民法典如何表達商法規(guī)范,，或民法典編纂應如何處理民法與商法的關系，是當下民法典編纂中的熱點與難點問題之一,。欲妥當解決這一問題,，必須對民法與商法之間的關系作出科學、規(guī)范的界定,。

近現(xiàn)代民法一般由物權法,、債權法、婚姻家庭法,、繼承法等四大規(guī)范法構成,。關于這四類法律領域的區(qū)分與確立，物權法與債權法主要是立足于法律效果的相似性（支配權與請求權）,，物權與債權的主體可以是自然人,、法人或其他組織；婚姻家庭法與繼承法主要取決于法律事實的相似性,，前者與婚姻家庭有關或僅限于婚姻家庭之內(nèi),，后者圍繞遺產(chǎn)分配而展開法律構造。由于婚姻,、家庭,、遺產(chǎn)分配等法律事實，只會發(fā)生于自然人之間,，所以婚姻家庭法,、繼承法是僅僅適用于自然人的法律，從民法與商法區(qū)分的角度看，婚姻家庭法與繼承法是純粹的民事法律,，與以商事關系為適用對象的商法毫無關聯(lián),。傳統(tǒng)民法之所以將婚姻家庭法、繼承法看作私法必不可少的組成部分,，是因為婚姻家庭,、繼承是市民生活最基本的構成因素，而不在于它們在私法之內(nèi)具有一般法的規(guī)范地位,。

相比于民法,，商法具有極其獨特、與民法沒有任何關聯(lián)的法律規(guī)范,，如商業(yè)賬簿制度,。商業(yè)賬簿制度屬于純粹的商法規(guī)范，僅僅適用于持續(xù)從事經(jīng)營事業(yè)的法人或自然人（商人）,。

據(jù)上分析,，不難得出這樣的結論：民法只有部分法律規(guī)范，即物權法與債權法,，可作為私法的一般法,，婚姻家庭法與繼承法無法發(fā)揮私法一般法的功能。相對于民法,，商法整體上具有私法特別法的地位,，但在其之內(nèi)，商法實際上又存在一般商法與特別商法之分,。

如此,，由法律規(guī)范之間的體系關聯(lián)看，只有部分民法規(guī)范可以看作商法的一般法,，而且,，這里所說的商法，還應限于商事一般法,。因此,，流行于學界多年的所謂“民商合一”“民商分立”及“民法是私法的一般法、商法是私法的特別法”的觀點或看法,，皆是些極易使人發(fā)生誤解的含混之言,。從法律規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)容看，某些民法規(guī)范,，如物權法,、債權法（尤其是合同法）等，無論在哪一個大陸法系的國家或地區(qū),，無不從來被視為商法的基本法,；某些民法規(guī)范及某些商法規(guī)定,，要么純粹適用于民法之內(nèi)，要么屬于純粹的商法規(guī)范,，它們向來都是分立的,。民法與商法不僅向來有“合”有“分”，而且,，“合”與“分”自始就并行存在著,，這并不取決于在民法典之外是否還存在著一部單獨的商法典。作為獨立法學學科的商法,，是私法之內(nèi)僅針對商人或商行為而設立的一套特別規(guī)則,，這些規(guī)則通常以系統(tǒng)的商法典及像海商法,、破產(chǎn)法,、票據(jù)法之類商事特別法表現(xiàn)出來。如果從實質(zhì)上調(diào)整商人或商行為的所有法律規(guī)范的角度看,，商法主要由兩部分內(nèi)容構成：一是商法典與一些商事特別法或者諸多商事特別法,；二是民法典中同樣適用于商人或商行為的一些法律規(guī)范，如物權法,、債權法,。

關于民法與商法之間關系的上述界定，對于在民法典編纂中如何科學處理民法與商法之間的關系,，具有十分重要的指導意義,。

宏觀地看，商法規(guī)范如何融入民法典的問題,，實質(zhì)上應要求著重處理好兩類法律規(guī)范群：一是關于商人（私法上特別的人）的特別規(guī)范如何寫入民法關于人（自然人,、法人、非法人組織）的法律規(guī)定中,；二是關于商行為的特別規(guī)范如何寫入關于民事法律行為及由該行為產(chǎn)生的法律關系（合同關系）的法律規(guī)定中,。而像商業(yè)登記簿法、商業(yè)賬簿法,、公司法,、票據(jù)法之類的商事專門法或特別法，至少從目前關于商法與民法典編纂關系的學術討論看,，鮮有人堅決主張,，須把它們之中的部分或全部內(nèi)容整合到民法典之中。

如果決定將來不再于民法典之外為商事特別法制定統(tǒng)一的商法典或商事通則,，那么可以考慮將關于商人與商行為的具有通則地位的商法規(guī)范吸收到民法典中,，并以特別規(guī)則的立法技術將它們呈現(xiàn)出來。如果認為將來有必要在民法典之外再單獨制定一部像商事通則之類的商事一般法,，那么編纂民法典時無須考慮將商法規(guī)范如何寫入民法典的問題,。但從民法典的立法體制看,，以特別規(guī)則的立法技術將一些商法通則寫入民法典，不再制定商法典或商事通則,，是一些新近民法典共同采取的做法,。我國改革開放以來的民商事立法在很大程度上也暗合了這種“民商合一”的立法發(fā)展趨勢，例如,，民法通則在規(guī)定自然人時一并對個體工商戶（商自然人）作出了明確規(guī)定,、在法人制度中重點規(guī)定了企業(yè)法人（營利性法人）；合同法專門規(guī)定了僅適用于企業(yè)法人的越權代表規(guī)則,，并將融資租賃合同,、建設工程合同、倉儲合同,、行紀合同等典型商行為與其他通用于民商事的合同規(guī)定在了一起,。

民法典編纂應繼承民法通則和合同法在處理民法與商法關系的立法經(jīng)驗，以一般規(guī)則與特別規(guī)定相結合的立法技術將關于商人與商行為的一般規(guī)則盡可能吸收到民法典之中,，為民商事生活（私域）確立一般性交往規(guī)則,，使民法典成為承載、彰顯自由,、平等,、安全等私法價值觀的基本法典。

當下,，正在加緊制定的民法總則,，在處理民法與商法之間的關系上，筆者認為還需要著力處理好幾方面的問題：一是按照商自然人的基本要求,，修改完善個體工商戶制度,。二是在規(guī)定法人制度時，應全面搜集,、整理現(xiàn)行法關于法人的各種特別規(guī)定,，在其他法律、行政法規(guī)對各類法人已作出明確規(guī)定的情況下,，沒有必要再次全面規(guī)定法人制度,，否則，必然造成法律適用的混亂,。三是在規(guī)定法人登記的相關實體規(guī)則時,，應注意區(qū)分營利性法人登記與非營利性法人登記；在設計營利性法人登記的相關規(guī)則時,，應前瞻性地考慮到其對將來制定商業(yè)登記簿法的影響,。四是在規(guī)定非法人組織時，也應注意民商區(qū)分問題,。五是在規(guī)定代理制度時,，應考慮如何對商事代理規(guī)則作出特別規(guī)定,，不應對商事代理置之不理。

總之,，民法典編纂是一項浩繁的立法工程,，立法者既需要具備科學處理像私法與公法的關系、民法與商法的關系,、民事一般法與民事特別法的關系之類問題的大視野,，又需要具備科學設計林林總總的具體規(guī)則的巧手藝。唯有如此,，才有可能真正制定出一部高質(zhì)量的新時代民法典,。

（作者為中國社會科學院法學研究所民法研究室副主任）