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監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題

中國法學 2017-03-28 09:13:00
監(jiān)控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題

本文提出的“監(jiān)控者”與“管理者”概念,,其實是如透視棱鏡一般的觀察工具,旨在藉此穿過現(xiàn)代行政法(學)絢麗紛繁的表象,,直視其背后的兩種各有側重的立場和方法,。經驗世界中,監(jiān)控者存在的價值和意義是讓被監(jiān)控對象做事符合規(guī)矩,,而管理者責在高效地做好其擔負的管理事項,、解決管理所面臨的各種問題。所以,,二者的定位,、任務和關注點是不同的。對現(xiàn)實世界中的“監(jiān)控者”,、“管理者”的經驗所得,,雖然是粗略的、簡顯的,,但足以暗示其特別用來作為行政法學方法論指稱的意義,。本文之后的討論,也將圍繞著“監(jiān)控者”和“管理者”角色的各自特點和類似復雜關系,,探討兩種方法的分離和溝通,,并最終回答二者是否可能在行政法學體系中得到統(tǒng)合以及——如果有統(tǒng)合的話——在什么意義上統(tǒng)合的問題。

 

一,、新行政法及其兩種進路

 

綜觀既有的研究,,學者的觀點各異,但大體上可分為兩種進路。本文于此將其分別貼上標簽為“內生增長論”和“結構轉換論”,。前者雖然認為一般行政法正在面臨巨大挑戰(zhàn),,需要進行較大程度的改變,但新行政法基本可以在傳統(tǒng)框架和結構內尋求增長和變革,;后者則強調傳統(tǒng)行政法結構已很難適應新公共行政以及相應法規(guī)范的需求和變化,,新行政法的適應能力和前景寄托于實現(xiàn)結構層面上的轉換。

 

問題在于:兩種進路是如何形成的,?“內生增長”是在什么起點和延伸軌跡上進行的,?“結構轉換”又是企圖實現(xiàn)怎樣的起點和軌跡的變革?當下行政法學體系轉型的議論與它們是如何存在關聯(lián)的,?體系轉型又將在什么意義上展開和完成,?

 

二、若隱若現(xiàn)的手:監(jiān)控者和管理者

 

在新行政法的“內生增長論”和“結構轉換論”進路之背后,,潛藏著兩個隱約可見的角色:監(jiān)控者和管理者,。前者以監(jiān)控公共行政、使公共行政合于法律統(tǒng)治為主旨,,而后者則關切公共行政所面對的管理任務(此處為廣義的含秩序維護,、福利促進、公共服務等在內的管理),、以行政目標的實現(xiàn)為導向,。這兩個角色或有交織重疊,但因其旨趣之不同,,而在諸多方面的偏重上有所差異,。在行政法的成長歷程之中,監(jiān)控者和管理者的立場和方法一直存在著,,只是在不同國家和/或不同歷史階段有其各自特殊的面貌體現(xiàn),,在行政法學研究中的重要性也有起降沉浮。

 

馴化國家行政權的監(jiān)控目的,,與行政法生成初期其他共時存在的歷史要素偶然結合,,形成了綿延至今仍然影響我國一般行政法體系的監(jiān)控者立場和方法。具體而言,,它主要有以下特性:

 

1,、行政法目的在于馴化、監(jiān)視和控制行政權,,保護個人在憲法上的基本權利,;

 

2、依循法治原則,,以代議機關的“立法”為行政權的行使設定馴化規(guī)矩,行政權由此納入“合法/違法”的二元符碼約束體系之下,而這是法律系統(tǒng)有別于政治,、宗教,、道德系統(tǒng)的獨有的符碼體系,行政法得以具備獨立于其他學科的存在價值,;

 

3,、以盡可能中立公正的監(jiān)督機制——特別是(但不限于)司法審查——保證代議機關的立法得到行政組織的遵守,確認合法,、糾正違法,;

 

4、行政組織與私人類似的活動,,已受私法約束,,而行政具有強制公權力性質的活動,才是屬于公法范疇的行政法規(guī)訓的范圍,,此乃法治背景下行政法之所以興起的原因,,西方古老的公法、私法二元劃分理論才得以適用于此,、重新煥發(fā)活力,;

 

5、紛繁復雜的行政組織,、行政行為的相關規(guī)范和制度以及從中可提煉的行政法基本原則,,在一般行政法/行政法總論體系中,均受到一種監(jiān)控者眼光的搜羅和整理,,尤其隱含著對法院和其他監(jiān)督機制審查判斷行政合法/違法的關切,;

 

6、行政法上的行政致害救濟責任也納入“合法/違法”二元符碼體系之中,,對應產生賠償/補償?shù)摹胺韶熑巍斌w系,,而行政的“政治責任”,即原則上向人民負責,,因為同以法官為藍本的,、以形式法治要求的“合法/非法”判斷為任務的監(jiān)控者無涉,而在行政法上的行政責任體系中缺席,;

 

7,、將行政法學作為一門獨立法律學科的使命,使其從民法學中汲取營養(yǎng),,并與行政法馴化行政權的監(jiān)控目的相結合,,形成了注重形式邏輯和理性、強調整體化和體系化,、主張通過法律論證和邏輯涵攝將價值予以法律化的法解釋學/法教義學的方法,;

 

8,、行政法追求以行政合乎立法為核心的形式法治,以法治的確定性,、穩(wěn)定性,、可預期性等形式理性要求,約束行政,。由此,,一般行政法/行政法總論體系基本上對具體行政目標和任務的實現(xiàn)不予關注,其內含假定,,合乎立法即可實現(xiàn)立法者要求行政完成的任務,、實現(xiàn)立法者預定的目標。

 

與監(jiān)控者角色不同,,管理者的著眼點是如何高效實現(xiàn)行政任務和目標,。根據(jù)域內外學者已有的學術成就,對應監(jiān)控者模式的向度,,本文嘗試梳理管理者導向行政法的屬性如下:

 

1,、行政法目的在于高效實現(xiàn)行政目標和任務,這個目的并不必定導致高度保障行政權支配地位的意涵,,在民主?法治國家原則下的行政目標和任務的實現(xiàn),,并非必須依靠行政集權和高權,但必定意味著行政法學應當面向公共行政所面臨的現(xiàn)實任務和問題,,而不能僅僅進行不帶實踐內容的抽象化和教義化,;

 

2、行政法基本原則必須有合目的性原則,、行政效能原則以及行政開放,、包容和參與原則等。在代議立法往往不能通過明確無疑的指令讓行政執(zhí)行的情況下,,“合法/違法”二元符碼體系已經捉襟見肘,,因此需要引入:(1)合目的性原則,以使管理者在(通常是寬泛的)行政目標的框架下較為自由地選擇實現(xiàn)目標的方案和手段,;(2)行政效能原則,,以明確管理者高效實現(xiàn)行政目標和任務的標準,對其提出大致可行的效率要求,;(3)行政開放,、包容和參與原則,以使現(xiàn)代行政的準政治角色——規(guī)則,、政策和重大決策的制定——獲得一個類比政治的過程和平臺,,促進其可接受性以及執(zhí)行的高效性;

 

3,、行政法應該積極形塑有助于行政任務實現(xiàn)的行政組織架構,、行政活動方式和行政過程,,以使公共行政具備充分的應責性和正當性,而不是過分依賴注重行政病理分析,、在事后糾紛解決中矯正行政,、追究行政法律責任的司法審查;

 

4,、行政目標和任務的高效實現(xiàn),并不依賴于公法,、私法二元論,,私法規(guī)范和類似私人的活動方式以及公私合作的方式同樣具有助益,因此,,公共行政必須充分且靈活運用公法和私法規(guī)范以及二者的結合,。此外,為行政目標和任務計,,高權強制的行政以及“硬法”的支持,,絕非唯一的選擇,柔性的,、指導性的,、協(xié)商性的、溝通性的規(guī)范和方式也日益受到公共行政的青睞,,故“軟法”的用武之地十分廣闊,;

 

5、行政組織的類型化,、行政行為的形式化,,都是便利人們認知繁復現(xiàn)象的不可或缺的學術抽象,但只要是有利于行政目標和任務實現(xiàn)的組織和行為形式,,只要是對此起阻礙作用的組織和行為問題,,都應該在視野范圍之內,而不是單純從便于司法審查的角度予以觀察和研究,;

 

6,、有效的管理不可能脫離責任的韁繩。然而,,一個以違法責任,、侵害責任為核心的、事后主要由法院追究的責任體系,,只是樹立了行政不可逾越的一部分邊界籬笆,,在其可以自由馳騁的天地,尤其是涉及資源配置,、價值選擇,、利益平衡、規(guī)則設定等方面,,無法形成有效指引,。可如果將違法/侵害責任體系延伸介入這些地帶過深,,又可能阻礙行政的效率,。因此,有必要既強調合目的性又富有新意的“政治責任”,,以使管理者可以高效應責,;

 

7、當代行政經常扮演的制度設計者角色,,注定其不時擔負復雜的且互相套嵌的行政目標和任務,,而這不是僅僅依靠形式理性的法律適用即可實現(xiàn)的,法解釋學/法教義學的方法往往對此一籌莫展,。因此,,行政法學面對行政的這個角色,有必要利用法政策學的方法,,為其提供立法的,、制度設計的思維模式,以及問題確認,、議程設定,、政策形成、政策合法化,、政策執(zhí)行和政策評估等的過程模型,。同時,也就需要吸收法學以外其他大量相關學科的知識,;

 

8,、由于代議立法的局限,傳統(tǒng)行政法過分追求形式法治,,只會帶來兩種結果,,要么是讓管理者束手束腳、僵硬遲滯,、削足適履,,要么是讓一般行政法/行政法總論被現(xiàn)實撞得支離破碎,而基于對行政實踐的關切和對當代行政特色的注意,,必須建構有助于行政目標和任務高效實現(xiàn)的新型法治,。

 

三、統(tǒng)合的維度與限度

 

兩種作為理想類型的角色,,是否應該和可能,,在新行政法的發(fā)展之中以及行政法學體系革新之中,,實現(xiàn)統(tǒng)合呢?

 

在行政法學“專論”場域,,監(jiān)控者和管理者角色始終是并存的,,甚至在有些著述中會出現(xiàn)相當程度的統(tǒng)合。行政法學“專論”題域本身具有的問題多樣性——法律適用,、政策選擇和制度設計等維度上皆有專門問題——的特點,,注定會使研究者感覺到,簡單“套用”形式抽象化的,、教義化的行政法總論,,對其所關注的專門問題之解決用處甚少。

 

真正感到棘手的統(tǒng)合難題,,發(fā)生在行政法學的體系化(含“體系轉型”)場域。行政法分論與部門行政法(含“跨部門行政法”)同義,。其體例結構在相當程度上都受到主導的行政法總論教材的影響,。不過,也有部門行政法的成體系專著,,試圖形成與傳統(tǒng)行政法總論有區(qū)別的,、有著該部門自身特色的體系。此類掙脫傳統(tǒng)行政法總論框架的努力,,確實可以使部門行政法的體系化有其自己的關注點,,而不至于成為總論模子的套用產品和概念游戲。

 

最后也是最艱難的統(tǒng)合問題,,落在行政法總論的體系化方面,。行政法總論自始的使命,就是在林林總總的行政法現(xiàn)象之上實現(xiàn)抽象化和教義化,。單就抽象化,、教義化任務本身及其所要實現(xiàn)的法體系、法秩序穩(wěn)定和持續(xù)而言,,其必然需要剝離紛繁復雜的目標,、任務和政策,完成概念,、原則和教義的高度形式化以及由此所具有的廣泛適用性,。否則,始終考慮因部門或領域而異且變動不居的特定目標,、任務和政策,,必然會使總論的體系化成為不可能完成的任務。

 

然而,,這并不意味著監(jiān)控者角色和管理者角色,,在行政法總論的體系中,,沒有任何統(tǒng)合的可能性。針對兩個理想類型的統(tǒng)合問題,,就行政法總論教材體例“所應有的內容”,,本文提出以下設想:(1)管理者視野下的公共行政及其發(fā)展;(2)多樣化的行政法學問題和研究方法,;(3)關懷行政目標,、任務高效實現(xiàn)的行政法基本原則;(4)擔負行政任務的組織形態(tài)及其類型,、保障行政高效的組織機制及公共治理體系,;(5)有效實現(xiàn)行政目標和任務的行政活動及其過程;(6)促進行政應責,、勝任的政治責任,。

 

結 語

 

行政法學體系轉型的學術使命在當下被提出,有著公共行政激烈變遷和新行政法及其研究興起的背景,。在我國,,這個學術使命面臨三大任務:1、更加成熟的體系化,,即如何全面實現(xiàn)行政法學概念,、原理、教義等的邏輯關聯(lián)性,、融貫性,、統(tǒng)一性和整體性;2,、接地氣的本土化,,即如何在中國行政法的規(guī)則、制度,、判例等經驗基礎上成就自己的體系,;3、超越傳統(tǒng)法學局限,,即如何突破以法官適法為導向的行政法學傳統(tǒng)體系格局,,回應行政法學促進行政目標、任務高效實現(xiàn)的需求,。

 

本文嘗試在第三項任務上進行探索,。若能對中國行政法學體系轉型確有絲毫裨益,乃本文之幸也,。

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