一,、司法審查行政裁量的必要性

在行政法治的意義上對裁量權(quán)進(jìn)行控制無非是通過兩種途徑，其一是立法控制,；其二是司法控制,。立法機(jī)關(guān)的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”，這種控制固然重要,，但行政裁量主要是通過對個案的處理來維護(hù)社會正義的,，而立法的概括性和原則性在個案的運(yùn)用中往往力不從心，所以,，不能期望通過立法一勞永逸地解決問題,。在立法機(jī)關(guān)難以企及的微觀層面，司法控制就顯得尤為重要,。一則,，司法機(jī)關(guān)通過受理行政案件總是可以同行政機(jī)關(guān)保持“近距離接觸”，這就為司法權(quán)直接作用于行政權(quán)創(chuàng)造了基礎(chǔ),；二則，司法最終原則使司法機(jī)關(guān)有權(quán)對行政行為進(jìn)行最具權(quán)威性的審查,，并結(jié)合立法目的與法律精神判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用裁量權(quán),從而控制行政權(quán)力的恣意與無度,；三則，司法機(jī)關(guān)以法律為最高準(zhǔn)則,，以國家強(qiáng)制力為后盾,，以審判權(quán)為依托,，以科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟規(guī)則和訴訟程序?yàn)橹贫裙ぞ摺@些都使得司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)成為當(dāng)今社會中能夠與行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)有效制衡的力量,。在行政權(quán)力日趨強(qiáng)大的今天,，只有通過司法手段才能卓有成效地對行政裁量權(quán)予以監(jiān)督、控制,、判斷和矯正,。

二、司法審查行政裁量的范圍

司法對行政裁量權(quán)實(shí)施控制的具體方式就是通過受理行政訴訟案件,，對行政行為進(jìn)行司法審查，因此,，有必要從訴訟法的角度對司法審查的范圍和例外進(jìn)行研究,，以期更新和完善我國有關(guān)行政裁量的司法審查制度，在制度層面上形成針對行政裁量的具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性的制約機(jī)制和行為范式,，實(shí)現(xiàn)法治意義上司法權(quán)和行政權(quán)的真正和諧,。

（一）可以進(jìn)入司法審查的行政裁量

考察國外的立法及司法實(shí)踐，無論是大陸法系還是英美法系,，在對行政裁量的受案范圍進(jìn)行規(guī)定時,，大都采取“大概括，小列舉”的處理方式,。對大量可以受理的行政裁量僅作概括性,、原則性的規(guī)定或特征描述，不進(jìn)行一一列舉,，以免掛一漏萬,；對少量不予受理的裁量行為則予以列明,。如美國聯(lián)邦程序法概括性地賦予法院對濫用裁量權(quán)的行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)利；英國法規(guī)定法院在確定審查范圍時奉行“推定可審查原則”,，只要法律和司法判例不排除審查的，均在審查之列,；德國法律規(guī)定行政裁量如若存在逾越,、怠慢,、濫用,、違反基本權(quán)利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時，行政法院可以進(jìn)行司法審查 ,；日本對裁量行為予以司法審查的概括性標(biāo)準(zhǔn)是：行政裁量超出裁量權(quán)的范圍或者濫用行政裁量權(quán) ,。

近年來，在對照和借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn),，修改,、完善我國現(xiàn)行行政訴訟法的過程中，國內(nèi)學(xué)者在如下方面已基本達(dá)成共識：其一,，總的來看,，現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍過于狹窄，司法審查的“口徑”過小,，在民主與法制建設(shè)日趨深化,、加大對行政裁量權(quán)的控制已提上議事日程的當(dāng)今情況下，舊有的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)法制發(fā)展的實(shí)際需要,，必須在理論上有所突破，在立法上有所改進(jìn)和變化,。其二,，公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”,，而其他合法權(quán)益如受教育權(quán),、政治權(quán)利等一旦遭受行政行為的侵害，則找不到恰當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑,。其三,，在立法技術(shù)上對可訴行政行為采取列舉式，難免述之不詳,，掛一漏萬,，使大量的行政裁量案件無法進(jìn)入司法審查的視野。其四,，行政裁量幾乎已經(jīng)滲透到所有的行政行為當(dāng)中,，但對行政行為的司法審查僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為,、內(nèi)部行政行為,，而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形，許多內(nèi)部行政行為也可能具有侵益性,，以后果而論與外部行政行為并無本質(zhì)的不同,。其五，證明性行政行為（如公證,、證明,、鑒定、認(rèn)證等）和階段性行政行為（如錄取通知、受理或不受理當(dāng)事人申請的通知等）的可訴性問題,，在現(xiàn)行立法中語焉不詳，致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制,。其六,，與受案范圍的局促與狹窄相對應(yīng)的是，現(xiàn)行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項(xiàng)時又失之過寬 ,，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章,，將一些原本應(yīng)當(dāng)接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內(nèi)，規(guī)避了法律的審查與規(guī)制,。例如,，以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為，或者將那些對相對方的切身利益有重大影響的應(yīng)急行為,，人為地與諸如稅收,、征兵等相聯(lián)結(jié)而被界定為“國家行為”，使之在程序上“不可訴”,，在實(shí)體上“不可查”,。

針對上述情況，筆者認(rèn)為,，在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下,，有三項(xiàng)工作屬當(dāng)務(wù)之急：一是要擴(kuò)大對行政裁量進(jìn)行司法審查的范圍。在立法上表現(xiàn)為擴(kuò)大人民法院行政案件的受案范圍,；在立法技術(shù)上采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)受理的行政案件,，凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時的作為或不作為給公民,、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭議的,，認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權(quán)提起行政訴訟,，人民法院應(yīng)當(dāng)受理,。二是要突破現(xiàn)行法制中權(quán)益保護(hù)的狹窄范式（僅保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)）,，擴(kuò)大權(quán)益保護(hù)的范圍,，使人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的合法權(quán)益如選舉權(quán)等政治性權(quán)力,、受教育權(quán),、宗教信仰自由權(quán)、勞動者的休息權(quán),、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等在受到行政機(jī)關(guān)裁量行為侵犯時,，亦能得到司法之救濟(jì)。三是應(yīng)采用列舉排除的方式對人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規(guī)定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說具有不可替代性的行政行為,。

以上三者,，前兩項(xiàng)是觀念的問題，立法上的難度并不大,。而末一項(xiàng),，不僅牽扯立法觀念的問題，更涉及對各國立法例的借鑒,、取舍以及我國當(dāng)前相關(guān)訴訟法制的重大修改等諸方面,，立法整合的難度頗大，有深入研究之必要,。

（二）司法審查行政裁量的例外

以是否可以歸入法院的受案范圍為標(biāo)準(zhǔn),，可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍,，而后者在其實(shí)體內(nèi)容上不具有可訴性,。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因?yàn)樾姓黧w在該類行為中有充分的自由裁量權(quán)，以司法的方式對其進(jìn)行審查既無明確的法律依據(jù)又會對行政效率的發(fā)揮產(chǎn)生甚為不利的影響,，為行政效率之需要,，亦出于維持法律調(diào)整邊界之正當(dāng)考慮，司法對其采取不干涉的態(tài)度,。但問題是,，在法治原則下，司法放棄對行政行為的審查權(quán)必須有充分的依據(jù)或理由,，否則就會從根本上動搖依法行政的法治理念,。如果只是以說理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標(biāo)準(zhǔn)，那么一方面,，究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無法確定的,；另一方面，行政機(jī)關(guān)在管理,、技術(shù)和專業(yè)性等方面的特殊優(yōu)勢,，可能會使其壟斷對判斷標(biāo)準(zhǔn)的話語解釋權(quán)，進(jìn)而將“不愿替代性”解說為“不可替代性”,，為其規(guī)避司法審查找到借口,。因此，明確“不可替代性”的外部特征和實(shí)質(zhì)內(nèi)容——廓清司法權(quán)與行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)分野和理論結(jié)合部——就成為一項(xiàng)至為關(guān)鍵的工作,。

對排除司法審查的行政裁量,，各國一般采取列舉式。從不同國家和地區(qū)的情況看,，在以德國為代表的大陸法系行政法體系中,，司法審查的例外只是針對行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴(yán)格司法審查的分野在于法院應(yīng)遵守如下界限：（1）行政機(jī)關(guān)有無事實(shí)上的誤認(rèn)和忽略,；（2）行政程序是否合法,；（3）是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素；（4）是否遵守一般的有效審查和評價標(biāo)準(zhǔn),，是否遵守一般經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和論理規(guī)則等 ,。可見,，判斷余地理論的真正意義只是在實(shí)體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面,，又承認(rèn)判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權(quán),，而只能限制司法審查權(quán)作用的領(lǐng)域，即這種場合下的司法審查“只審查該領(lǐng)域（行政裁量領(lǐng)域——筆者注）的界限是否得到遵守”,。 這就再清楚不過地表明了,，適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內(nèi)容”的例外而不是審查“對象”的例外。筆者指出這一點(diǎn)意在表明：

第一,，任何一種行政裁量,，在實(shí)體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的，即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持,。

第二,，對于司法審查而言，“不予審查”與“不予受理”是不盡相同的兩個概念,，不能等而劃一,。行政行為在“不予審查”意義下的“不可替代”并不意味著司法權(quán)的“不可介入”。因此,，并不能夠?qū)⒋箨懛ㄏ祰液偷貐^(qū)在判斷余地范疇內(nèi)所進(jìn)行的理論推演原封不動地“位移”到“法院受案范圍的例外”這一話語情境中來,，否則，勢必會萎縮司法權(quán)作用于行政權(quán)的范圍,，模糊實(shí)質(zhì)審查和形式審查的法律界限,，削弱行政程序在行政行為中的獨(dú)立價值。

第三,，由此觀之,，我國現(xiàn)行行政訴訟法對不可訴行政行為的規(guī)定的確過于寬泛，司法審查的態(tài)度可謂寬忍之至,。以內(nèi)部行政行為而論,，行政機(jī)關(guān)的獎懲、任免決定以及教育主管部門對受教育者開除學(xué)籍,、不予頒發(fā)畢業(yè)證書的決定等,，這些行為即使在判斷余地理論下也不是“不可替代”的，法院完全可以根據(jù)一般法律原則或者通過對程序合法性的審查做出判斷，純技術(shù)性的和高度人性化的因素不會成為司法審查不可逾越之障礙,。司法若任憑此類事件的發(fā)生,，會使相關(guān)當(dāng)事人在其合法權(quán)利遭受侵害時失去最有效的救濟(jì)手段。事實(shí)上,，判斷余地理論為行政權(quán)的自由行使和司法權(quán)的適度干預(yù)都留下了“余地”,，“特別權(quán)力關(guān)系”理論也不能涵蓋所有的內(nèi)部行政行為，因此,，將所有的內(nèi)部行政行為“不留余地”地排除于司法審查之外顯然是缺乏理論依據(jù),，同時也極不合理。

考察不同國家在排除司法審查的行政裁量這方面的規(guī)定與做法,，英美法系國家注重判例與經(jīng)驗(yàn)的個別示范作用,，側(cè)重于對司法審查對象的排除；大陸法系國家則注重理論的一般指導(dǎo)作用,，側(cè)重于對司法審查內(nèi)容的排除,。大致的情況是，由于司法權(quán)和行政權(quán)均有各自發(fā)揮其作用的獨(dú)立的領(lǐng)域,，加之行政領(lǐng)域中政策性因素,、高度人性化判斷之事項(xiàng)、技術(shù)性極強(qiáng)的專業(yè)性問題和不可替代之行政特性的存在,，各國都存在不受司法審查的行政裁量之領(lǐng)域,。共同的趨勢是，隨著法治化進(jìn)程的不斷深化,，司法對裁量行為進(jìn)行審查的廣度和深度日趨加劇,，行政行為之不可替代性觀念日漸式微，正當(dāng)程序理念支配下的形式性審查愈加具有特殊重要的意義和價值,。

綜上,，筆者認(rèn)為可以排除司法審查的行政裁量大致有如下幾類：（1）軍事、外交等國家行為,；（2）政策性因素占主導(dǎo)地位的行政行為,，如政府制定本地區(qū)發(fā)展規(guī)劃的行為，在緊急狀態(tài)下所采取的應(yīng)急性措施等,；（3）主要取決于專業(yè)技術(shù)性和高度人性化判斷的行政行為,，如評估預(yù)測、考試評判,、專家意見,、資質(zhì)認(rèn)定等；（4）對當(dāng)事人權(quán)益不產(chǎn)生重大影響且有一定之救濟(jì)途徑的內(nèi)部行政行為,，如一般紀(jì)律處分,、調(diào)換崗位等,。需要說明的是，在上述（3）,、（4）兩種情況下,，若行政裁量嚴(yán)重違背或者侵奪相對方的合法權(quán)益，則該裁量行為依然具有可訴性,。同時,，上述序列并未囊括抽象行政行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為,、行政調(diào)解和仲裁行為,、行政重復(fù)處理行為、行政最終行為等我國現(xiàn)行訴訟法制所明確列舉的不可訴行為,，這主要是考慮到上述行政行為完全有可能損害相對方合法權(quán)益而至嚴(yán)重之程度,，一概將其排除于司法審查之外有違我國行政訴訟法保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的立法目的和根本宗旨,。

三、司法審查行政裁量的合理性原則

相對于合法性原則,，合理性原則更多的是從實(shí)質(zhì)上對行政裁量結(jié)果作出要求,。也即，要求行政裁量不僅應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的條件與范圍內(nèi)作出,，而且應(yīng)當(dāng)符合立法的目的,、符合法律的一般原則、符合客觀公正的法律理念,。在世界范圍內(nèi),，合理性原則業(yè)已成為對行政裁量進(jìn)行審查的中心原則。但合理性原則的內(nèi)涵豐富,、寬泛而富有彈性,。法律無法對合理性原則的構(gòu)成條件作出統(tǒng)一的規(guī)定，理論界對合理性原則的界定也是說法不一,、莫衷一是,，從而使得這一原則難以應(yīng)對行政裁量的復(fù)雜多變。在這一原則項(xiàng)下究竟蘊(yùn)涵了哪些合理的條件,，這些條件如何對合理性原則形成邏輯上的自洽,。因此，構(gòu)建合理性原則的內(nèi)涵和條件構(gòu)成,，在確保法律規(guī)范的制約性的同時,，維護(hù)行政權(quán)力的能動性，達(dá)成依法行政和自由裁量之間的制度均勢,，實(shí)現(xiàn)利益平衡,，是迫切需要解決的問題,。

（一）平等原則支配下的合理性

作為一項(xiàng)被世界各國所通認(rèn)的憲法原則，平等原則的基本內(nèi)涵是同等情況同等對待,，不同情況區(qū)別對待,，行政不得恣意地實(shí)施差別待遇。在行政裁量中,，法律規(guī)范僅對行政行為作概括性的規(guī)定,，行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn),、方式,、順序等都由行政機(jī)關(guān)自行抉擇。即使法律本身并沒有歧視的內(nèi)容或設(shè)計(jì),，行政機(jī)關(guān)仍然可能以歧視的方式來適用法律,。此時，平等原則必須超越形式意義上的平等,，它不能僅要求機(jī)械的,、程式的、無差別的那種平等,，而應(yīng)從動態(tài)的,、實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，遵從正義理念的指引,，識別對象的本質(zhì),，給予合理的、實(shí)質(zhì)平等的差別對待,?！耙嗉葱姓昧繖?quán)行使不能僅因事實(shí)上的某些不同，即為不同的處理,，而是要在事實(shí)不同與處理不同之間有某種內(nèi)在的聯(lián)系,。應(yīng)該說，平等裁量是裁量權(quán)的至高境界” ,。

平等原則對行政裁量的指引既有具體性又有概括性,。從具體性上看，平等行政原則要求行政主體在裁量時要做到：第一,，認(rèn)定事實(shí)上平等,，即不能因行政相對人的特殊身份或與自己有特殊利害關(guān)系等而有所區(qū)別；第二,，法律適用上的平等,，即不得故意規(guī)避、曲解,、誤用法律,；第三,，處斷標(biāo)準(zhǔn)上的穩(wěn)定與連貫，即對同一案件或類似案件的認(rèn)定和處理要有一個相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),，不能朝令夕改,，反復(fù)無常，使相同事件的當(dāng)事人受到不同對待,。

（二）比例原則作用下的合理性

行政法意義上的比例原則,，是指行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時，必須有法律的依據(jù),，而且必須在侵害公民權(quán)利最小的范圍之內(nèi)行使,。在行政裁量的意義上理解比例原則，其基本含義是指行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時,，應(yīng)在全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對象對方侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行,，不能超過必要的限度，不能為了達(dá)到目的不擇手段,。比例原則并非專為行政裁量而量身定做,，但卻比其他原則更加適用于行政裁量的領(lǐng)域。因?yàn)楸壤瓌t是關(guān)于“選擇”的原則,，而行政裁量之最大隱患恰恰在于因選擇的不當(dāng)而至公益的折損和個體權(quán)益之違礙,。比例原則要求的合理性可以在三個層面上得以展開：

其一，妥當(dāng)性,。即行使裁量權(quán)所采取的手段必須與行政目的相適應(yīng)，此種手段應(yīng)有助于正當(dāng)行政目的之達(dá)成,。妥當(dāng)性并不檢視行政手段之“能否”,，而是追問手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之實(shí)現(xiàn)或?yàn)檫_(dá)目的而無所不用其極者,，均不具備妥當(dāng)性,。

其二，必要性,。即在有多種能同樣達(dá)成行政目的的手段可供選擇時,，行政主體應(yīng)選擇對相對方權(quán)益損害最小的手段，因?yàn)槲┐朔N手段才是達(dá)成目的所必需,。當(dāng)然,，必要性以手段選擇的多樣性為前提，若在法定的或正當(dāng)?shù)氖侄沃挥幸环N時,，行政機(jī)關(guān)還要另辟蹊徑,，此可謂手段選擇上的“創(chuàng)造性”而非必要性，當(dāng)屬違法之列,。

其三,，均衡性,。即行政主體為達(dá)到行政目的所采取的必要手段，不能給相對方帶來超過行政目的之價值的侵害,。須注意的是,，在行政裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，事關(guān)利益的大小,、輕重,、得失的判斷，并不存在精確的,、可以量化的標(biāo)準(zhǔn),。因而對比例原則均衡性的把握，應(yīng)當(dāng)以諸如“殺雞取卵”或“以炮擊雀”這樣較為極端的例證為反襯,，即只有在行政主體所采取的手段對公民利益造成的損害明顯超過所獲利益時,，才認(rèn)為違反均衡原則。不能在行政權(quán)力施壓時過分敏感或一觸即跳,，動輒以失去均衡性為由主張行政行為違反合理性原則,。

比例原則既具有較為豐富的理論內(nèi)涵，又具有很強(qiáng)的實(shí)踐可操作性,。對于行政裁量的司法審查而言,，比例原則的這一特性是難能可貴的，比例原則也因此成為行政合理性原則中合理性條件構(gòu)成的重要組成部分,。

（三）以利益均衡原則為補(bǔ)充的合理性

比例原則適用于秩序行政中總是存在“得”與“失”的判別的場合,，但在福利行政亦即授益行政中，比例原則就難有用武之地了,，無法承襲比例原則中“侵害勢必存在,，但以最小為原則”的固有思路，比例原則的制度優(yōu)越性因此大打折扣,。在比例原則難以勝任的領(lǐng)域,，利益均衡原則恰好可以彌補(bǔ)它的不足。

利益均衡原則是指行政機(jī)關(guān)在授益行政領(lǐng)域行使裁量權(quán),，在存在利益沖突的時候,，要進(jìn)行比較、衡量,，使沖突的利益之間達(dá)成平衡,。利益沖突或是多數(shù)人利益之間的沖突——如對被征收的農(nóng)業(yè)用地和居住用地上的居民發(fā)放數(shù)額不等的征收補(bǔ)償費(fèi),；或是多數(shù)人和少數(shù)人之間的利益沖突——如對一般失業(yè)者和失業(yè)者中的殘疾人適用不同的救濟(jì)金發(fā)放標(biāo)準(zhǔn),；或是個體利益之間的沖突——如在工傷認(rèn)定中,，企業(yè)主與受傷職工之間的利益沖突。利益均衡就是要對上述相沖突的利益進(jìn)行衡量和取舍而使沖突雙方的利益達(dá)到一種相對平衡,。為了在利益衡量和價值選擇中避免主觀任意,，行政主體必須在全面考慮立法目的,、社會需求、公共政策及個案事實(shí)等因素的前提下,，確定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則,。