摘要：盤查,、留置,、拘留等警察權(quán)行使方式均系對公民人身自由權(quán)利的短暫限制，具有某些相同的特征,，可以被納入警察暫時性人身限制權(quán)這一集合概念中,。文章提出適用于這一類權(quán)力的監(jiān)督制約規(guī)則，解決其適用時的協(xié)調(diào)問題,，以保證此類權(quán)力的行使被嚴(yán)格限定于法律規(guī)定的范圍內(nèi),，既發(fā)揮其應(yīng)有之功效，又不至于出現(xiàn)權(quán)力濫用而侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象,。

 

關(guān)鍵字：警察,；暫時性；人身限制,；自由

 

一,、警察暫時性人身限制權(quán)的概念和體系

     

（一）警察暫時性人身限制權(quán)的概念和意義

     

警察暫時性人身限制權(quán)是指警察在案件尚未發(fā)生時、或突遇案件發(fā)生時,、或案件發(fā)生后極短的時間內(nèi)趕赴現(xiàn)場后,，可以對違法犯罪嫌疑人或其他人采取暫時性人身自由限制的權(quán)力。例如我國《行政強(qiáng)制法》2條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施,，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中,，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀,、避免危害發(fā)生,、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制,，或者對公民,、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為?！贝思瓷婕熬鞎簳r性人身限制權(quán)的行使,。

     

許多案件，尤其是侵害人身的案件和某些危害社會秩序的案件,，例如斗毆,、尋釁滋事、毒品交易案件,，其發(fā)案具有突然性,，且此類案件的調(diào)查或偵查對時限的要求極高,。賦予警察暫時性人身限制權(quán)，至少可能有三方面的意義,。

     

第一,，防止證據(jù)的消湮。證據(jù)的消湮可分為兩種情形,，一是證據(jù)的自行消滅,，另一是違法犯罪嫌疑人故意主動地毀滅證據(jù)。某些證據(jù)可能隨著時間而迅速湮滅,，例如因醉酒型危險駕駛案件中犯罪嫌疑人血液內(nèi)的酒精可能很快隨著人體的新陳代謝而被人體吸收和分解,。此外違法犯罪嫌疑人亦有毀滅證據(jù)之本能，在此類案件中,，由于有理由相信嫌疑人正在毀滅證據(jù),，倘若不對其進(jìn)行暫時性的緊急限制，則其造成的損害后果是不可逆轉(zhuǎn)的,。因而在可能發(fā)生證據(jù)的自行消滅或違法犯罪嫌疑人主動毀滅證據(jù)的情況下,，暫時限制人身從而固定證據(jù)實屬必要。

     

第二,，防止危害結(jié)果的擴(kuò)大,。在一些案件中，倘若不及時限制犯罪嫌疑人的人身,，很可能使得違法犯罪嫌疑人有繼續(xù)實施違法犯罪的時間和空間,，造成進(jìn)一步的損害后果，甚至可能造成警員或其他人員的傷亡,。在美國那樣的槍支泛濫的國家,，警察在執(zhí)法中可能遭遇極大的危險，其所面對的執(zhí)法對象往往可能攜帶槍支,，一旦處置不善則可能造成重大的傷亡后果,；即使在槍械受到嚴(yán)格控制的中國，警察的職業(yè)風(fēng)險（尤其是其處置涉及暴力型違法犯罪的治安或刑事案件時的風(fēng)險）仍然是巨大的,。在許多情況下,，如果警察能夠及時有效地對違法犯罪嫌疑人及相關(guān)可能造成進(jìn)一步損害危險之人采取暫時性人身限制措施，則可以避免不必要的傷亡,。從這個角度看,，警察的暫時性人身限制權(quán)在保護(hù)他人尤其是正在履行職責(zé)的警察的人身安全方面不但必要，甚至事關(guān)生死,。

     

第三,，防止違法犯罪嫌疑人逃跑或自殘、自殺,。以逃跑的方式逃避可能遭受的法律制裁幾乎是違法犯罪嫌疑人的某種本能,，一旦存在嫌疑人逃跑的風(fēng)險而不對其加以限制，不但可能導(dǎo)致案件的處理受阻,，甚至可能增加社會的不穩(wěn)定因素,。而由于面對國家可能對其施予的法律制裁，出于恐懼或其他原因,，違法犯罪嫌疑人亦可能采取自殘,、自殺等極端行為。我國法律規(guī)定對于犯罪后企圖自殺,、逃跑或者在逃的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子可以采取先行拘留[1],；德國則允許在某人現(xiàn)行時被發(fā)覺或被追捕，若有逃跑嫌疑,，任何人都有權(quán)在無法官令狀的情況下將其暫時逮捕[2],；日本亦允許對于“受到喝問，欲行逃走”的犯罪嫌疑人進(jìn)行拘留,。{1}（P62）可見在嫌疑人可能存在逃跑或自殘,、自殺之危險的情況下，允許警察對其進(jìn)行暫時性的人身限制,，是各國的立法通例,。

     

（二）警察暫時性人身限制權(quán)的構(gòu)成要件

     

提出警察暫時性人身限制權(quán)這一集合概念，主要目的在于探尋這一集合內(nèi)各種不同類型的權(quán)力在授權(quán)和制約上的共同要求,。由于法律并無對于“警察暫時性人身限制權(quán)”的明確定義,，為避免語義混淆和模糊，本文借用法律的對人,、對事,、時間、空間效力的四分方法,，對所指稱的警察暫時性人身限制權(quán)做以下幾方面的限定,。第一，對人：針對特定對象,。本文所指的警察暫時性人身限制權(quán)限于對特定對象進(jìn)行限制的權(quán)力,，而不得針對不特定的人群。事實上,，針對特定對象要求警察行使人身限制權(quán)必須有一定的證明標(biāo)準(zhǔn)方面的要求,，如“初步懷疑”、“合理懷疑”,、“合理根據(jù)”.據(jù)此,，某些針對不特定對象的檢查措施，例如路檢和國境檢查,，就被排除于本文所指的警察暫時性人身限制權(quán)范圍之外,。但是值得注意的是,，一旦路檢和國境檢查取得了一定的證據(jù)，確定了特定的對象,，則進(jìn)一步的措施有可能構(gòu)成暫時性人身限制,。

     

第二，對事：僅限于對狹義人身自由的限制,。狹義的人身自由是指人的身體活動自由,，具體包括積極作為的身體活動自由和消極不作為的身體活動自由。{2}（P11）前者指人不受限制地去往任何地點的自由,，后者指人不受限制地停留于任何地點的自由,。而對此種自由的限制即構(gòu)成本文所指稱的“人身限制”.據(jù)此，對財物的搜查和扣押,、對精神的強(qiáng)制均不構(gòu)成暫時性人身限制,。

     

第三，時間：限制人身的時間短暫,。我國法律對“暫時”并無定義,，但西方一些國家的規(guī)定，如法國關(guān)于拘留時間不得超過24小時,、特殊情況下可以延長最長至120小時的規(guī)定{3}（P233）可以作為參考,。據(jù)此，盤查留置12至24小時的限制無疑屬于“暫時”,，一般情況下三日內(nèi)需提請檢察院批捕的刑事“先行拘留”也應(yīng)屬于暫時限制人身自由,。[3]時間方面的暫時性要求是與此類權(quán)力的“預(yù)防性”特征相聯(lián)系的，警察暫時性人身限制權(quán)是為了“制止違法行為,、防止證據(jù)損毀,、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形”,，一旦此種情形喪失,，即應(yīng)變更或停止。

     

第四,，空間：一般要求在案發(fā)現(xiàn)場當(dāng)場行使此種權(quán)力,。由于警察暫時性人身限制權(quán)是警察在案件尚未發(fā)生時、或突遇案件發(fā)生時,、或案件發(fā)生后極短的時間內(nèi)趕赴現(xiàn)場后對違法犯罪嫌疑人或其他人采取暫時性人身自由限制的權(quán)力,，因此通常要求在現(xiàn)場行使。但是一旦出現(xiàn)違法犯罪嫌疑人逃跑等特殊情形,，亦允許其突破此種空間限制,。

     

（三）警察暫時性人身限制權(quán)的體系根據(jù)前述這四方面的要求，我國目前的警察暫時性人身限制權(quán)的類型主要包括盤查,、留置和拘留,。

     

1,、盤查

     

盤查是指警察對于可疑人員及其他人員進(jìn)行現(xiàn)場詢問或檢查。盤查是在違法或犯罪未被發(fā)覺之前或者存在某種違法或犯罪跡象時所進(jìn)行的調(diào)查活動,，這一活動與違法犯罪活動被發(fā)覺后的偵查活動不同{4}（P129）,，盤查既可能發(fā)生于案件尚未發(fā)生前，亦可能發(fā)生在案件發(fā)生之時或之后而實施,。

     

根據(jù)臺灣學(xué)者林鈺雄的觀點，典型的“警察盤查”,，可分解動作如下：（1）攔阻,，即命令當(dāng)事人停止前進(jìn)；（2）盤詰,，即盤問當(dāng)事人的身份及其他相關(guān)事項,；（3）檢視或檢查，即檢視,、搜索當(dāng)事人的身體,、持有物或座車。{5}（P319）但是在實踐中,，盤查更多的是一種行為組合,，其既可以是上述三種動作中的某一種，也可以是其中某兩種或三種行為的混合,。例如夜間兩名警察在毒品交易高發(fā)地區(qū)巡邏時發(fā)現(xiàn)某人攜帶一袋可疑物品匆匆而過,，遂命其停止移動并上前了解情況，走近后警察聞見大麻的氣味,，于是令該人靠墻舉手抱頭,，先對其進(jìn)行拍身搜查起獲左輪手槍一支，后打開該袋子從中發(fā)現(xiàn)大麻,。在此過程中,，命其停止移動即為攔阻，上前了解情況必有盤詰之行為,，拍身搜查和對袋子的檢查則為檢視,、檢查。此外,，盤查甚至可能是上述三種行為與諸如設(shè)置路障進(jìn)行路檢,、搜查扣押之類的其他行為的混合。

     

2,、留置

     

留置是指警察基于合理的理由,，將可疑人員帶離現(xiàn)場，安排在區(qū)別于現(xiàn)場的其他地點進(jìn)行繼續(xù)調(diào)查的暫時性人身限制措施,。留置行為常常是與盤查相伴隨的,，往往是盤查之后警察認(rèn)為出現(xiàn)了合理理由而實施的,。留置包含兩方面的行為，一為帶離現(xiàn)場,，一為繼續(xù)調(diào)查,。帶離現(xiàn)場的行為既可能是得到行為相對人同意之后而進(jìn)行的，例如根據(jù)日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第2條的規(guī)定警察可以在被盤問人自愿的前提下要求被盤問人與其一起去附近的警察署,、派出所{1}（P47）,，也可能是不顧相對人意志強(qiáng)行而為的。從實踐中看,，不顧相對人意志強(qiáng)制將其帶離現(xiàn)場的情況顯然較多,，而且即使在相對人同意的情況下，也不能忽略警察的身份及其背后的公權(quán)力對該相對人形成了巨大壓力這一事實,。

     

3,、拘留

     

拘留是指在緊急情況下對具有重大嫌疑的犯罪嫌疑人或現(xiàn)行犯實施的暫時剝奪其人身自由的強(qiáng)制措施。英美法系沒有與中國法上拘留相對應(yīng)的概念,，較為相似的是“逮捕”.[4]但是值得注意的是,，能構(gòu)成警察暫時性人身限制權(quán)行使方式的拘留僅限于刑事拘留，而行政拘留和司法拘留是一種懲罰措施,，不符合暫時性人身限制權(quán)的“預(yù)防性”特征,，因此不屬于警察暫時性人身限制權(quán)的范圍。

     

二,、規(guī)制警察暫時性人身限制權(quán)的原則性要求

 

（一）為何要規(guī)制警察暫時性人身限制權(quán)

     

盡管盤查,、留置和拘留等權(quán)力行使方式存在一些區(qū)別，警察行使暫時性人身限制權(quán)仍具有某些共同特征,，主要表現(xiàn)為緊急性和預(yù)防性,、程序啟動自主性、程序相對簡便性,、涉及法益重大性幾個方面,。

     

由于暫時性人身限制權(quán)均是在案件突發(fā)情況下而行使的，倘若不立即采取措施,，很可能導(dǎo)致進(jìn)一步的危險,，因此緊急性是警察暫時性人身限制權(quán)的首要特征。警察因其職務(wù)特征,，在執(zhí)行巡邏,、臨檢等工作時往往遭遇案件突發(fā)或極有可能發(fā)生以及其他需要緊急進(jìn)行處置的情況，例如偶見某人正符合通緝令所繪樣貌,、發(fā)現(xiàn)毒品交易正在進(jìn)行,、有受害人報警并指認(rèn)某人為實施違法犯罪之人等。無論警察實施盤查、留置或拘留,，均需滿足緊急性的要件,，而緊急情況也使得警察暫時性人身限制權(quán)的行使具有了合理化的依據(jù)。由于暫時性人身限制權(quán)行使的緊急性特征,，欲使警察在此種緊急情況下從現(xiàn)場折返而奔回申請令狀顯然不可能,，因此暫時性人身限制措施的啟動需由警察自主而為。由于程序的簡便,，警察暫時性人身限制權(quán)的行使在最初的啟動時和后續(xù)的行使中幾乎沒有經(jīng)過司法審查,，來自其他方面的監(jiān)督與制約也相對較弱，這使得對于此種措施的控制力度相對較弱,。除此之外,，雖然暫時性人身限制措施對人身自由的限制時間較短且強(qiáng)制的力度相對較弱，但是由于其涉及人身自由這一重大法益,，故不得對其等閑視之,。如何有效地對警察暫時性人身限制權(quán)的行使進(jìn)行監(jiān)督與制約,，是各國都面臨的難題,。

     

正因為警察暫時性人身限制權(quán)具有上述特征，對其進(jìn)行合理規(guī)制實屬必要,，否則一旦舉措失當(dāng),，可能導(dǎo)致對公民權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害，也可能減損憲法和法律的權(quán)威,。

     

（二）權(quán)力行使前：強(qiáng)制措施法定主義原則

     

強(qiáng)制措施,，即不受對方意思約束而強(qiáng)制進(jìn)行的強(qiáng)制處分{6}（P134），包括對人的強(qiáng)制和對物的強(qiáng)制,。公權(quán)力的行使,，要有法律上的明確授權(quán)，法無明文規(guī)定不得行使,，這是現(xiàn)代法治的基本理念,。作為具有強(qiáng)制性的可以不顧當(dāng)事人意志實施的強(qiáng)制措施，必須遵循法定主義的原則,。盡管無論英美法系還是大陸法系的法治國家實際上均承認(rèn)和采用強(qiáng)制措施法定主義原則,，但對該原則在立法上明確加以規(guī)定并在理論中進(jìn)行深刻探討的是日本。日本學(xué)者認(rèn)為,，在現(xiàn)代法上,，尤其在刑事司法領(lǐng)域，應(yīng)將任意偵查作為原則（任意偵查原則）,，而強(qiáng)制偵查則只能屬于例外,，僅限于刑事訴訟法有特別規(guī)定的場合方可進(jìn)行（強(qiáng)制偵查法定主義），對于任意偵查，法律沒有特別限制,，即使法律沒有明文規(guī)定,，原則上也可以采取適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行，而對于強(qiáng)制偵查,，則只要刑事訴訟法上沒有具體的規(guī)定,，就不得進(jìn)行。{7}（P280）由是,，日本憲法第31條規(guī)定：“不經(jīng)法律規(guī)定的手續(xù),，不得剝奪任何人的生命或自由，或課以其他刑罰,?！盵5]日本刑事訴訟法第197條第1款規(guī)定：“為實現(xiàn)偵查的目的，可以進(jìn)行必要的調(diào)查,。但除本法有特別規(guī)定的以外,，不得進(jìn)行強(qiáng)制處分?！眥8}（P46）在日本為了貫徹強(qiáng)制措施法定主義原則,，要求警察盡量以行為相對人自愿或同意的方式進(jìn)行，即使是在行使暫時性人身限制權(quán)時,，警察也往往提出要求以征求相對人的同意,，例如在職務(wù)盤問中，警察往往需要持續(xù)耐心地說服相對人,，使其配合職務(wù)盤問或與其一起前往附近的警察局（任意同行）,。這樣的規(guī)定在我們看來未免有點僵硬，但正是強(qiáng)制措施法定主義原則,，在日本這樣一個民眾服從性較高的國家中發(fā)揮著保障公民權(quán)利,、防止警察恣意濫權(quán)的作用。

     

我國法律也有一些體現(xiàn)強(qiáng)制措施法定主義原則精神的規(guī)定,，《立法法》8條規(guī)定,，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰,，只能制定法律,。也就是說，我國法律遵循對自由限制的法律保留原則,，在限制人身自由的強(qiáng)制措施問題上,，要求由法律作出規(guī)定?！缎姓?qiáng)制法》4條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施,，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序,?！薄缎淌略V訟法》3條第1款是對刑事訴訟中公檢法機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，但第2款中要求三機(jī)關(guān)均嚴(yán)格遵守本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定,，即公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查,、拘留、執(zhí)行逮捕時也必須遵守法律規(guī)定,，警察暫時性人身限制權(quán)的行使自然也不例外,。可見我國是肯定強(qiáng)制措施法定主義原則的,。

     

根據(jù)前文所述,，暫時性人身限制措施具有強(qiáng)制性的特征，涉及對公民人身自由的限制,，非法的暫時性人身限制措施可能侵害重大的為人民所珍視之利益,，故而自當(dāng)遵循強(qiáng)制措施的法定主義原則。據(jù)此,，對警察暫時性人身限制權(quán)相關(guān)制度的改造應(yīng)當(dāng)符合以下兩點要求：第一,，盤查、留置和拘留權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)由法律加以授權(quán),，而不應(yīng)以司法解釋或行政法規(guī)的形式為之,，此涉及規(guī)定警察暫時性人身限制權(quán)的法律之位階問題,，以避免司法解釋或行政法規(guī)突破或改變法律規(guī)定的內(nèi)容,；第二，警察暫時性人身限制權(quán)的行使必須嚴(yán)格遵循法律的規(guī)定,，不得有超越法律授權(quán)范圍和行使方式的行為,，否則警察行為即屬違法。

     

（三）權(quán)力行使中：比例原則

     

現(xiàn)代法治意義上的比例原則起源于德國,，是一個行政法的原則,，是指國家在行使任何權(quán)力的過程中，其對公民個人權(quán)利所造成的損害與其所保護(hù)的社會利益之間應(yīng)保持一定的比例關(guān)系,。{9}（P70）比例原則要求公權(quán)力在行使的過程中平衡各種利益,，不得為了追求某方面的利益而犧牲更大的法益，同時也應(yīng)當(dāng)盡量采取對公民權(quán)利限制的最小侵犯方式或最溫和方式,。警察在進(jìn)行包括行使暫時性人身限制權(quán)在內(nèi)的各項權(quán)力時,，必須在其行使權(quán)力可能導(dǎo)致的公民權(quán)利的受損程度與其所保護(hù)的社會利益之間進(jìn)行平衡，否則即使警察抱有良好的愿望并秉承善意,，也可能造成弊大于利的后果,，畢竟弊與利的界限往往只在一線之間，就像往真理的方向多走一步也可能變成謬誤一般。

     

比例原則包含適當(dāng)性原則,、必要性原則和狹義比例原則三個分原則,，其中適當(dāng)性原則是指公權(quán)力行為的行使需以法律規(guī)定的目的為指向，并且要有利于該目標(biāo)的實現(xiàn),。密爾早在百余年前就曾指出：“對于文明群體中的任一成員,，所以能夠施用一種權(quán)力以反其意志而不失為正當(dāng)，唯一的目的只是要防止對他人的危害,?！眥10}（P10）公權(quán)力的行使只要能夠滿足此目的，就不應(yīng)該隨意地擴(kuò)張其行使的范圍和力度,，應(yīng)以一種合理的方式為之,。警察的暫時性人身限制權(quán)正是為了滿足此目的而創(chuàng)設(shè)的，無論是基于合理懷疑的盤查,、留置,，還是在緊急情形下的拘留，其最終目的都是為了維持穩(wěn)定安全的社會秩序,。只要暫時性人身限制措施的范圍和力度能夠達(dá)到完成這一目的的要求,，就應(yīng)當(dāng)在此范圍和力度之內(nèi)行事，否則就違背了比例原則,，是對公民合法自由的權(quán)利的侵害,。警察在適用暫時性人身強(qiáng)制措施時，不應(yīng)采用不符合防止證據(jù)消湮,、危害結(jié)果擴(kuò)大或嫌疑人逃跑,、自殘、自殺等情況的手段,，以避免因使用不適當(dāng)手段導(dǎo)致違背暫時性人身限制權(quán)目的和侵犯公民權(quán)利的情況發(fā)生,。

     

必要性原則又稱最小侵害原則，是指只要能夠?qū)崿F(xiàn)法律所規(guī)定的目的,，在有若干種權(quán)力行使方式的選擇下,，公權(quán)力在行使時就應(yīng)當(dāng)采取對公民權(quán)利侵害最小的方式進(jìn)行。在警察暫時性人身限制權(quán)制度中適用該原則,，首先承認(rèn)警察在行使盤查,、留置和拘留權(quán)時享有自由裁量的余地，但又對此種自由裁量權(quán)進(jìn)行限制,，要求警察先行預(yù)測其采用不同的暫時性人身限制方式可能導(dǎo)致的各種不同結(jié)果,，并在其中選擇一種可能造成對公民權(quán)利危害最小的方式采用。舉例言之,，在行使盤查權(quán)察查嫌疑人時,，倘若不必對道路交通進(jìn)行大規(guī)模的妨礙,，即應(yīng)以較小阻礙的方式行事；在行使留置權(quán)時,，倘若行為相對人極為配合,，就沒有必要使用警繩捆縛等高強(qiáng)制性手段；在進(jìn)行拘留時,，在當(dāng)事人毫無反抗之意時就不應(yīng)采取撲倒,、捆綁、警械攻擊等方式使其服從逮捕,。尤其是在行使警察暫時性人身限制權(quán)中使用警械武器時應(yīng)該注意遵循必要性原則,，應(yīng)充分考慮犯罪的嚴(yán)重性、犯罪嫌疑人對他人安全造成威脅的程度,、嫌疑人對抗逮捕和企圖逃跑的強(qiáng)度等因素來判斷是否需要使用警械武器以及在何種強(qiáng)度上使用警械武器,。

     

狹義比例原則是指公權(quán)力所采取的行為方式必須與該權(quán)力行使欲達(dá)到的目的成比例。這實際上是一個價值衡量的問題,，最為重要的是找到權(quán)利和義務(wù)之間的平衡點,。因為“作為關(guān)鍵點的‘法律權(quán)利’與‘法律義務(wù)’，決定了法律是否得以使用其強(qiáng)制性的資源（coercive resources）來保障或限制私人自由……”{11}（P249）,。為了找到這一權(quán)利與義務(wù)的平衡點,，防止警察在實施暫時性人身限制措施，超越這一平衡點,，借用美國馬薩諸塞州最高法院首席大法官肖在解釋“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)時所用的“道德上的確定性”一詞{12}（P405-406）,，筆者認(rèn)為警察在行使暫時性人身限制權(quán)時也應(yīng)該追求“道德上的確定性”，不妨在行使權(quán)力時捫心自問幾個問題：采取暫時性人身限制措施有沒有合理根據(jù),？采取我所欲采取的暫時性人身限制措施就眼前情勢而言是否過分,？采取此種暫時性人身限制措施會不會讓我良心不安？這些問題也可以作為對警察暫時性人身限制權(quán)行使妥當(dāng)與否進(jìn)行事后審查的標(biāo)準(zhǔn),。

     

（四）權(quán)力行使后：司法控制原則

     

司法控制,，或稱司法權(quán)保障原則,，是指審前程序的進(jìn)行,，應(yīng)當(dāng)由國家司法權(quán)提供保障或者予以控制，以促使追訴權(quán)和防御權(quán)的正當(dāng)行使,，抑制權(quán)力或者權(quán)利的濫用,。{7}（P275）正如德國學(xué)者約阿希姆·赫爾曼教授所說的：“允許以強(qiáng)制性侵犯公民的權(quán)利時，關(guān)鍵的是一方面必須對國家權(quán)力的強(qiáng)制權(quán)明確地予以劃分和限制,，另一方面必須由法院對強(qiáng)制性措施進(jìn)行審查,，使公民由此享受到有效的法律保障?！眥13}（P6）《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定：“任何因逮捕或拘禁被剝奪自由的人,，有資格向法庭提起訴訟,，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果不合法時命令予以釋放?！盵6]司法控制的方式是多樣的,，既有事前的控制，例如法官發(fā)布令狀,、采取保全措施等,，也有事后的控制，例如由法官審查警察逮捕行為是否合理并決定是否釋放或繼續(xù)羈押被逮捕人,。就暫時性人身限制權(quán)而言,，由于警察在行使暫時性人身限制權(quán)之時，其所面臨的情勢極為特殊,，通常具有緊急性特征,，警察行為無須也無法向法官申請令狀，因此主要是采用事后的司法控制方式,，即由中立的法官或其他司法官員審查警察行使暫時性人身限制權(quán)的方式是否合理合法,，并作出對被采取暫時性人身限制措施的相對人的進(jìn)一步處理決定，例如決定是否確認(rèn)盤查,、留置措施違法,，以及是否立即釋放被拘留之人。

     

對警察暫時性人身限制措施實行司法控制有著程序和實體兩方面的意義：程序方面,，實行司法控制可以給被強(qiáng)制人以質(zhì)疑警察執(zhí)法合法性的機(jī)會,，是其行使參與權(quán)的重要途徑。而當(dāng)事人的有效參與對于增加判決可接受性,、司法權(quán)威的樹立,、政策形成功能正當(dāng)化、徹底解決糾紛等方面的價值實現(xiàn)均有益處,，也符合“自然正義”{14}（P112-113）的要求,。實體方面，實行司法控制可以減少錯誤的暫時性人身限制,，降低錯案造成的危害后果,，保障公民的自由權(quán)。

     

我國目前在盤查和留置兩項制度中沒有建立事后的司法控制機(jī)制,，在刑事拘留制度中法律規(guī)定,，公安機(jī)關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的,，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi),，提請人民檢察院審查批準(zhǔn)；在特殊情況下,，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日,；對于流竄作案,、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子,，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長至三十日,。因此姑且不論檢察機(jī)關(guān)的審查批捕是否屬于司法控制，只有當(dāng)公安機(jī)關(guān)認(rèn)為需要執(zhí)行逮捕的拘留案件才會提交檢察機(jī)關(guān)審查,，否則就完全沒有事后的司法控制機(jī)制對其拘留行為進(jìn)行審查,。因此就當(dāng)前的情況看，我國警察暫時性人身限制權(quán)制度的事后司法控制制度基本處于缺失狀態(tài),，具體而言：第一,，盤查、留置和不需要執(zhí)行逮捕的拘留完全沒有司法控制措施,，公安機(jī)關(guān)自行判斷警察暫時性人身限制措施的采取是否合理合法以及是否存在違法行事和侵害公民權(quán)利的行為,，自行決定對相對人的進(jìn)一步處理，沒有中立的司法官員介入或?qū)彶?，甚至因錯誤拘留需要進(jìn)行國家賠償?shù)?，也先由該公安機(jī)關(guān)決定是否賠償和賠償?shù)臄?shù)額；第二,，檢察機(jī)關(guān)的審查不是真正意義上的司法控制,，姑且擱置學(xué)界關(guān)于檢察機(jī)關(guān)是不是司法機(jī)關(guān)的爭論不提，僅考慮檢察機(jī)關(guān)的追訴傾向,，我們就可以確定無疑地說,，檢察機(jī)關(guān)至少不是中立的司法機(jī)關(guān)。從這兩方面的分析可見,，我國警察暫時性人身限制權(quán)制度的事后司法控制基本上處于真空的狀態(tài),，而這種真空狀態(tài)最可能的后果就是被執(zhí)行暫時性人身限制措施的相對人的合法權(quán)利成為俎上之肉。

     

三,、警察暫時性人身限制權(quán)體系的具體完善

     

（一）盤查,、留置與拘留等關(guān)系的協(xié)調(diào)

     

暫時性人身限制措施最主要的三種類型即為盤查、留置和拘留,，欲構(gòu)建警察暫時性人身限制權(quán)制度的整體體系,，倘不協(xié)調(diào)這三者的關(guān)系，則如建造房屋前不做結(jié)構(gòu)規(guī)劃,，建好的大廈恐怕難逃或傾斜或坍塌的厄運,。在協(xié)調(diào)三者關(guān)系之時，必須明確的是,，一方面盤查、留置和拘留應(yīng)當(dāng)相互連接,，構(gòu)成警察暫時性人身限制權(quán)的整體,，另一方面,，三者作為不同的暫時性人身限制措施，也應(yīng)該有明確的界限和分野,。

     

盤查,、留置和拘留作為一個整體體現(xiàn)在三者可能出現(xiàn)相互關(guān)聯(lián)或連續(xù)適用的情形。實踐中連續(xù)適用三類暫時性人身限制措施是常見的,，在特定案件中往往也是必要的,。我國《警察法》第9條也規(guī)定了連續(xù)適用盤查、留置和拘留的相關(guān)程序,，對于有違法犯罪嫌疑的人員,，可以當(dāng)場盤問、檢查,，符合法定情形的可以將其帶至公安機(jī)關(guān)進(jìn)行留置,，留置后需要依法采取拘留或者其他強(qiáng)制措施的，在法定期限內(nèi)決定采取該措施,。

     

由于盤查,、留置和拘留三種暫時性人身限制措施有一定的區(qū)別，主要表現(xiàn)在針對的對象不同,、人身拘束的時間長短不同和限制人身自由的地點不同這三個方面,，其實歸根結(jié)底也就是人身強(qiáng)制的力度不同。而人身強(qiáng)制力度的不同對于行為相對人的權(quán)利而言有重要意義,，僅僅受到盤查與受到了拘留不但其對相對人身心的感受和自由的限制程度有別,，對相對人日后生活的影響也不可同日而語。因此,，在某種暫時性人身限制措施變更為另一種措施時,，必須有合理的理由并且完成法定的手續(xù)，按照法定程序的規(guī)定方可實施,。否則,，恣意地進(jìn)行從一種暫時性人身限制措施向另一種措施的轉(zhuǎn)換可能嚴(yán)重危及相對人的權(quán)益，也可能導(dǎo)致特定的法律責(zé)任如國家賠償責(zé)任的承擔(dān),。

     

（二）盤查,、留置的具體完善

     

1、明確盤查,、留置的啟動標(biāo)準(zhǔn)

     

我國的盤查,、留置制度的啟動標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，尤其是盤查,，《人民警察法》僅規(guī)定“對有違法犯罪嫌疑的人員”可以進(jìn)行盤問檢查,，但此“嫌疑”具體的要求不明，這種“嫌疑”是否需要達(dá)到一定程度,，“嫌疑”是僅憑警察的經(jīng)驗和認(rèn)識即可作出判斷還是必須要求一定的客觀要件,，類似種種均不明確,，這是導(dǎo)致實踐中警察容易濫用盤查權(quán)的重要原因。留置的啟動標(biāo)準(zhǔn)也是如此,，由于我國的留置與盤查是彼此相連的,，雖然法律規(guī)定了在盤問檢查后可以進(jìn)行留置的四種情況，但四種情形中仍有不夠明晰之處,。筆者認(rèn)為,，英美的啟動標(biāo)準(zhǔn)相對而言較容易為警察所把握，可以參照美國的“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)和英國的“情報和信息基礎(chǔ)”要求,，建立我國的盤查權(quán)啟動的標(biāo)準(zhǔn),。筆者認(rèn)為，可以將我國的盤查權(quán)的啟動要求規(guī)定為“具有足以使理性警察產(chǎn)生合理懷疑的事實基礎(chǔ)”的標(biāo)準(zhǔn),，并將此標(biāo)準(zhǔn)在法條中明確加以規(guī)定,。這一標(biāo)準(zhǔn)事實上可以分解為三方面內(nèi)容：其一，理性警察判斷標(biāo)準(zhǔn),，此標(biāo)準(zhǔn)不同于“一般理性人標(biāo)準(zhǔn)”即具有一般理性的正常人在當(dāng)時的情況下都會產(chǎn)生懷疑的標(biāo)準(zhǔn),，因為警察由于其所受的職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)經(jīng)驗，往往在普通人未發(fā)現(xiàn)可疑之處時即察覺到某種端倪,。其二,，合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，即產(chǎn)生的疑惑不需要達(dá)到極高的程度,，只需要有一般合理的懷疑即可,，這也符合警察暫時性人身限制權(quán)緊急性特征所帶來的迅速行動的要求。其三,，事實基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),，即不得憑空無端猜疑或僅憑主觀臆斷，懷疑必須建立在對一定的情勢的信息反饋的基礎(chǔ)之上,。

     

2,、調(diào)整盤查、留置權(quán)的主體

     

如前文所述,，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》13條的規(guī)定,，公安派出所的人民警察對符合該規(guī)定第8條所列條件，確有必要繼續(xù)盤問的有違法犯罪嫌疑的人員,，可以立即帶回留置12小時,，而縣、市,、旗公安局或者城市公安分局其他辦案部門和設(shè)區(qū)的市級以上公安機(jī)關(guān)及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員,，應(yīng)當(dāng)依法直接適用傳喚、拘傳、刑事拘留,、逮捕,、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住,，原則上不得適用留置,。筆者認(rèn)為，事實上留置權(quán)與其他偵查權(quán)力的行使,，其界限的劃分應(yīng)當(dāng)按照案件的情況及其與法律要求之間的契合程度而為,，不宜按照警察所屬單位級別的高低進(jìn)行區(qū)分。即使級別較高的公安機(jī)關(guān)的警察在遭遇刑事案件即將發(fā)生,、正在發(fā)生或剛發(fā)生完不久的情形時,，如果有必要采取盤查、留置等手段的,，也應(yīng)當(dāng)允許其采取此種暫時性人身限制措施,。

     

3、明確盤查,、留置的適用范圍,，避免留置成為一種實質(zhì)上的刑事強(qiáng)制措施

     

留置在實踐中成為了替代拘傳甚至拘留的實質(zhì)性的刑事強(qiáng)制措施，原因之一在于其適用范圍的不明確,，于是被盤查留置人可能被采用留置措施與拘傳手段交替使用而被變相羈押,。事實上，《人民警察法》已明確規(guī)定留置只能適用于盤查之后發(fā)現(xiàn)有被指控有犯罪行為的,、有現(xiàn)場作案嫌疑的,、有作案嫌疑身份不明的、攜帶的物品有可能是贓物的這四種情形之一者,，因此治安案件的當(dāng)事人大多數(shù)已被明確地排除于留置制度的適用范圍之外,，即留置一般適用于涉嫌刑事案件的當(dāng)事人。此外,，由于我國有明確的刑事立案程序,，故而也應(yīng)當(dāng)將被立案后的刑事犯罪嫌疑人排除于留置制度之外，只得對其采取刑訴法規(guī)定的刑事強(qiáng)制措施,。也就是說對于大多數(shù)治安案件和已被刑事立案的當(dāng)事人,，不得適用留置，留置通常只適用于未立案之前根據(jù)合理懷疑可能成為刑事犯罪嫌疑人的公民,。作此種明確的區(qū)分可以有效限制留置被作為實質(zhì)性的刑事強(qiáng)制措施代替拘傳,、拘留等措施的適用，尤其是明確正式刑事立案后不得適用留置,，一方面是由于既然經(jīng)過的立案程序,，表明案件已經(jīng)得到了初步的控制，不再有采取緊急性的暫時性人身限制的必要，故而排除留置的適用,，另一方面則是由于考慮既然我國有飽受批評的虛化的立案程序,，何不利用它在警察暫時性人身限制權(quán)制度中發(fā)揮一下標(biāo)界性的作用。此外可以限制留置的期限,，將留置期限縮短為12小時,，最多不超過24小時，一來可以保障當(dāng)事人的權(quán)利,，二來可以避免警察延緩立案以使用留置措施代替刑事強(qiáng)制措施,。

     

（三）拘留制度的完善

     

1、刑事拘留與以強(qiáng)制到案為目的的審前羈押的分離

     

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定,，公安機(jī)關(guān)執(zhí)行拘留的七種情形實際包括對現(xiàn)行犯的拘留,、對重大犯罪嫌疑者的拘留、有妨礙偵查的緊急情形下的拘留和對拒不配合警察進(jìn)行身份檢查之人的拘留,。從拘留的法定目的上看,，拘留是一種案件的緊急處置手段，只有當(dāng)情況緊急,，無法執(zhí)行辦理相關(guān)令狀,，才能采取拘留，若無緊急情況就不能執(zhí)行拘留,。因此拘留的目的與其他暫時性人身限制措施的目的完全一致,，即防止證據(jù)的消湮、防止危害結(jié)果的擴(kuò)大,、防止犯罪嫌疑人逃跑或自殘,、自殺。但在實踐中,，拘留制度被偷換了目的,，成為為了防止犯罪嫌疑人無法到案情形出現(xiàn)而先行剝奪其人身自由的羈押性措施，實際上成了正式逮捕的前置程序,?；煜跃辛魹樘卣鞯木辛襞c以強(qiáng)制到案為目的的審前羈押的關(guān)系，導(dǎo)致了兩方面的后果：第一,，拘留期限設(shè)置過長,，為了保證在偵查過程中正式逮捕前犯罪嫌疑人一直處于被羈押狀態(tài)，并給予偵查機(jī)關(guān)足夠的在嫌疑人羈押狀態(tài)下進(jìn)行偵查的時間,，不但立法上有意設(shè)置較長的拘留期限,，而且在實踐中偵查機(jī)關(guān)往往或有意或無意地頂格適用拘留期限，甚至超期羈押,、期限到期后變相羈押的情況也屢見不鮮,；第二,，拘留作為暫時性人身限制措施的目的難以達(dá)到，由于強(qiáng)制到案的目的侵蝕和吞噬了暫時性人身限制的目的,，因此要求執(zhí)行拘留時必須出示拘留證,，這一規(guī)定與拘留面對的緊急情勢的要求相矛盾。因此筆者以為,，應(yīng)當(dāng)將拘留與以強(qiáng)制到案為目的的審前羈押進(jìn)行分離,，明確拘留是緊急情況下采用的一種暫時性人身限制措施，其目的在于處置案件緊急情況,，非此目的不得適用拘留,。

     

2,、建立刑事拘留制度的事后審查和救濟(jì)機(jī)制

     

在許多法治國家和地區(qū),，逮捕后需在極短的時間內(nèi)將被逮捕人帶至法官面前，由法官決定是否對其進(jìn)行羈押,。然而我國由公安機(jī)關(guān)自行決定的拘留期限本身極長,，且即使提請批準(zhǔn)逮捕，批捕的工作也是由檢察院而非中立的法官完成,。筆者認(rèn)為,，可以對拘留的事后審查設(shè)立近期和遠(yuǎn)期的目標(biāo)。近期的目標(biāo)即為縮短拘留期限,，嚴(yán)格各種情形下不同期限的適用,，并在法定期限內(nèi)由檢察機(jī)關(guān)對拘留合法性進(jìn)行審查。就遠(yuǎn)期目標(biāo)而言,，德國的制度值得借鑒,，可以規(guī)定被逮捕人應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)被帶到法官面前，由法官決定實行審前羈押或?qū)⑵溽尫?。具體到緊急情況下的無證拘留,，公安機(jī)關(guān)在24小時內(nèi)作出立即釋放或轉(zhuǎn)為普通拘留的決定，其中轉(zhuǎn)為普通拘留的,，在24小時內(nèi)被帶到法官面前,。此項制度設(shè)計涉及甚廣，牽扯到方方面面的利益,，尤其是檢察院批捕權(quán)存廢的問題,，也可能造成法院增加工作量的困難，毫不夸張地說,，此項設(shè)計實際上是對整個刑事司法制度的重大變革,，因此學(xué)界和實踐部門對此問題存在諸多爭議。但筆者認(rèn)為,，由司法權(quán)審查警察行為仍然是歷史的趨勢,，此制度最終仍是要建立起來的。此外，對于緊急情況下錯誤的無證拘留,，亦應(yīng)適用《國家賠償法》關(guān)于對錯誤拘留進(jìn)行賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定,，受到錯誤拘留人有權(quán)獲得國家賠償，但與盤查,、留置一樣,，只限于警察故意實施違法盤查、留置并給當(dāng)事人造成嚴(yán)重的權(quán)利侵害的情形,。

     

結(jié)語

     

正如道格拉斯大法官在特里案的反對意見中所指出的：“給予警察大于治安法官的權(quán)力是走向極權(quán)主義的一大步,。也許這一大步是應(yīng)付當(dāng)代不法行為所需的，但是如果要邁出這一大步,，也應(yīng)當(dāng)由人民通過憲法修正案的形式作出慎重選擇,。”[7]此言強(qiáng)調(diào)對警察權(quán)力的每一個微小的擴(kuò)張,，都要慎之又慎,。在現(xiàn)今犯罪高發(fā)的時代里，賦予警察暫時性人身限制權(quán)也許是向現(xiàn)實低頭的無奈選擇,，但這并不能改變法治國家尊重個人權(quán)利和限制警察權(quán)行使的原則,。

     

在賦予警察暫時性人身限制權(quán)的問題上，一方面允許警察在緊急情勢下依照其職業(yè)經(jīng)驗作一定的自由裁量,，另一方面通過事前,、事中和事后的多種限制措施防止警察暫時性人身限制權(quán)的濫用，尤其是事后由司法官員對警察行為合理性和合法性作出審查,。這樣的規(guī)定,，目的在于實現(xiàn)既維護(hù)公共安全又避免個人權(quán)利受到過分侵蝕，既控制犯罪又體現(xiàn)人權(quán)保障價值的目標(biāo),。在作為“詮釋性概念”的法律{15}（P417）對警察暫時性人身限制權(quán)的相關(guān)內(nèi)容作出明確規(guī)定,，而作為“法律帝國君王”的法官{15}（P415）又對警察行為有事后審查的控制權(quán)的情況下，根據(jù)權(quán)力行使前的強(qiáng)制偵查措施法定主義原則,、權(quán)力行使中的比例原則和權(quán)力行使后的事后司法控制原則對我國的警察暫時性人身限制權(quán)制度做一番改造,，當(dāng)能將我國的此項制度納入法治的軌道，實現(xiàn)公權(quán)力與人民自由的平衡,。

   

注釋

   

[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》第80條,。

[2]《德國刑事訴訟法》第127條。

[3]但是在中國的實際情況下,，刑事拘留的“一般”常成為“例外”,，期間往往突破三日限制。

[4]但需要明確說明的是,，西方所稱的“逮捕（arrest）”與我國《刑事訴訟法》規(guī)定的作為刑事訴訟強(qiáng)制措施之一的“逮捕”并非同一概念,。

[5] 日本眾議院網(wǎng)站,，http://www.shugiin.go.jp/index.nsf/html/index_e_laws.htm（2015-09-11）。

[6]聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條第4 款,。

[7] See Terry v. Ohio,，392 U.S. 1 （1968）。 （Dissenting opinion by Mr. Justice Douglas）,。

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