)成協(xié)議以避免通過適用實體法規(guī)范裁判爭議,。從規(guī)范的角度而言，訴訟調(diào)解必須遵循當(dāng)事人雙方的意愿,。法院的作為就是引導(dǎo)雙方正確辨識權(quán)衡利害關(guān)系,。在追求調(diào)解率的司法政策指導(dǎo)下，訴訟調(diào)解成功率主要取決于對雙方當(dāng)事人心理的把握,，與訴訟理論沒有關(guān)聯(lián),，如果要說理論更多涉及的是實踐心理學(xué)或臨床心理學(xué)的問題，實際上主要是經(jīng)驗的積累和運(yùn)用,。國外對調(diào)解或和解的理論總結(jié)也主要是調(diào)解實踐經(jīng)驗的概括和總結(jié),。將大量的學(xué)術(shù)研究資源投入訴訟調(diào)解,，為司法政策背書是沒有必要的。所謂“大調(diào)解”,，是政府主導(dǎo)下的多元糾紛解決機(jī)制,，是民事訴訟糾紛裁決的替代形式。原本多元糾紛解決機(jī)制雖然也是民事訴訟法學(xué)研究的一個重要領(lǐng)域,，但畢竟在研究方法上多采用規(guī)范分析之外的社會科學(xué)方法,，因此，不是民事訴訟法學(xué)研究的主要領(lǐng)域,，也就不是民事訴訟法學(xué)的主要任務(wù),。并且我國的“大調(diào)解”是在政府主導(dǎo)下的政治作為，帶有很強(qiáng)烈的行政色彩,，而且也是基于特定的政治需要，因此大調(diào)解在糾紛解決方面并沒有發(fā)揮作用,。將有限的理論研究資源吸引到這一政治秀場之中無疑是浪費(fèi)學(xué)術(shù)資源,。

司法制度研究一直是法學(xué)界的一個研究重點(diǎn)。因為司法制度與民事訴訟有緊密的聯(lián)系,，因此,，司法制度也是民事訴訟法學(xué)界關(guān)注的一個重點(diǎn)。從理論上講,，其也應(yīng)該是一種學(xué)術(shù)研究重點(diǎn),。司法體制改革被視為體制改革、尤其是政治體制改革的一個重要組成部分,，因此也吸引了民事訴訟法學(xué)大量的人力資源,。許多關(guān)心改革的人也都認(rèn)為民事訴訟法學(xué)界應(yīng)當(dāng)積極投入司法體制的改革，并且主張,，如果司法體制不改,，民事訴訟的改革也沒有實際意義。這種觀點(diǎn)也并非沒有道理,。而且基于政治改革的社會關(guān)注度,，投身司法制度的研究更具有社會效應(yīng)，與民事訴訟制度的研究相比,，可謂事半功倍,。與許多民事訴訟法學(xué)人一樣，筆者也一度將研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向司法制度的研究,，關(guān)注司法體制改革,，但我們沒有注意到，司法體制雖然是法律制度的一部分,，不過,，在我國特殊的政治架構(gòu)之下,，司法制度與政治體制有著更為密切的聯(lián)系。司法權(quán)的定位和架構(gòu)涉及政治體制,、意識形態(tài),、歷史傳統(tǒng)等諸多關(guān)聯(lián)，不是通過法理原理可以解決的問題,。在這一領(lǐng)域,，常常是政治高于法理、意識高于理性,、信仰高于科學(xué),、現(xiàn)實高于理想。司法制度的研究更多是實證性的,，需要掌握司法的實際運(yùn)行狀態(tài)——司法人員,、物質(zhì)資源的配置情況。在司法統(tǒng)計信息沒有充分公開,、甚至不公開,，以及統(tǒng)計信息大量失真的現(xiàn)實狀態(tài)下，對司法制度實際情況的了解方面,，司法機(jī)關(guān)遠(yuǎn)比學(xué)者更為清楚,，對隔離于司法機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)實的學(xué)者而言，對司法制度的研究無疑是揚(yáng)短避長,。雖然可以通過司法制度的政治性揭示或解釋民事訴訟中的一些現(xiàn)象,，但對于探究民事訴訟的原理而言，這種研究分屬于不同的研究路徑和學(xué)科領(lǐng)域——政治學(xué)或法政策學(xué),。在民事訴訟法學(xué)研究人力資源相對稀缺的情形下,，將研究資源用于司法制度的政治性分析，無疑分散了民事訴訟法學(xué)研究注意力,，也進(jìn)一步導(dǎo)致了民事訴訟法學(xué)研究資源的緊張,。

由于研究課題的政治性導(dǎo)向，大量的課題資源向具有政治性的話題傾斜,。在司法的研究課題方面,，關(guān)于調(diào)解和司法制度改革的課題占據(jù)相當(dāng)大的比例。有一年社科基金關(guān)于司法體制的改革重大和重點(diǎn)項目就同時有三個研究團(tuán)隊分別承擔(dān),，最終也沒有見到這些項目的研究對司法體制改革決策有什么重要的影響,。人們也不會關(guān)注和關(guān)心這些研究成果是否能夠轉(zhuǎn)化為制度建構(gòu)和制度運(yùn)用。因為這些研究課題的設(shè)置本身就是政治性的,，而非基于學(xué)術(shù)和制度建構(gòu)的需要,。有些課題作為經(jīng)驗總結(jié)無可厚非，但將這些研究轉(zhuǎn)化為一種政治性行為就失去了研究本身的目的性,，更加重了司法機(jī)關(guān)的政治性特征,。課題項目的研究是學(xué)術(shù)性,，而實際改革則是對策性。而且由于課題價值指向的誘導(dǎo)性,，對命題的肯定已經(jīng)預(yù)設(shè)為命題的必然證成結(jié)果,，導(dǎo)致絕大多數(shù)研究者成了命題價值的堅定支持者，無法做到馬克斯·韋伯所提倡的價值中立,。對調(diào)解的研究最終成為對以審判為中心這一基本命題的貶斥,，對裁判功能的批判。也正因為這些領(lǐng)域中政治性因素和理念的誘導(dǎo),，大量的研究課題從物質(zhì)和精神兩個方面吸食民事訴訟法學(xué)已經(jīng)匱乏的人力資源和精神資源（導(dǎo)致人們偏離對主要任務(wù)的關(guān)注）,，且這些研究又存在相當(dāng)程度上的重復(fù)性，致使研究資源的浪費(fèi),。而在司法體制改革的研究方面,，由于其“天花板效應(yīng)”，只能通過“變臉”的淫技來滿足體制改革作秀的需要,。如此總總,，進(jìn)一步加劇了對民事訴訟法制度建構(gòu)的理論供給短缺。

就民事訴訟法的建構(gòu)和實施而言,，民事訴訟法學(xué)的一個基本任務(wù)就是對民事訴訟基本理念,、訴訟體制,、基本原則,、基本原理和基本制度的深度研究，真正厘清我國民事訴訟法建構(gòu)的基本路徑和基本架構(gòu),。例如,，我們應(yīng)當(dāng)構(gòu)建什么樣的訴訟體制？是否應(yīng)當(dāng)堅持辯論原則和處分原則,？辯論原則和處分原則的真正要義是什么,？應(yīng)該如何在具體訴訟制度的建構(gòu)和適用堅持辯論原則和處分原則。如果我們對辯論原則的真正要義不了解,，我們也就無法真正理解自認(rèn)制度,，所建構(gòu)起來的自認(rèn)制度也自然存在先天缺陷或在建構(gòu)的同時已經(jīng)被解構(gòu)（民事訴訟法司法解釋關(guān)于自認(rèn)的規(guī)定就十分清楚地說明了這一點(diǎn)）。再如,，我們是否應(yīng)當(dāng)堅持公開,、直接言辭原則，如何體現(xiàn)和堅持這些原則,？

是否應(yīng)當(dāng)建構(gòu)既判力制度,？如果已經(jīng)有了既判力制度某些構(gòu)成，在既判力制度方面還有哪些缺失,？民事訴訟法的正確實施也有賴于我們對民事訴訟原理,、原則的深入研究,。民事訴訟法的實施必然要遭遇民事訴訟法的解釋問題。實施中如何理解民事訴訟法的規(guī)定,，如何協(xié)調(diào)制度之間的關(guān)系,，在存在法律規(guī)定沖突、漏洞時應(yīng)當(dāng)如何處理才符合民事訴訟法的基本原理,、價值理念,、基本原則等等。

改革開放以來,，我國的民事關(guān)系已經(jīng)基于社會的快速發(fā)展變得日益多樣化,、復(fù)雜化，民事法律規(guī)范也相應(yīng)變得日益復(fù)雜化,，另一方面,，由于民事關(guān)系的復(fù)雜化，民事糾紛的樣態(tài)也變得多樣化和復(fù)雜化,。但由于我們的傳統(tǒng)糾紛解決觀念——憑感覺,、無依據(jù)、無規(guī)范,、靠感性解決糾紛,，以及潛意識中的愚民認(rèn)知，對百姓智識的肆意矮化,，導(dǎo)致民事訴訟規(guī)范的建構(gòu)和實施遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有跟進(jìn),，程序理念沒有到位，依然是粗放式地簡單應(yīng)對糾紛解決的過程,，忽視糾紛解決的程序正當(dāng)性,。在缺乏實體規(guī)范、程序規(guī)范以及相應(yīng)的事實認(rèn)定和裁判技術(shù)能力的情形下,，只能靠模糊事實和規(guī)范界限的調(diào)解方式來解決糾紛,。而大量的調(diào)解又試圖進(jìn)一步麻痹、忽略人們對程序正當(dāng)性的要求,，忽視社會程序規(guī)范性,、對糾紛解決規(guī)則細(xì)化和技術(shù)化的追求，造就一種規(guī)則細(xì)化和糾紛解決程序技術(shù)的虛無化,。由此,，也就使得民事訴訟法學(xué)完全沒有了理論探討的必要和需求，沒有了生長的激素刺激,。加之,，民事訴訟法學(xué)的研究人力和財力資源又大量地流入非規(guī)范分析的研究領(lǐng)域——調(diào)解、司法制度，也就使得我國民事訴訟法學(xué)在貧困化的道路上越走越遠(yuǎn),。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn),，由于我國民事訴訟實踐不夠，民事訴訟實踐與民事訴訟理論的隔離,，民事訴訟理論研究的積累不夠,，規(guī)范分析研究在很大程度上還不能形成自創(chuàng)，還沒有足夠的自信,，還必須研究國外發(fā)達(dá)國家已有的民事訴訟理論構(gòu)成和具體應(yīng)用,，通過這樣的研究來武裝自己。但如果片面強(qiáng)調(diào)所謂理論創(chuàng)新,、本土化研究,，必然導(dǎo)致人們對國外理論的排斥與蔑視，缺失應(yīng)有的敬畏與尊重,。我們應(yīng)該清楚,，在法治建設(shè)中，我國還只是一張白紙,。在沒有厘清和了解制度的構(gòu)成原理,、適用環(huán)境和條件的情形之下，我們的借鑒就完全可能畫虎成貓,，南橘北枳,。我國新設(shè)的民事訴訟中的第三人撤銷之訴可以認(rèn)為是這方面的典型案例。在沒有厘清第三人撤銷之訴與其他訴訟制度的相互關(guān)系,、既判力制度的作用功能,，簡單地與原有的第三人制度掛鉤必然導(dǎo)致制度的誤用和運(yùn)用的混亂。這些問題源于我們對民事訴訟理論深度研究的缺失,，主要根子還在民事訴訟法學(xué)自身,，雖然也關(guān)聯(lián)立法的封閉性,。這使人很容易聯(lián)想最近股市“熔斷機(jī)制”被“熔斷”的事例,。[9]熔斷制度引進(jìn)的失敗，不在于熔斷原理本身,，而在于引進(jìn)者完全沒有弄清熔斷機(jī)制的運(yùn)行條件,。在民事訴訟法的建構(gòu)中，我們也有著同樣的經(jīng)歷,。

三,、民事訴訟法學(xué)任務(wù)與民事訴訟法學(xué)研究的開放性

改革開放是我國這些年快速發(fā)展的成功之道。欲取得大的發(fā)展,，民事訴訟法和民事訴訟法學(xué)也同樣應(yīng)當(dāng)堅持改革開放這樣一條正確的道路,。因為我國民事訴訟法體系還處于建構(gòu)的初期階段，民事訴訟法的實踐還沒有充分的積累，因此,，我國民事訴訟理論還遠(yuǎn)沒有達(dá)到可以自說自話,、自我發(fā)展的程度?；诖?，研究、分析,、借鑒國外的理論尤其是與我國法制和理論具有形式上親和力的大陸法系國家的民事訴訟理論就顯得非常重要,。我們決不可以否認(rèn)實踐和理論的積淀對制度和理論先進(jìn)性的作用，必須相信人類的進(jìn)步在于人類智識的共享,，相信法治建構(gòu)原理的普適性,。改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展一直處于高速增長階段,，經(jīng)濟(jì)總量不斷攀升,，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展和實力為基礎(chǔ)，大國,、強(qiáng)國的意識也開始有所膨脹,。在意識上由過去的自卑開始急劇地轉(zhuǎn)向自大，并存在走向自閉的態(tài)勢,，由此顯示出一種下意識的,，不自覺的排斥心態(tài)。在法治建構(gòu)過程中,，這種經(jīng)濟(jì)自信加上意識形態(tài)上的差異和隔離,，使人們開始相信傳統(tǒng)文化在法治建構(gòu)中的自主作用，隨之不斷強(qiáng)化對國外法治理論的排斥,。在民事訴訟法領(lǐng)域也是如此,，尤其是民事訴訟法領(lǐng)域中與司法制度的關(guān)聯(lián)更容易滋生這種情緒。應(yīng)當(dāng)看到,，在民事訴訟法領(lǐng)域,，與發(fā)達(dá)的法治國家相比，我們還處于初級階段,，無論是民事訴訟制度的建構(gòu)還是民事訴訟制度的實施,、開放、規(guī)范地實施民事訴訟法并沒有多長時間,，因此,，在民事程序法治建設(shè)方面亦不能有任何封閉自大的心態(tài)。在這一點(diǎn)上,，實體法如民法學(xué)應(yīng)該是民事訴訟法學(xué)的榜樣,。雖然，民法學(xué)在借鑒方面更有優(yōu)勢，而民事訴訟法學(xué)受司法制度的牽連障礙更大一些,，但是民事訴訟法學(xué)應(yīng)該跟上學(xué)習(xí)借鑒的步伐,，民事訴訟法哪一個進(jìn)步不與借鑒國外的理論和制度相關(guān)？學(xué)習(xí),、借鑒就是我國民事訴訟法的后發(fā)優(yōu)勢,。

國內(nèi)有一些學(xué)者，主要是一些學(xué)科“跨界”學(xué)者,，從“法制特殊論”出發(fā),，認(rèn)為所謂國外法治理論（并特別指出系歐陸法系理論）完全不適合中國。筆者認(rèn)為,，這些學(xué)者還是對法律制度和理論缺乏更深入的了解,，不承認(rèn)法治建構(gòu)的原理性，以特定國家,、特定時期法律理論中的后現(xiàn)代法學(xué),、結(jié)構(gòu)主義法學(xué)視角看待法治，強(qiáng)調(diào)對法治的解構(gòu),。這種只有法治解構(gòu)而否定法治原理和法治建構(gòu)的做法,，對我國法治建設(shè)和法學(xué)理論的發(fā)展有著極大的傷害，是法律虛無主義的翻版,。當(dāng)然,，這也反映了我國法治初創(chuàng)階段的混沌和轉(zhuǎn)型過程中的方向不明所帶來的極度緊張和焦慮。我們必須認(rèn)真對待人類文化智慧的共同性和社會規(guī)范的普適性,。人類法治建設(shè)的歷史明確告知我們,，正是不斷的學(xué)習(xí)和借鑒才促進(jìn)了人類法治文明，才推動了社會的進(jìn)步,。

民事訴訟法學(xué)研究任務(wù)的中心或重點(diǎn)與法治的階段性有密切的關(guān)系,。我國正處于法治的初級或初創(chuàng)階段，民事訴訟法學(xué)的任務(wù)就是要為民事訴訟法的初創(chuàng)服務(wù),，初創(chuàng)就是要打下堅實的基礎(chǔ)和基本框架,，進(jìn)行大量的制度建設(shè)——類似于城市的基本建設(shè)。如果比較大陸法系民事法制發(fā)達(dá)的國家,，例如德國,、日本,，甚至韓國等,，在制度建設(shè)方面已經(jīng)基本成熟，我國的程序制度建設(shè),，尤其是民事程序制度的建設(shè),，猶如我國城市建設(shè)還有很大缺口，還需要大興“土木”.就民事訴訟程序而言，我國還沒有分化并完善“家事訴訟法”,、“商事訴訟規(guī)則”,、“民事執(zhí)行法”、“非訟程序法”,、“知識產(chǎn)權(quán)訴訟規(guī)則”,、“大規(guī)模訴訟規(guī)則”、“票據(jù)訴訟規(guī)則”,、“小額訴訟規(guī)則”,、“公益訴訟規(guī)則”等。這些程序法規(guī)范的建設(shè),，需要堅實的制度基礎(chǔ)和正確的基本框架,。制度基礎(chǔ)和框架的建構(gòu)不能離開基本原理、原則和基本制度的研究,，需要用理論,、原理指導(dǎo)所有的制度建設(shè)。例如,，在非訟程序規(guī)范的建構(gòu)方面,，我們需要了解知道非訟程序規(guī)范與訴訟程序規(guī)范究竟應(yīng)該有何不同？這些差異的原因和根據(jù)是什么,？應(yīng)當(dāng)將哪些事項納入非訟程序,？非訟案件與民事訴訟案件的區(qū)別何在？規(guī)范非訟程序的基本原則是什么,？在民事執(zhí)行規(guī)范,，需要在原理和理論上探討的問題就更多。民事執(zhí)行法的基礎(chǔ)是什么,？民事執(zhí)行法與民事訴訟,、實體法、實體權(quán)利,、請求權(quán)是什么關(guān)系,？民事執(zhí)行的救濟(jì)是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分程序事項和實體事項？程序事項和實體事項的處理程序是否應(yīng)該有所不同,？執(zhí)行異議程序與執(zhí)行救濟(jì)訴訟是一種什么關(guān)系,？執(zhí)行和解協(xié)議的本質(zhì)是什么？應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建執(zhí)行關(guān)系訴訟的體系,？因此,，加強(qiáng)民事訴訟法學(xué)的規(guī)范分析研究，以開放的心態(tài),，全面深化民事訴訟基本原理的理論研究是當(dāng)前和今后相當(dāng)一段時間民事訴訟法學(xué)研究任務(wù)中的重中之重,。

民事訴訟法的學(xué)者有相當(dāng)大一部分是經(jīng)過規(guī)范分析,、法教義學(xué)的方法教化而成的，雖然早期的法學(xué)教育在規(guī)范分析和法教義學(xué)方面還不規(guī)范,。因此,，在思維方式或分析方法上更熟悉的是規(guī)范分析，也只有規(guī)范分析才能對口民事訴訟法規(guī)范原理的研究,。因此,，我們更多的學(xué)人也應(yīng)當(dāng)把研究重點(diǎn)置于民事訴訟基本原理的研究。對于民事訴訟法規(guī)范之外的研究不是規(guī)范分析思維和方法有用武的地方,，應(yīng)當(dāng)交由其所謂社科法學(xué)的學(xué)者去完成,。我們需要了解法律與政治、社會,、經(jīng)濟(jì),、道德交叉的領(lǐng)域，需要關(guān)注這些學(xué)科的視角以及它們的觀察結(jié)果,，但不是放棄自己的“自留地”——民事訴訟法學(xué),。當(dāng)然，那些擅長規(guī)范分析和社科分析的兩棲學(xué)者或僅擅長社科分析的學(xué)者另當(dāng)別論,。

誠然,，在研究任務(wù)方面，我們也不能忽視民事訴訟制度適用的研究,，尤其是制度適用的法解釋學(xué)方法和原理的研究,。除此之外，民事訴訟制度適用的法律實證研究也是民事訴訟法學(xué)不可或缺的一項重要任務(wù),。通過對民事訴訟制度的法律實證研究,，充分了解和驗證民事訴訟具體制度運(yùn)用的實用性，以便對這些具體制度和理論進(jìn)行修正和調(diào)整,，以發(fā)揮其具體制度的最大功效,，對完善理論構(gòu)成都是很有意義的。正因為如此,，法律實證研究在民事訴訟法學(xué)中也是一項新興的研究,。但應(yīng)當(dāng)注意的是，法律實證研究是一門非常專業(yè),，技術(shù)性要求嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)問,，并非只是做做問卷調(diào)查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計就可以完成的作業(yè)。即使從問卷的設(shè)計而言也是有嚴(yán)格的規(guī)范要求,，在這個意義上法律實證研究也必須是規(guī)范的,，否則就會缺乏科學(xué)支撐。

【注釋】：

[1]現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法制區(qū)別表現(xiàn)為兩個方面,，一是法的精神和觀念?，F(xiàn)代法治是以保障人權(quán),、財產(chǎn)權(quán)和追求的自由發(fā)展為前提,。二是重視和承認(rèn)程序的價值和程序建構(gòu)的意義,。沒有堅持這兩點(diǎn)再多的法也沒有意義，依然是傳統(tǒng)的法制,。

[2]參見[日]竹下守夫：《日本民事訴訟法的修訂經(jīng)過與法制審議會的作用》,，載《清華法學(xué)》2009年第3期。上世紀(jì)70年代,，有日本民事訴訟法學(xué)者受美國程序正義理論及程序保障實踐的影響,，提出了在日本再建新程序保障體系，以程序保障為新的視角審視現(xiàn)行的訴訟制度以及以往的理論,，掀起所謂“程序保障第三次浪潮”.詳見[日]井上治典：《程序保障的第三次浪潮》,，載[日]井上治典，《民事程序論》,，有,？閣1993年版，第4頁,。

[3]日本在這方面的制度建構(gòu)集中體現(xiàn)為1996年最大規(guī)模的民事訴訟法修訂,。

[4][蘇]阿·克列曼：《蘇維埃民事訴訟》，劉家輝譯,，法律出版社1957年版,，第88—89頁。

[5]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》,，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第5期,。

[6]改革開放之前的法制狀態(tài)，可參見高其才,、左炬：《“為中心工作服務(wù)”：基層司法機(jī)關(guān)“專政工具”角色的確立與強(qiáng)化——1949年至1956年華縣人民實證研究（上）（下）》,，載《清華法學(xué)》2009年第2期、第3期,。

[7]文革之前,，整個中國處于革命的年代，法治完全沒有存在的價值,。文革期間革命意識達(dá)到了頂峰,，當(dāng)時的政治意識是天下大亂達(dá)到天下大治。相比更加極端的柬埔寨,，我國還算是幸運(yùn)的,。在柬埔寨紅色高棉時期，柬埔寨的法學(xué)家和法律專家基本已經(jīng)被處決,。后來在重新制定柬埔寨民事訴訟法時,，人們再也找不到過去參與柬埔寨民事訴訟法制定和對柬埔寨民事訴訟法有研究的學(xué)者和專家,。柬埔寨民事訴訟法是由日本民事訴訟法學(xué)者幫助完成的。參見[日]竹下守夫：《柬埔寨民事訴訟法的制定》,，2001年,，法務(wù)省國外法制協(xié)力報告。

[8]關(guān)于書證（文書）提出義務(wù)制度,，參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》,，法律出版社2016年版，第207—209頁,。

[9]熔斷機(jī)制（Circuit Breaker）,，也叫自動停盤機(jī)制，是指當(dāng)股指波幅達(dá)到規(guī)定的熔斷點(diǎn)時,，交易所為控制風(fēng)險采取的暫停交易措施,。具體來說是對某一合約在達(dá)到漲跌停板之前，設(shè)置一個熔斷價格,，使合約買賣報價在一段時間內(nèi)只能在這一價格范圍內(nèi)交易的機(jī)制,。2015年12月4日，上交所,、深交所,、中金所正式發(fā)布指數(shù)熔斷相關(guān)規(guī)定，熔斷基準(zhǔn)指數(shù)為滬深300指數(shù),，采用5%和7%兩檔閾值,。2016年1月1日起正式實施。但熔斷機(jī)制的適用效果適得其反,，不僅沒有阻止股市下跌,，反而進(jìn)一步導(dǎo)致股市下挫，于是便于2016年1月8日緊急暫停,。這一改革可謂最短命的改革,。