[摘要]：

 

我國《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定,，管理人對破產(chǎn)程序開始時債務(wù)人和合同相對人均未履行完畢的合同有權(quán)決定繼續(xù)履行或解除,，其目的在于增進(jìn)債務(wù)人財產(chǎn)的價值，維護(hù)債權(quán)人的整體利益,。照此目的,，我國《破產(chǎn)法》在以下方面有待細(xì)化與補(bǔ)充：首先,，應(yīng)當(dāng)設(shè)置給付為可分的情形的特則，對于管理人決定繼續(xù)履行合同時的合同相對人未受領(lǐng)的對待給付的請求權(quán),，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否為其未履行的給付的對價,，分別作為破產(chǎn)債權(quán)或共益?zhèn)鶛?quán)來處理；其次,，應(yīng)當(dāng)從條文上明確,，管理人解除合同發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果，合同相對人由此產(chǎn)生的請求權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán),。

 

[關(guān)鍵詞]： 《破產(chǎn)法》第18條,，合同，解除合同

 

一,、引言

 

正如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《破產(chǎn)法立法指南》所指出,，“隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)濟(jì)財富可能越來越多地包含在合同中或?yàn)楹贤刂?。因此,，合同的處理對破產(chǎn)程序具有壓倒一切的重要性”{1}。以破產(chǎn)程序開始時的合同履行情況來劃分,，破產(chǎn)程序需要處理的合同大致分為三種：第一種為債務(wù)人未履行完畢而合同相對人已履行完畢的雙務(wù)合同,、或者債務(wù)人未履行完畢的單務(wù)合同。此時合同相對人應(yīng)按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定,，以其因該合同而對債務(wù)人享有的債權(quán)來申報破產(chǎn)債權(quán),。第二種為債務(wù)人已履行完畢而合同相對人未履行完畢的雙務(wù)合同、或者合同相對人未履行完畢的單務(wù)合同,。此時債務(wù)人因該合同而對合同相對人享有的債權(quán)在破產(chǎn)程序開始后屬于債務(wù)人財產(chǎn),，應(yīng)由管理人按照《合同法》的規(guī)定，請求債務(wù)人繼續(xù)履行,，或者在合同相對人出現(xiàn)債務(wù)不履行時解除合同并請求合同相對人賠償損失,。第三種為債務(wù)人和合同相對人均未履行完畢的雙務(wù)合同?！皩τ陔p方均未充分履行義務(wù)的情形,，許多破產(chǎn)法都有一個共同特點(diǎn)，即或延續(xù)或否決該合同,，一般由管理人負(fù)責(zé)對合同的處理作出選擇”{1}121,。考察破產(chǎn)實(shí)務(wù)最為活躍,、破產(chǎn)法理論研究最為先進(jìn)的美,、德、日,、中等各國立法可發(fā)現(xiàn)，美國法與德國法均賦予管理人繼續(xù)履行或拒絕履行合同的選擇權(quán)[1]，與此相對,，我國《破產(chǎn)法》第18條則與日本法一樣,，規(guī)定管理人“有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行”合同[2]。然而,，這一立法模式上的關(guān)鍵性差異似乎并未引起我國學(xué)者的足夠重視,，甚至有學(xué)者對此產(chǎn)生了根本性誤讀[3]。如果將拒絕履行模式誤讀為解除模式,，當(dāng)管理人決定“解除”合同時,，只需將未履行完畢的合同放置于破產(chǎn)程序結(jié)束即可，無需考慮是否因合同解除而發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果,。也許正是這種誤讀,，導(dǎo)致我國《破產(chǎn)法》只在第53條規(guī)定，管理人解除合同時,，合同相對人由此產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)為破產(chǎn)債權(quán),，而并未明確此時是否需要恢復(fù)原狀以及應(yīng)當(dāng)如何對待合同相對人由此產(chǎn)生的權(quán)利[4]。對此法律疑義,，實(shí)務(wù)界的認(rèn)識已經(jīng)出現(xiàn)較大分歧,，例如，既有法院將合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)[5],，又有法院將之作為取回權(quán)或共益?zhèn)鶛?quán)[6],。

 

隨著適用相關(guān)條文審理的案件不斷增多，今后在條文理解上的分歧有可能進(jìn)一步加大,，上述法律漏洞亟需填補(bǔ),。鑒于此，以下本文嘗試運(yùn)用目的解釋與體系解釋的方法,，在分析我國《破產(chǎn)法》設(shè)置第18條規(guī)定的立法目的的基礎(chǔ)上,，從整體上探討第18條、第42條第1款第1項(xiàng)及第53條等相關(guān)條款的合理與不足之處,，并提出完善現(xiàn)行規(guī)定的方案,。

 

二、《破產(chǎn)法》第18條的立法目的

 

（一）為何必須設(shè)置《破產(chǎn)法》第18條,？

 

如前所述,，對于破產(chǎn)程序開始之時只有債務(wù)人與合同相對人中的一方未履行完畢的合同，按照《破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)或債務(wù)人財產(chǎn)的一般規(guī)定來處理即可,。然而,，對于破產(chǎn)程序開始之時債務(wù)人和合同相對人均未履行完畢的合同，若僅僅交由一般規(guī)定來處理,，將會出現(xiàn)如下“膠著狀態(tài)”：一方面,，若管理人要求合同相對人繼續(xù)履行合同,，在管理人同時履行合同之前，合同相對人有權(quán)行使同時履行抗辯權(quán)而拒絕管理人的履行要求[7],；另一方面,，若合同相對人要求管理人繼續(xù)履行合同，管理人亦有權(quán)以破產(chǎn)程序禁止向個別債權(quán)人清償債務(wù)為由[8],，拒絕合同相對人的履行要求,。即使合同相對人原本承擔(dān)先履行義務(wù)，其仍有權(quán)以債務(wù)人破產(chǎn)為由,，行使不安抗辯權(quán)要求管理人提供適當(dāng)擔(dān)保[9],，而管理人則無法在破產(chǎn)程序內(nèi)向合同相對人提供任何擔(dān)保?！耙惯@種合同在破產(chǎn)程序中得以處理,，就必須采取一定的特別措施”{2}?？紤]到破產(chǎn)程序是一種集體清償程序,，且合同相對人未履行的給付屬于債務(wù)人財產(chǎn)，顯然沒有理由在程序中擱置這種合同,，因此,，我國《破產(chǎn)法》參考國際通行的立法例，設(shè)置第18條特別規(guī)定——賦予管理人繼續(xù)履行或解除合同的選擇權(quán)[10],。

 

（二）為何采用解除模式而非拒絕履行模式,？

 

從比較法來看，管理人的合同選擇權(quán)的積極選項(xiàng)均表現(xiàn)為繼續(xù)履行合同,，而合同選擇權(quán)的消極選項(xiàng)卻存在不同的立法模式,。那么，為何我國《破產(chǎn)法》沒有采用美國法及德國法的拒絕履行模式,，而是采用日本法的解除模式,？

 

首先，我國《破產(chǎn)法》將適用對象限定為企業(yè)法人[11],，當(dāng)破產(chǎn)程序終結(jié)后,，管理人將向債務(wù)人的原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記[12]。換言之,，如果采用拒絕履行模式,，由于破產(chǎn)程序終結(jié)后債務(wù)人的法人資格將消滅，被管理人拒絕履行的合同在破產(chǎn)程序終結(jié)后將失去存在意義,。與其采用拒絕履行模式,，讓管理人（債務(wù)人財產(chǎn)）與合同相對人都既無法達(dá)成合同目的，又無法請求對方返還自己一方已履行的給付,，倒不如采用解除模式,，對債務(wù)人財產(chǎn)（及其背后的破產(chǎn)債權(quán)人）與合同相對人都較為有利,。另外，如果我國《破產(chǎn)法》在今后的修改中引入個人破產(chǎn)制度,，采用拒絕履行模式有可能出現(xiàn)被管理人拒絕履行的合同“穿越”整個破產(chǎn)程序,，合同相對人在個人破產(chǎn)程序終結(jié)后再要求其合同對方（原個人破產(chǎn)債務(wù)人）繼續(xù)履行合同的情形。如何處理這類情形與免責(zé)制度的關(guān)系將成為新的難題,。

 

需要注意的是，無論是現(xiàn)行的企業(yè)法人破產(chǎn)程序,，還是今后有可能引入的個人破產(chǎn)程序,，筆者認(rèn)為，我國《破產(chǎn)法》選擇解除模式還有更深層次的原因——與我國的法律體系,、特別是《合同法》的規(guī)定相協(xié)調(diào),。具體而言，《合同法》第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“有下列情形之一的,，當(dāng)事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前,，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！边@在學(xué)理上被稱為“因拒絕履行而發(fā)生的解除權(quán)”{3},。按照我國合同法理論，首先,，當(dāng)債務(wù)人拒絕履行合同時,，無須再通過催告給與債務(wù)人完成合同履行的機(jī)會，因此,，“因拒絕履行而發(fā)生的解除權(quán)”并不以催告為成立要件{3}515{4},。其次，對于當(dāng)債務(wù)人拒絕履行時債權(quán)人行使解除權(quán)是否以債務(wù)人的歸責(zé)事由為必要,，我國民法學(xué)說尚存分歧[13],。考慮到《合同法》第94條第2至4項(xiàng)在當(dāng)初立法時吸收了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中“根本違約”的思想{5},，照此思想,，合同解除的制度目的不在于給與違約方以制裁，而在與將非違約方從合同的繼續(xù)履行中解脫出來,，而且《合同法》也未規(guī)定債權(quán)人行使“因拒絕履行而發(fā)生的解除權(quán)”必須是債務(wù)人存在歸責(zé)事由,，因此筆者認(rèn)為，行使這種解除權(quán)無須債務(wù)人存在歸責(zé)事由,。以我國《合同法》的這種“因拒絕履行而發(fā)生的解除權(quán)”為前提,，假設(shè)《破產(chǎn)法》采用拒絕履行模式，當(dāng)管理人拒絕履行合同時,，合同相對人可按照《合同法》的規(guī)定行使“拒絕履行的法定解除權(quán)”[14],。如此一來,，采用拒絕履行模式等于將解除合同與否的主動權(quán)交給合同相對人，這將導(dǎo)致只賦予管理人以合同選擇權(quán)的立法本意落空,。因此,，《破產(chǎn)法》采用解除模式。

 

（三）為何只賦予管理人以合同選擇權(quán)而非合同相對人,？

 

合同相對人與其他的破產(chǎn)債權(quán)人在本質(zhì)上并無差異,，如果允許合同相對人行使合同選擇權(quán)，將有可能導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)失去繼續(xù)履行有利合同的機(jī)會或者承受繼續(xù)履行不利合同的負(fù)擔(dān),，這將直接影響其他破產(chǎn)債權(quán)人的利益,，因此，從合同相對人與其他破產(chǎn)債權(quán)人的整體公平的角度出發(fā),，《破產(chǎn)法》無法將合同選擇權(quán)賦予合同相對人,。那么，《破產(chǎn)法》將合同選擇權(quán)賦予管理人,，“目的是為了使管理人能夠擺脫那些對債務(wù)人財產(chǎn)構(gòu)成負(fù)擔(dān)的合同,，而繼續(xù)履行那些對擴(kuò)大債務(wù)人財產(chǎn)有利的合同，從而最大程度地增加債務(wù)人財產(chǎn),，維護(hù)債權(quán)人的整體利益”{6},。具體而言，管理人的合同選擇權(quán)的積極選項(xiàng),，是為了突破——禁止向個別債權(quán)人清償債務(wù)——這一破產(chǎn)法一般規(guī)則的限制,，使管理人得以向合同相對人完全地提供債務(wù)人未履行的給付，從而免受合同相對人行使同時履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)的困擾,，進(jìn)而將對債務(wù)人財產(chǎn)有利的,、合同相對人未履行的給付收歸債務(wù)人財產(chǎn)。另一方面,，管理人的合同選擇權(quán)的消極選項(xiàng),，則是為了給與管理人一種超越合同法規(guī)則的特殊的解除權(quán)，使管理人不僅能夠免于履行對債務(wù)人財產(chǎn)不利的合同,，還能解除原合同并重新締結(jié)對債務(wù)人財產(chǎn)更為有利的新合同,。

 

三、關(guān)于繼續(xù)履行合同

 

（一）關(guān)于《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項(xiàng)對合同相對人的權(quán)利的處理

 

按照《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定,，管理人決定繼續(xù)履行合同時,，合同相對人的請求權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)。從前文分析可知,，破產(chǎn)程序開始后,、管理人作出選擇前，合同相對人的權(quán)利原本為破產(chǎn)債權(quán)，當(dāng)管理人決定繼續(xù)履行合同時,，該破產(chǎn)債權(quán)隨之升格為共益?zhèn)鶛?quán),。對于為何需要設(shè)置特別規(guī)定，將此時管理人的破產(chǎn)債權(quán)升格為共益?zhèn)鶛?quán),，學(xué)理上存在不同的見解,。有的學(xué)者認(rèn)為這是為了防止合同相對人以同時履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)來對抗管理人的履行請求{7}，也有學(xué)者認(rèn)為這是為了防止發(fā)生如下情況,，即“在管理人選擇繼續(xù)履行合同后,，如果僅將債權(quán)作為普通破產(chǎn)債權(quán)對待，債權(quán)人在權(quán)衡因拒絕履行而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任和因履行而遭受的損失后,，通常將拒絕履行合同”{8},。

 

對此筆者認(rèn)為：前一種觀點(diǎn)不能解釋合同相對人不享有民法上的抗辯權(quán)的極少數(shù)情形。后一種觀點(diǎn)并未詳細(xì)說明如何計算“因拒絕而應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任”和“因履行而遭受的損失”,，考慮到該損害賠償?shù)姆秶男欣妫液贤鄬θ司芙^履行合同將導(dǎo)致管理人解除合同,，此時合同相對人除須賠償損害外還須返還已受領(lǐng)的給付,，因此，即使將管理人選擇繼續(xù)履行合同時的合同相對人的權(quán)利作為破產(chǎn)債權(quán),，也并不一定會對合同相對人產(chǎn)生拒絕履行合同的激勵,。

 

如前所述，《破產(chǎn)法》賦予管理人繼續(xù)履行合同的權(quán)利,，主要是為了收回對債務(wù)人財產(chǎn)有利的,、合同相對人未履行的給付，這部分給付將使全體債權(quán)人受益,，其對價理應(yīng)由全體債權(quán)人共同承擔(dān),，因此合同相對人的對待給付請求權(quán)具有共益?zhèn)鶛?quán)的性質(zhì)。

 

（二）關(guān)于給付為可分的情形中對合同相對人的權(quán)利的處理

 

傳統(tǒng)學(xué)說較為重視債務(wù)人的整個給付與合同相對人的整個給付間的對價關(guān)系,。照此觀點(diǎn),，只要管理人決定繼續(xù)履行合同，合同相對人未受領(lǐng)的對待給付的請求權(quán)將一律作為財團(tuán)債權(quán),。然而,，近來學(xué)說著眼于將合同相對人未履行的給付收歸債務(wù)人財產(chǎn)，并認(rèn)為只有這部分給付的所對應(yīng)的對待給付的請求權(quán)才能作為共益?zhèn)鶛?quán),，而合同相對人其他未受領(lǐng)的對待給付的請求權(quán)只能作為破產(chǎn)債權(quán){9},。1999年1月1日開始實(shí)施的《德國支付不能法》第105條即體現(xiàn)了這種觀點(diǎn)[15]。

 

具體地說,，如圖1所示,，假設(shè)在破產(chǎn)程序開始時，債務(wù)人已履行的給付為A1,、未履行的給付為A2,，合同相對人已履行的給付為B1,、未履行的給付為B2，并且債務(wù)人尚未開始履行給付而合同相對人已經(jīng)部分履行給付,，或者債務(wù)人和合同相對人均已部分履行給付,、且合同相對人已履行的給付在比例上超過債務(wù)人已履行的給付（B1＞ A1≥0），破產(chǎn)程序開始之后管理人決定繼續(xù)履行合同,。如果按照傳統(tǒng)學(xué)說的觀點(diǎn),，即重視A1+ A2與B1+ B2之間的對價關(guān)系，那么,，合同相對人未履行的給付B2將轉(zhuǎn)（債務(wù)人未履行的給付） A2將全部轉(zhuǎn)化為共益?zhèn)癁閭鶆?wù)人財產(chǎn)B2,，合同相對人未受領(lǐng)的對待給付權(quán)A2。

 

（圖略）

圖1傳統(tǒng)學(xué)說的效果圖

 

與此相對,，如圖2所示,，如果按照近來學(xué)說的應(yīng)的對待給付B1- A1只能作為破產(chǎn)債權(quán)。這是因觀點(diǎn),，即著眼于將合同相對人未履行的給付B2收歸為：合同相對人的先履行使B1- A1失去了對價關(guān)系債務(wù)人財產(chǎn),，則只有B2的對價才可作為共益?zhèn)鶛?quán)，的保護(hù),，B1- A1與其他一般的破產(chǎn)債權(quán)在性質(zhì)上沒而合同相對人比債務(wù)人多履行的那部分給付所對有差別,，不能給與其優(yōu)先受償?shù)拇觥?/p>

 

（圖略）

圖2近來學(xué)說的效果圖

 

我國《破產(chǎn)法》采用圖1還是圖2所示的效果，首先取決于第18條的立法目的,。如前所述,，《破產(chǎn)法》賦予管理人以合同選擇權(quán)并不是為了保護(hù)合同相對人的利益，而是維護(hù)債務(wù)人財產(chǎn)的利益,。具體而言,，賦予管理人繼續(xù)履行合同的權(quán)利，主要是為了收回對債務(wù)人財產(chǎn)有利的,、合同相對人未履行的給付,，因而應(yīng)當(dāng)采用圖2所示的效果。換言之,，因?yàn)楹贤鄬θ宋绰男械慕o付能夠使全體債權(quán)人受益,，所以作為對價給與這部分給付所對應(yīng)的對待給付請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇；而合同相對人其他未受領(lǐng)的對待給付只不過是其在破產(chǎn)程序開始前先履行的給付的對價,，只能將之作為破產(chǎn)債權(quán),。

 

退一步講，假設(shè)《破產(chǎn)法》第18條以保護(hù)合同相對人的利益為首要目的,。那么,，這種利益保護(hù)被允許無非在于合同相對人與債務(wù)人財產(chǎn)間存在“雙方未履行的對價關(guān)系”{10}。由此便會產(chǎn)生一個問題：在把握對價關(guān)系時，是應(yīng)當(dāng)像圖1那樣將債務(wù)人與合同相對人各自已履行的給付和未履行的給付作為一個整體看待,，還是應(yīng)當(dāng)像圖2那樣將合同相對人已履行的給付及其對待給付,、與合同相對人未履行的給付及其對待給付區(qū)別看待。關(guān)于這一點(diǎn),，民法學(xué)說認(rèn)為,，在給付為可分的情形，在債務(wù)人已履行的給付的限度內(nèi),，債權(quán)人將喪失同時履行抗辯權(quán),，債務(wù)人可請求債權(quán)人提供對待給付{11}。換言之,，在破產(chǎn)程序開始前,，雙務(wù)合同一方當(dāng)事人的先履行將破壞其已履行的給付與之所對應(yīng)的對待給付間原先存在的對價關(guān)系，而另一方當(dāng)事人因此失去基于這種對價關(guān)系的同時履行抗辯權(quán)的保護(hù),。這種思考方式同樣適用于破產(chǎn)程序開始后,。具體而言，合同相對人在破產(chǎn)程序開始前的先履行將破壞其已履行的給付與之所對應(yīng)的對待給付間原先存在的對價關(guān)系,，在破產(chǎn)程序開始后,，合同相對人由于失去了基于這部分對價關(guān)系的保護(hù)，而只能作為破產(chǎn)債權(quán)人行使相應(yīng)的對待給付請求權(quán),。與此相對，合同相對人未履行的給付與之所對應(yīng)的對待給付仍然處于對價關(guān)系之中,，因此合同相對人可基于這部分對價關(guān)系的保護(hù),，而作為共益?zhèn)鶛?quán)人行使相應(yīng)的對待給付請求權(quán)?？倸w而言,，還是應(yīng)當(dāng)采用圖2所示的效果。

 

需要注意的是,，上述探討僅適用于債務(wù)人與合同相對人的給付均是可分的情形,。如果給付是不可分的，那么為了將合同相對人未履行的給付收歸債務(wù)人財產(chǎn),，必須給與合同相對人整個未受領(lǐng)的對待給付的請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇,，即采用圖1所示的效果。另外,，如果破產(chǎn)程序開始時債務(wù)人已履行的給付在比例上超過合同相對人已履行的給付,，即合同相對人不存在先履行的情形，那么當(dāng)管理人決定繼續(xù)履行合同后,，合同相對人未受領(lǐng)的對待給付的請求權(quán)都將作為共益?zhèn)鶛?quán),。

 

（三）關(guān)于《破產(chǎn)法》第18條第2款對合同相對人的不安抗辯權(quán)的處理

 

《破產(chǎn)法》第18條第2款規(guī)定：“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行；但是,，對方當(dāng)事人有權(quán)要求管理人提供擔(dān)保,。管理人不提供擔(dān)保的，視為解除合同,?！边@實(shí)質(zhì)上是在破產(chǎn)程序內(nèi)承認(rèn)合同相對人的不安抗辯權(quán)。由于債務(wù)人開始破產(chǎn)程序已經(jīng)構(gòu)成不安抗辯事由,，按照《合同法》第68條及第69條的規(guī)定,，若債務(wù)人在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，合同相對人可行使法定解除權(quán),?！镀飘a(chǎn)法》沒有規(guī)定合同相對人有權(quán)解除合同，而是直接擬制合同解除,，主要是為了減少法律關(guān)系的不確定性以及提高程序效率{12},。有學(xué)者認(rèn)為《破產(chǎn)法》第18條第2款的規(guī)定“可能過度地保護(hù)了”合同相對人{(lán)8}95。對此筆者認(rèn)為,，實(shí)踐中經(jīng)常存在債務(wù)人財產(chǎn)不足的情形,，即使合同相對人的權(quán)利被作為共益?zhèn)鶛?quán)，也不能保證該權(quán)利能夠完全得到滿足,，因而有必要通過不安抗辯權(quán)來保護(hù)合同相對人,。另外，考慮到管理人選擇繼續(xù)履行合同是為了收回對債務(wù)人財產(chǎn)有利的,、合同相對人未履行的給付,，這將使全體債權(quán)人受益，因此,，即使承認(rèn)合同相對人的不安抗辯權(quán),，也不會影響全體債權(quán)人的整體公平[16]。

 

四,、關(guān)于解除合同

 

（一）關(guān)于是否恢復(fù)原狀以及如何處理合同相對人由此產(chǎn)生的權(quán)利

 

在管理人合同選擇權(quán)的消極選項(xiàng)上,，我國《破產(chǎn)法》采用解除模式。然而,，相對于同樣采用解除模式的日本法明確規(guī)定管理人決定解除合同時的合同相對人的恢復(fù)原狀的請求權(quán)為財團(tuán)債權(quán)（共益?zhèn)鶛?quán)）或取回權(quán),，我國《破產(chǎn)法》對于此時是否發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果則語焉不詳。對此學(xué)界普遍認(rèn)為,，管理人解除合同的法律效果應(yīng)當(dāng)參照合同法規(guī)則,，換言之，發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果{13},。只是對于合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)究竟是破產(chǎn)債權(quán)還是共益?zhèn)鶛?quán),，目前尚存較大爭議,。有學(xué)者以民法學(xué)說的主流觀點(diǎn)認(rèn)為合同解除后的相互返還給付以不當(dāng)?shù)美姆颠€為前提，進(jìn)而指出合同相對人的恢復(fù)原狀的請求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用《破產(chǎn)法》第42條第1款第3項(xiàng)“因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)”之規(guī)定,，即為共益?zhèn)鶛?quán){8}97,。也有學(xué)者認(rèn)為，若要防止合同解除后管理人向合同相對人主張返還時合同相對人以同時履行抗辯權(quán)相對抗,，則必須將合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)作為共益?zhèn)鶛?quán){14},。還有學(xué)者認(rèn)為，管理人行使解除權(quán)發(fā)生合同法上的合同解除的法律效果即恢復(fù)原狀,，但是根據(jù)民法學(xué)說對合同解除的法律效果的不同解釋,，合同相對人的恢復(fù)原狀的請求權(quán)將在破產(chǎn)程序中受到不同對待。具體而言,，如果采用“直接效果說”,，則恢復(fù)原狀的請求權(quán)為物權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，那么在破產(chǎn)程序中相應(yīng)地成為取回權(quán)或共益?zhèn)鶛?quán),；如果“采用折衷說”,，則恢復(fù)原狀的請求權(quán)為債權(quán)，那么在破產(chǎn)程序中則相應(yīng)地成為破產(chǎn)債權(quán){13}53,。

 

對于上述三種觀點(diǎn),，筆者認(rèn)為：第一，即使采用合同相對人的恢復(fù)原狀的請求權(quán)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的立場,，由于債務(wù)人受領(lǐng)合同相對人已履行的給付是在破產(chǎn)程序開始之前,，換言之合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)發(fā)生于破產(chǎn)程序開始之前，而《破產(chǎn)法》第42條第1款規(guī)定的是“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的”的債權(quán),，那么適用該款第3項(xiàng)的規(guī)定就有些牽強(qiáng),。第二，按照合同法規(guī)則,，合同解除后的當(dāng)事人雙方的恢復(fù)原狀的義務(wù)準(zhǔn)用同時履行抗辯權(quán)的規(guī)則。但有一種情形,，即在破產(chǎn)程序開始時,，債務(wù)人尚未開始履行債務(wù)，而合同相對人已經(jīng)部分履行債務(wù),，破產(chǎn)程序開始后,，管理人決定解除合同。此時管理人無需向合同相對人主張返還,，因而也無需擔(dān)心合同相對人會以同時履行抗辯權(quán)相對抗,。在這種情形，若要給與合同相對人的恢復(fù)原狀的請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇,，顯然不能以防止合同相對人以同時履行抗辯權(quán)相對抗為理由,。第三,，“直接效果說”、“間接效果說”,、“折衷說”以及“債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換說”作為日本民法學(xué)說關(guān)于合同解除的法律效果的解釋論,，只是從不同的邏輯路徑尋求對《日本民法典》相關(guān)條文最有說服力地解釋。無論采用哪種解釋論,，“在法律效果上可謂殊途同歸”{15},。在解釋《破產(chǎn)法》的某一條文時，不能因?yàn)椴捎妹穹▽W(xué)說中的不同解釋論就得出不同的結(jié)論,。在民法下,，恢復(fù)原狀的法律效果是確定的，按照這一法律效果,，合同相對人享有恢復(fù)原狀的請求權(quán),。在破產(chǎn)程序中界定合同相對人的這一請求權(quán)的性質(zhì)時，只能從破產(chǎn)法規(guī)則自身尋求依據(jù),。另外,，即使采用折衷說，將合同相對人的恢復(fù)原狀的請求權(quán)界定為債權(quán),，也不代表能夠當(dāng)然地將其作為破產(chǎn)債權(quán),。

 

基于以下理由，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)作為共益?zhèn)鶛?quán)：《破產(chǎn)法》第18條突破合同法規(guī)則賦予管理人特殊的解除權(quán),，使其不僅能免于履行對債務(wù)人財產(chǎn)不利的合同,，還能解除原合同并重新締結(jié)對債務(wù)人財產(chǎn)更為有利的新合同，因此,，必須給與合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇,。這與給與管理人決定繼續(xù)履行合同時的合同相對人的請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇是同樣的道理。換言之,，全體債權(quán)人受益的對價必須由全體債權(quán)人共同負(fù)擔(dān),。這并不違反全體債權(quán)人的整體公平，反而能夠在那些即使繼續(xù)履行合同對雙方當(dāng)事人都有利,、但管理人為了締結(jié)對債務(wù)人財產(chǎn)更為有利的新合同而解除原合同的情形中,，有效地維護(hù)原合同上的個體公平。需要指出的是,，在那些破產(chǎn)程序開始時債務(wù)人尚未開始履行債務(wù),、而合同相對人已經(jīng)部分履行債務(wù)的情形，若管理人決定解除合同的,，只有合同相對人享有恢復(fù)原狀的請求權(quán),，而管理人不享有恢復(fù)原狀的請求權(quán)。由于此時債務(wù)人財產(chǎn)免除了繼續(xù)履行不利合同的負(fù)擔(dān),，而且管理人獲得了重新締結(jié)更為有利的合同的機(jī)會,，這都將使全體債權(quán)人受益,，作為對價，仍應(yīng)給與合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇,。

 

另外,，《日本破產(chǎn)法》第54條規(guī)定，“若破產(chǎn)人所受領(lǐng)的對待給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財團(tuán)中時”,，合同相對人可行使取回權(quán),。這主要是因?yàn)椋喝毡久穹ㄔ谖餀?quán)變動上采取意思主義[17]，而且通說不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性,，因此,，債權(quán)人在合同解除前已交付給債務(wù)人的標(biāo)的物的所有權(quán)，將因合同解除而復(fù)歸于債權(quán)人,。與此相對,，我國《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動采用意思主義與公示行為的結(jié)合[18]，而且關(guān)于合同解除與恢復(fù)原狀的關(guān)系,，民法學(xué)界莫衷一是[19],。可見,，在債權(quán)人已交付給債務(wù)人的標(biāo)的物的所有權(quán)是否因合同解除而復(fù)歸于債權(quán)人的問題上,，一時難有定論。對于管理人決定解除合同時,，合同相對人可否對債務(wù)人占有的標(biāo)的物行使取回權(quán)的問題,，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《物權(quán)法》所采用的公信原則[20]區(qū)分情況加以探討：如果標(biāo)的物為動產(chǎn)，既然債務(wù)人占有該動產(chǎn),，則該動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于債務(wù)人財產(chǎn),，此時合同相對人不能行使取回權(quán)；如果標(biāo)的物為不動產(chǎn),，并且債務(wù)人已取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)登記的，則該不動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于債務(wù)人財產(chǎn),，此時合同相對人也不能行使取回權(quán),；如果標(biāo)的物為不動產(chǎn)，但債務(wù)人尚未取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)登記的,，則該不動產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于合同相對人，唯有此時合同相對人才能行使取回權(quán),。

 

（二）關(guān)于《破產(chǎn)法》第53條對合同相對人的損害賠償請求權(quán)的處理

 

按照《破產(chǎn)法》第53條的規(guī)定,，管理人決定解除合同時，合同相對人由此產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)為破產(chǎn)債權(quán),。對此學(xué)理上存在不同的解釋：有學(xué)者指出,，合同相對人的損失從根本上講是由債務(wù)人的履行不能所致,，并非基于管理人純粹意義上的管理行為所致，故應(yīng)將其作為破產(chǎn)債權(quán){7}57,。也有學(xué)者認(rèn)為,，合同相對人的損害賠償請求權(quán)本來為共益?zhèn)鶛?quán)，為了方便管理人行使解除權(quán),，而將其降格為破產(chǎn)債權(quán){8}97,。考慮到管理人純粹意義上的管理行為并非共益?zhèn)鶛?quán)的唯一根據(jù),，后一種解釋無疑更為合理,。換言之,，管理人決定解除合同時,，合同相對人的損害賠償請求權(quán)與恢復(fù)原狀的請求權(quán)具有同一性質(zhì)，兩者都是使全體債權(quán)人受益的對價,，本來都應(yīng)當(dāng)作為共益?zhèn)鶛?quán)，但為了消除管理人在選擇解除合同時的成本方面的顧慮,，立法者將前者降格為破產(chǎn)債權(quán),。

 

至于合同相對人可主張的損害的范圍，部分學(xué)者認(rèn)為僅限于實(shí)際損失,，理由在于：其一,，合同相對人的損害賠償請求權(quán)應(yīng)參照《合同法》第97條規(guī)定的“賠償損失”的范圍，而該“損失”是指實(shí)際損失{14}73,。其二，《破產(chǎn)法》賦予管理人特殊的解除權(quán),，目的在于減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān),，如果允許合同相對人主張包括合同利益損失在內(nèi)的所有損害，則解除合同與履行合同沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別,，這將會阻卻管理人解除合同{16}{17},。對此筆者認(rèn)為，首先,，關(guān)于《合同法》第97條規(guī)定的“賠償損失”的范圍,，民法學(xué)界眾說紛紜，既有學(xué)者堅持僅限于實(shí)際損失{18},，也有學(xué)者主張包括履行利益{3}538-539,。如果以此為參照來界定合同相對人可主張的損害的范圍,，結(jié)論將存在不確定性。而且,，《合同法》中的因債務(wù)不履行而產(chǎn)生的損害賠償與《破產(chǎn)法》中的合同相對人的損害賠償存在顯著差異,，前者的請求權(quán)人為解除權(quán)人，后者的請求權(quán)人為解除權(quán)人的對方當(dāng)事人,。換言之,，《破產(chǎn)法》中的合同相對人處于極其被動的地位，其并無任何過失,，卻僅僅因?yàn)閭鶆?wù)人的破產(chǎn)而須忍受管理人解除合同,，如果還要禁止其以合同履行后本可獲得的利益申報破產(chǎn)債權(quán)，對其而言過于殘酷{19},。其次,，即使允許合同相對人主張包括履行利益在內(nèi)的損害，由于合同相對人的損害賠償請求權(quán)只不過被作為破產(chǎn)債權(quán),，而管理人決定繼續(xù)履行合同時合同相對人的權(quán)利為共益?zhèn)鶛?quán),，因而不會出現(xiàn)解除合同與履行合同沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別的結(jié)果，也不會阻卻管理人行使解除權(quán),?；谏鲜龇治觯P者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許合同相對人主張包括履行利益在內(nèi)的所有損害,。

 

另外一個常被提及的問題是,，合同相對人在主張損害時可否適用違約金條款或定金罰則？對此學(xué)者們多持否定立場,，其主要理由在于,，管理人解除合同是直接基于《破產(chǎn)法》的規(guī)定，因而并不構(gòu)成違約{14}73{17}146,。筆者認(rèn)為,，既然已允許合同相對人主張包括履行利益在內(nèi)的所有損害，如果再適用違約金條款或定金罰則,，反而有使合同相對人不當(dāng)?shù)美印?/p>

 

五,、結(jié)語：《破產(chǎn)法》現(xiàn)行規(guī)定的完善

 

如上所述，鑒于合同對于破產(chǎn)程序的重要性,，若要使破產(chǎn)程序得以處理債務(wù)人與合同相對人均未履行完畢的合同,，就必須設(shè)置類似于《破產(chǎn)法》第18條的特別規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第18條本身是法律移植的結(jié)果,，但并非對外國法律盲目地照搬照抄，在選擇日本法的解除模式而非美國法及德國法的拒絕履行模式的過程中，充分考慮到了與我國法律體系,、特別是《合同法》的相關(guān)規(guī)定相協(xié)調(diào)的內(nèi)在要求?！镀飘a(chǎn)法》第18條賦予管理人繼續(xù)履行合同的權(quán)利,，主要是為了促進(jìn)債務(wù)人財產(chǎn)的積極增加；而賦予管理人以特殊的解除權(quán),，則不僅是為了促進(jìn)債務(wù)人財產(chǎn)的消極增加,，更是為了保障債務(wù)人財產(chǎn)的積極增加的機(jī)會{20}。換言之,，無論給與管理人以合同選擇權(quán)的積極選項(xiàng)還是消極選項(xiàng),，其目的都是為了增進(jìn)債務(wù)人財產(chǎn)的價值，從而使全體債權(quán)人受益,。作為對價,，在管理人決定繼續(xù)履行合同時，《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項(xiàng)給與合同相對人的對待給付請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇,；同理,，在管理人決定解除合同時，也應(yīng)給與合同相對人恢復(fù)原狀的請求權(quán)以及損害賠償請求權(quán)以共益?zhèn)鶛?quán)的待遇,，但是,，為了方便管理人行使解除權(quán)，《破產(chǎn)法》第53條將合同相對人的損害賠償請求權(quán)降格為破產(chǎn)債權(quán),。

 

從上文分析可知,，我國《破產(chǎn)法》第18條及相關(guān)條款需要從以下幾個方面加以細(xì)化或補(bǔ)充：

 

第一，在給付為可分的情形,，對于管理人決定繼續(xù)履行合同時的合同相對人的權(quán)利的處理,，應(yīng)當(dāng)以合同相對人的未受領(lǐng)的對待給付是否對應(yīng)其未履行的給付（債務(wù)人財產(chǎn)）為標(biāo)準(zhǔn)，將其未受領(lǐng)的對待給付的請求權(quán)區(qū)別對待,，而不是一律地作為共益?zhèn)鶛?quán),。具體而言，可參考《德國支付不能法》第105條,，在我國《破產(chǎn)法》第42條第1款[21]下增設(shè)第2款規(guī)定：“在前一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形,，若作為債務(wù)負(fù)擔(dān)的給付為可分的，對方當(dāng)事人在人民法院受理破產(chǎn)申請前尚未履行的給付所對應(yīng)的對待給付為共益?zhèn)鶆?wù),；對方當(dāng)事人以其他未受領(lǐng)的對待給付申報債權(quán),。”

 

第二,，應(yīng)當(dāng)從條文上明確管理人解除合同將發(fā)生恢復(fù)原狀的法律效果,，合同相對人由此產(chǎn)生的恢復(fù)原狀的請求權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán)或取回權(quán)。具體而言，可參考《日本破產(chǎn)法》第54條第2款,，并結(jié)合我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定,，將我國《破產(chǎn)法》第53條[22]提前至第18條之后[23]，并在該條中增設(shè)第2款規(guī)定：“在前一款規(guī)定的情形,，對方當(dāng)事人因合同解除所產(chǎn)生的恢復(fù)原狀的請求權(quán)為共益?zhèn)鶛?quán),；若債務(wù)人所受領(lǐng)的給付現(xiàn)存于債務(wù)人財產(chǎn)中，該給付之標(biāo)的物為不動產(chǎn),、且債務(wù)人在人民法院受理破產(chǎn)申請時尚未完成不動產(chǎn)登記的,，對方當(dāng)事人可以通過管理人取回該不動產(chǎn)?！?/p>

 

【注釋】

 

[1]《美國破產(chǎn)法典》第365條（a）規(guī)定：“除本編第765條與本條b款,、c款以及d款規(guī)定的情形外，管理人在得到法院批準(zhǔn)后,，可以承擔(dān)或者拒絕債務(wù)人的待履行合同或未到期的租約,。”《德國支付不能法》第103條規(guī)定：“（1）在支付不能程序開始時,，債務(wù)人及合同相對人均未履行或者未完全履行雙務(wù)合同的,，管理人可以代替?zhèn)鶆?wù)人履行合同并請求合同相對人履行。（2）管理人拒絕履行時,，合同相對人只能作為支付不能債權(quán)人主張因不履行而產(chǎn)生的債權(quán),。”

[2]《日本破產(chǎn)法》第53條第1款規(guī)定：“在雙務(wù)合同中,，若破產(chǎn)人及其合同相對人在破產(chǎn)程序開始時均未完成合同義務(wù)的履行,，管理人可以解除合同或者履行破產(chǎn)人的債務(wù)并請求合同相對人履行債務(wù)?！?/p>

[3]例如,，有學(xué)者先指出“包括我國破產(chǎn)法在內(nèi)的幾乎所有國家的破產(chǎn)法都規(guī)定了管理人的合同解除權(quán)”，緊接著作為立法例,，不僅援引了《德國支付不能法》第103條,，還提到“美國破產(chǎn)法也承認(rèn)破產(chǎn)管理人的尚未履行完畢的合同解除權(quán)”。（參見：李永軍.論破產(chǎn)管理人合同解除權(quán)的限制[J].中國政法大學(xué)學(xué)報,，2012（6）.）

[4]與此相對,，《日本破產(chǎn)法》第54條規(guī)定：“（1）根據(jù)前一條第一款或第二款的規(guī)定解除合同的，合同相對人可就其損害賠償行使作為破產(chǎn)債權(quán)人的權(quán)利,。（2）在前一款規(guī)定的情形,，若破產(chǎn)人所受領(lǐng)的給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財團(tuán)中時，合同相對人可以請求返還,；若沒有現(xiàn)存于破產(chǎn)財團(tuán)中時,，合同相對人可以就其價額行使作為財團(tuán)債權(quán)人的權(quán)利,。”

[5]參見：湖南省婁底市婁星區(qū)人民法院（2010）婁星民二初字第930號,；湖南省婁底市婁星區(qū)人民法院（2010）婁星民二初字第931號,。

[6]參見：遼寧省沈陽市中級人民法院（2012）沈中民二終字第2027號。

[7]參見：《合同法》第67條,。

[8]參見：《破產(chǎn)法》第16條,。

[9]參見：《合同法》第68條。

[10]需要指出的是,，實(shí)際生活中可能存在合同相對人既不享有同時履行抗辯權(quán)，又不享有不安抗辯權(quán)的情形,。例如,，假設(shè)在一個房屋裝修合同中，定作人與承攬人約定,，當(dāng)承攬人完成工作后,，定作人向其一次性支付全部報酬。但由于工作量較大,，報酬金額較高,，雙方同時約定，在定作人的該房屋上設(shè)定抵押,，以擔(dān)保承攬人的報酬債權(quán),。之后，承攬人尚未完成裝修工作,，定作人即告破產(chǎn),。此時，由于承攬人承擔(dān)先履行義務(wù),、且定作人為承攬人的債權(quán)設(shè)定了足額擔(dān)保,，因此承攬人既不享有同時履行抗辯權(quán)，又不享有不安抗辯權(quán),。所謂的“膠著狀態(tài)”并不存在,，即使《破產(chǎn)法》未設(shè)置類似于第18條的特別規(guī)定，若管理人在破產(chǎn)程序開始后要求承攬人繼續(xù)履行合同,，承攬人無權(quán)拒絕,，相關(guān)合同在破產(chǎn)程序中仍能得到處理。但是,，這種極少數(shù)情形并不足以構(gòu)成否定《破產(chǎn)法》設(shè)置類似于第18條特別規(guī)定的必要性的理由,。

[11]參見：《破產(chǎn)法》第2條。

[12]參見：《破產(chǎn)法》第121條,。

[13]多數(shù)說認(rèn)為,，此時債權(quán)人行使法定解除權(quán)不以債務(wù)人的歸責(zé)事由為必要。（參見：韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2012：515,；李永軍.合同法[M].北京：法律出版社,，2004：635.）少數(shù)說則主張，此時債權(quán)人行使法定解除權(quán)以債務(wù)人的歸責(zé)事由為必要,。（參見：崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社,，2010：251.）

[14]此時合同相對人行使解除權(quán)，無須催告?zhèn)鶆?wù)人履行合同（清償債務(wù)）,，與破產(chǎn)程序禁止個別清償?shù)囊话阋?guī)則并不沖突,，而且不以債務(wù)人存在歸責(zé)事由為必要，換言之,，無須考慮管理人拒絕履行合同是否因破產(chǎn)程序的開始而具有正當(dāng)性,。

[15]《德國支付不能法》第105條規(guī)定：“（1）作為債務(wù)負(fù)擔(dān)的給付是可分的、且合同相對人在支付不能程序開始前已經(jīng)部分履行其負(fù)擔(dān)的給付時,，即使管理人是基于（合同相對人）尚未履行的給付而請求履行,，合同相對人也可作為支付不能債權(quán)人就自己已經(jīng)履行的給付部分請求管理人履行對待給付。（2）合同相對人不能因?qū)Υo付請求權(quán)的不履行而請求返還已經(jīng)成為債務(wù)人財產(chǎn)的自己在程序開始前履行的給付,?！?/p>

[16]從比較法上看，日本的判例也承認(rèn)合同相對人的不安抗辯權(quán)在破產(chǎn)程序開始后仍然有效,。（參見：東京高等裁判所判決平成2年12月20日[J].判例タイムズ,，1991，757：215-216.）

[17]《日本民法典》第176條規(guī)定：“物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力,?！?/p>

[18]參見：《物權(quán)法》第9條、第23條,。

[19]部分學(xué)者在合同解除上采取直接效果說,，且認(rèn)為恢復(fù)原狀的請求權(quán)為所有物返還請求權(quán)。（參見：崔建遠(yuǎn).解除權(quán)問題的疑問與釋答[J].政治與法律,，2005,，（4）：42-51.）另一部分學(xué)者在合同解除上采取折衷說，并認(rèn)為恢復(fù)原狀的請求權(quán)為債權(quán)的請求權(quán),。（參見：韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社,，2012：531.）

[20]參見：《物權(quán)法》第16條。

[21]《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務(wù),，為共益?zhèn)鶆?wù)：（一）因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù),。”

[22]《破產(chǎn)法》第53條規(guī)定：“管理人或者債務(wù)人依照本法規(guī)定解除合同的,，對方當(dāng)事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)申報債權(quán),?！?/p>

[23]由于第53條位于《破產(chǎn)法》“第六章債權(quán)申報”中，而新增的第2款并非以破產(chǎn)債權(quán)為內(nèi)容,，因此將第53條提前至第18條后更為合理,。