關鍵詞：文物犯罪,，司法適用,，辨析

 

摘要：文物犯罪司法適用爭議問題不斷。本文以文物犯罪司法解釋為基礎,，對盜竊文物的定罪量刑,、“國家保護的名勝古跡”的范圍、“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物”的認定,、破壞性盜竊其他不可移動文物的定性,、盜掘犯罪既遂的認定、針對不可移動文物犯罪的定罪量刑,、不同等級文物的折算規(guī)則,、化石犯罪的對象等法律適用難題加以辨析探討。

 

全文：

 

文物犯罪是淵源久遠的社會法律現(xiàn)象,。在辦理文物犯罪案件過程中,，法律適用難題不斷呈現(xiàn)，且存在相當?shù)臓幾h,。為統(tǒng)一法律適用,，2015年12月30日，最高人民法院,、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）,。這是1997年刑法施行以來就文物犯罪首次發(fā)布專門司法解釋，對文物犯罪的定罪量刑標準及有關法律適用問題作了全面,、系統(tǒng)的規(guī)定,。本文擬結合《解釋》的相關規(guī)定，圍繞文物犯罪司法實踐中的幾個突出問題加以辨析探討,。

 

一,、盜竊文物的定罪量刑標準之辨析

 

盜竊文物是傳統(tǒng)的刑事犯罪，歷來是文物犯罪司法實踐的懲治重點之一,。1987年11月27日最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理盜竊、盜掘,、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《1987年解釋》）對盜竊館藏文物的情形作了專門規(guī)定,，以館藏文物的等級作為定罪量刑的標準。在此基礎上,，1998年3月17日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《1998年盜竊罪解釋》）第9條也對盜竊館藏文物的情形作了明確,，[1]仍然以文物等級作為定罪量刑的標準。同時,，考慮到實踐中存在盜竊館藏珍貴文物以外的其他文物的案件,，《1998年盜竊罪解釋》第5條第1項第8款規(guī)定：“不屬于館藏三級以上的一般文物，包括古玩,、古書畫等,，按國有文物商店的一般零售價計算，或者按國家文物主管部門核定的價格計算,?！奔毦靠梢园l(fā)現(xiàn)，司法實務中,，對盜竊文物的定罪量刑實際確立了“國有文物定級不估價,，非國有文物估價不定級”規(guī)則。[2]2013年4月2日最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊罪解釋》）沿用了并進一步明確了這一規(guī)則,，第9條第1款、第3款規(guī)定：“盜竊國有館藏一般文物,、三級文物,、二級以上文物的，應當分別認定為《刑法》264條規(guī)定的‘數(shù)額較大’,、‘數(shù)額巨大’,、‘數(shù)額特別巨大’,。”“盜竊民間收藏的文物的,，根據(jù)本解釋第4條第1款第1項的規(guī)定認定盜竊數(shù)額,。”

 

然而,，2013年《盜竊罪解釋》實施后,，司法實務部門反映，上述規(guī)定對盜竊國有館藏文物依據(jù)文物等級定罪量刑,，但未對盜竊其他國有文物和非國有文物依據(jù)文物等級明確定罪量刑標準,，有必要作進一步完善。實際上,，對盜竊民間文物規(guī)定根據(jù)盜竊數(shù)額定罪量刑,，而對盜竊國有館藏文物的依據(jù)文物等級定罪量刑，似乎存在不平衡,。非國有文物包括非國有館藏文物和民間收藏文物,。目前，有些非國有館藏文物（如民營博物館）也對藏品進行等級認定,，對于盜竊該類民間文物的也可以依據(jù)等級定罪量刑,。

 

基于此，為更為有效地懲治盜竊文物犯罪,，《解釋》第2條在以往司法解釋規(guī)定的基礎上,，對盜竊文物的定罪量刑標準確立了新的規(guī)則，即以被盜文物的等級作為主要標準,、以被盜文物的價值作為輔助標準,。具體而言：1.按照被盜文物的等級定罪量刑。根據(jù)《解釋》第2條第1款的規(guī)定,，盜竊一般文物,、三級文物、二級以上文物的,，應當分別認定為《刑法》264條規(guī)定的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”,。司法適用中，對于行為人盜竊文物前,，文物行政部門已經(jīng)依據(jù)定級標準確定等級的,，可以直接依據(jù)文物等級定罪量刑。而對文物被盜前未明確等級的,，可以在案發(fā)后對文物等級作出認定,。2.按照被盜文物的價值定罪量刑。根據(jù)《解釋》第2條第2款的規(guī)定，盜竊文物,，無法確定文物等級,，或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，按照盜竊的文物價值定罪量刑,。司法實踐中,，有的地方出現(xiàn)過被盜文物等級低但價值高的案件，如盜竊民國墓葬中的翡翠,，級別低，但經(jīng)濟價值高,，對于這類案件按照文物等級定罪量刑明顯不合理,，應當按照被盜文物的價值定罪量刑。需要注意的是,，根據(jù)《解釋》第2條第2款規(guī)定,，當既有文物等級標準又有文物價值標準時，并非簡單地一律根據(jù)處罰重的或者處罰輕的標準定罪量刑,，而是在根據(jù)文物等級定罪量刑確實畸輕畸重時,，賦予法官一定的自由裁量權，由其根據(jù)全案情節(jié),，準確判斷犯罪行為的社會危害性,，轉(zhuǎn)而適用文物價值標準，以確保罰當其罪,，取得更好的裁判效果,。

 

此外，對于盜竊文物無法確定文物等級,，且盜竊數(shù)額未達到數(shù)額較大標準,，但具有“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”等情形的，也可以直接依據(jù)《刑法》第264和有關司法解釋的規(guī)定,，以盜竊罪定罪處罰,。

 

二、“國家保護的名勝古跡”之辨析

 

根據(jù)《刑法》324條第2款的規(guī)定,，故意損毀名勝古跡罪的對象為“國家保護的名勝古跡”,。關于《刑法》324條第2款規(guī)定的“國家保護的名勝古跡”的涵義，存在不同認識,，大致可以區(qū)分為3種不同主張：1.狹義說,。此種觀點從刑法分則體系設置的角度出發(fā)，將“名勝古跡”限縮解釋為“古跡”,。例如,，有觀點認為，《刑法》324條雖然規(guī)定了故意損毀名勝古跡罪,，似乎是包含了自然風景名勝的犯罪,，但從本節(jié)的罪名即妨害文物管理罪來看,，此處的名勝古跡不包括自然風景，而是古跡和文物,。[3]2.廣義說,。此為我國刑法理論界的通說，主張“名勝古跡”既包括名勝（風景區(qū)）,，也包括古跡,，但“名勝”“古跡”均限定為被認定為全國或者地方重點文物保護單位。如有論者認為,，應當根據(jù)文物保護法第2條的規(guī)定來加以認定,，即是指“具有重大歷史、藝術,、科學價值,，并被核定為國家或者地方重點文物保護單位的風景區(qū)或者與名人事跡、歷史事件有關而值得后人登臨憑吊的勝地和建筑物”,。[4]持此種觀點的論者還進一步指出,，“名勝古跡”具有兩大特征：其一，具有重大的歷史,、藝術,、科學的價值性，這是認定“名勝古跡”實質(zhì)條件,；其二,，具有法定刑，即被有關部門核定為全國或者地方重點文物保護單位,，這是認定“名勝古跡”的形式要件,。[5]3.最廣義說。近年來,，有觀點在廣義說主張“名勝古跡”包括名勝和古跡的基礎上,，進一步主張對“名勝”“古跡”的范圍適用各自獨立的認定標準。例如,，有觀點認為,，“名勝古跡”包括名勝和古跡兩種。其中,，名勝應當理解為風景名勝區(qū),，包括國家級風景名勝區(qū)和省級風景名勝區(qū)；古跡應當理解為國家級,、省級的不可移動文物（應可對應為全國,、省級重點文物保護單位——筆者注）。[6]

 

經(jīng)慎重研究，《解釋》第4條第1款將故意損毀文物罪的對象以外的不可移動文物理解為“古跡”,，將風景名勝區(qū)理解為“名勝”,。主要考慮如下。

 

其一,，上述解釋符合我國法律和國際通用概念,。文物保護法雖未使用“古跡”的概念，但其對“不可移動文物”的規(guī)定,，基本等同于“古跡”的概念,。而國際上通常使用“古跡”的概念，如《國際古跡遺址理事會章程》,、《國際古跡保護與修復憲章》等,，均將“古跡”定義為歷史建筑和遺址。綜上,，可以將不可移動文物理解為“古跡”。由于《刑法》已將全國重點文物保護單位,、省級文物保護單位納入故意損毀文物罪的保護范圍,，故故意損毀名勝古跡罪中的“古跡”應當是指全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物以外的不可移動文物,，即市,、縣級文物保護單位及未被確定為文物保護單位的不可移動文物。特別是,，尚未被確定為文物保護單位的不可移動文物數(shù)量眾多,，約占不可移動文物總量的85%。而且,，尚未被確定為文物保護單位的不可移動文物中的大多數(shù),，在相當長時間里不太可能被確定為文物保護單位，這部分文物成為不斷受到破壞,、損毀的重災區(qū),。

 

其二，上述解釋符合司法實踐的一貫理解,?！?987年解釋》將名勝古跡界定為“古墓葬、古遺址,、古建筑,、古石刻、革命遺址,、革命紀念建筑物,、風景名勝區(qū)等”，即包括不可移動文物和風景名勝區(qū)，而司法實踐中一直按此界定把握,。

 

其三,，上述解釋同立法工作機關相關著作的觀點一致。如全國人大常委會法工委刑法室的著述認為：“名勝古跡是指可供人游覽的著名風景區(qū)以及雖未被人民政府核定公布為文物保護單位但也具有一定歷史意義的古建筑,、雕塑,、石刻等歷史陳跡?！盵7]

 

三,、“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物”之辨析

 

根據(jù)《刑法》326條第1款的規(guī)定，以牟利為目的,，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物,，情節(jié)嚴重的，構成倒賣文物罪,。對此,，《解釋》第6條第1款規(guī)定了“倒賣國家禁止經(jīng)營的文物”的含義。

 

關于“倒賣”的含義,，目前存在不同認識：有觀點認為,，倒賣必須同時具備收購和轉(zhuǎn)手倒賣行為；也有觀點認為,，對于倒賣應從整體上理解,，以出售為目的，收購,、運輸,、轉(zhuǎn)手賣出等行為，均構成倒賣,?！督忉尅凡杉{了第2種觀點，將“倒賣”界定為出售或者為出售而收購,、運輸,、儲存的行為。主要考慮如下：1.從體系解釋的角度而言,，刑法中規(guī)定的其他倒賣行為,，如倒賣車票、船票罪,，無論是出售,，還是為出售而收購、運輸,、儲存的行為,，均可以認定為“倒賣”,。因此，對于倒賣文物,，也不應作過于狹窄的理解,。2.從司法實踐來看，要求倒賣同時具備收購和轉(zhuǎn)手倒賣,，則對于收購階段即案發(fā)的行為無法認定為“倒賣”,，不利于對此類行為的打擊。

 

根據(jù)《刑法》326條的規(guī)定,，倒賣文物罪的對象為“國家禁止經(jīng)營的文物”,。而文物保護法第51條對禁止公民、法人和其他組織買賣的文物范圍作了明確,。經(jīng)研究認為,，“國家禁止經(jīng)營的文物”與“國家禁止買賣的文物”為不同法律的用語，其涵義相同,。故而,，對于“國家禁止經(jīng)營的文物”的范圍，《解釋》第6條第1款規(guī)定依照文物保護法規(guī)定的“國家禁止買賣的文物”的范圍確定,。具體而言,，根據(jù)《文物保護法》51條的規(guī)定，下列文物任何公民,、法人和其他組織不得買賣，屬于“國家禁止經(jīng)營的文物”,。

 

（一）國有文物,，但是國家允許的除外。由于文物保護法對國有不可移動文物中的壁畫,、雕塑,、建筑構件等禁止買賣有專門規(guī)定，此處的“國有文物”專指國有可移動文物,。此處需著重強調(diào)的是,，出土文物不得買賣?！俺鐾廖奈飳儆趪?，不得買賣，是新中國成立以來文物政策,、法律,、法規(guī)的一項重要規(guī)定?！盵8]《文物保護法》5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)地下,、內(nèi)水和領海中遺存的一切文物,，屬于國家所有?！钡?款規(guī)定,，“中國境內(nèi)出土的文物”屬于國家所有?？梢?，一切出土文物均屬于國家所有，是國有文物的重要組成部分,，任何公民,、法人和其他組織不得買賣。

 

（二）非國有館藏珍貴文物,。非國有博物館等文物收藏單位對收藏的文物進行研究,，宣傳展出，并非商業(yè)經(jīng)營單位,，而是為公眾和社會發(fā)展服務的公益性機構,，其館藏文物的屬性具有社會屬性，已不是原私人收藏的文物,。[9]《文物保護法》51條嚴格規(guī)定,，非國有館藏珍貴文物不得買賣。因此,，非國有館藏珍貴文物,，即一、二,、三級文物,，也可以成為倒賣文物罪的對象。

 

（三）國有不可移動文物中的壁畫,、雕塑,、建筑構件等，但是依法拆除的國有不可移動文物中的壁畫,、雕塑,、建筑構件等不屬于文物保護法第20條第4款規(guī)定的應由文物收藏單位收藏的除外。

 

（四）來源不符合《文物保護法》50條規(guī)定的文物,?！段奈锉Ｗo法》50條規(guī)定：“文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物：（一）依法繼承或者接受贈與,；（二）從文物商店購買,；（三）從經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓,；（五）國家規(guī)定的其他合法方式,?！薄拔奈锸詹貑挝灰酝獾墓瘛⒎ㄈ撕推渌M織收藏的前款文物可以依法流通,?！币虼耍瑏碓床环稀段奈锉Ｗo法》上述規(guī)定的文物,，特別是盜竊,、盜掘所得的文物，屬于“國家禁止經(jīng)營的文物”,，可以成為倒賣文物罪的對象,。

 

四、破壞性盜竊古文化遺址,、古墓葬以外其他不可移動文物的定性之辨析

 

根據(jù)《刑法》328條的規(guī)定,，盜掘古文化遺址、古墓葬罪的對象為“古文化遺址,、古墓葬”,。《文物保護法》3條明確將“古文化遺址,、古墓葬”與“古建筑,、石窟寺、石刻,、壁畫,、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物”并列。因此,，從《文物保護法》的角度,，“古文化遺址、古墓葬”與“古建筑,、石窟寺、石刻,、壁畫,、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物”具有同等重要的地位，相互之間不存在包含關系,。但是,，有意見進而認為，《刑法》與文物保護法所規(guī)制的目的不盡一致,，因此,，同一術語在刑法條文和其他法律條文中可能有不同的含義?！段奈锉Ｗo法》為了盡可能地列舉不可移動文物所包含的種類,、形態(tài),，明確文物保護范圍，使用的是狹義的“古文化遺址”的概念,，即將其與古墓葬,、古建筑、石窟寺,、石刻,、壁畫等其他不可移動文物并列。而在刑事司法實務中,，對于《刑法》328條規(guī)定的“古文化遺址”則應作廣義地解釋,，將除古墓葬以外的石窟寺、石刻,、古建筑,、地下城等不可移動文物納入其中，以更為有力地懲治盜掘不可移動文物的行為,，更好地實現(xiàn)刑事立法宗旨,。[10]司法實踐中，有些案件根據(jù)上述觀點對采用破壞性手段盜掘古文化遺址,、古墓葬以外的不可移動文物的案件適用了盜掘古文化遺址罪,。

 

經(jīng)研究認為，不宜對“古文化遺址”作上述擴大解釋,。為消除司法實踐爭議,，《解釋》第8條第3款明確規(guī)定：“采用破壞性手段盜竊古文化遺址、古墓葬以外的古建筑,、石窟寺,、石刻、壁畫,、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物的,，依照《刑法》264條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責任,?！敝饕紤]如下。

 

其一,，盜掘古文化遺址,、古墓葬罪屬于行政犯，對于該罪的構成要件,，宜根據(jù)有關行政規(guī)范予以填充,。作為行政規(guī)范，《文物保護法》3條明確將“古文化遺址,、古墓葬”與“古建筑,、石窟寺,、石刻、壁畫,、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等不可移動文物”并列,，不宜再將古建筑、石窟寺,、石刻,、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等納入“古文化遺址”的范圍,，以免造成法律規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和法律適用的混亂,。

 

其二，采用破壞性手段盜竊古建筑,、石窟寺,、石刻、壁畫,、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物,，實質(zhì)上是盜竊不可移動文物的行為，沒有必要認定為盜掘古文化遺址,。因此,，《解釋》第8條第3款將上述行為明確規(guī)定以盜竊罪追究刑事責任。順帶提及的是,，《解釋》施行前,，一般認為，盜竊文物的對象一般應當是可移動文物,。[11]對于盜竊不可移動文物的行為,，在定罪量刑上存在不便操作之處，故主張對此種行為一律認定為“盜掘”,。上述現(xiàn)象在《解釋》施行后不復存在,。對于盜竊不可移動文物整體或者可移動部分的定罪量刑問題，《解釋》第12條作了專門規(guī)定,。

 

其三,，對于采用破壞性手段盜竊古建筑、石窟寺,、石刻、壁畫,、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物適用盜竊罪,，符合罪責刑相適應原則。主張對古建筑,、石窟寺,、石刻,、壁畫、近代現(xiàn)代重要史跡和代表性建筑等其他不可移動文物適用盜掘古文化遺址罪,，重要考量就是為了更為有力地懲治文物犯罪,，確保國家文物安全。如前所述,，適用盜竊罪懲治此類行為,，無論是針對不可移動文物實施整體盜竊還是盜竊可移動部分，都可以嚴厲加以懲治,，并且更加符合罪責刑相適應原則,。

 

五、盜掘古文化遺址,、古墓葬罪既遂的認定標準之辨析司法實務一般認為,，盜掘古文化遺址、古墓葬罪是行為犯,，但并非舉動犯,。然而，在主張盜掘古文化遺址,、古墓葬罪是行為犯的前提下,，對于該罪的既遂標準卻存在不同認識：有觀點主張以盜取到文物為既遂標準，對盜掘行為未實際盜取到文物的,，應當認定為未遂,；也有觀點認為，只要實施盜掘古文化遺址,、古墓葬的行為,，不管有無盜取到文物，均應當認定為既遂,。經(jīng)研究認為,，上述兩種觀點都有失偏頗。正如有觀點所指出的,，“盜掘古墓葬罪作為行為犯,，其既遂是以一定行為的實施為標準，但一般來說,，盜掘古墓葬行為在實踐中會有一個實行過程,，我們不能認為一著手實施即可構成犯罪，應當結合承擔刑事責任所要求行為的社會危害程度進行具體分析,，嚴格把握盜掘行為是否達到符合刑法規(guī)定的界限,，如果盜掘行為剛剛開始，并未觸及墓室或未對該墓葬的歷史、藝術,、科學價值造成一定影響的,，可以不以犯罪論處?！盵12]經(jīng)研究認為,，上述觀點基本妥當，基于刑法設立盜掘古文化遺址,、古墓葬罪的宗旨,，只要盜掘行為已涉及古文化遺址、古墓葬的文化層,，損害了古文化遺址,、古墓葬的歷史、藝術,、科學價值,，即使未盜取到文物的，也應當認定為既遂,。因此,，《解釋》第8條第2款作了專門規(guī)定。

 

在此有必要提及文化層的問題,。古文化遺址中,，由于古代人類活動而留下來的痕跡、遺物和有機物所形成的堆積層,，即為文化層,。不同時期的文化層上下有序疊壓，每一層代表一定的時期,。根據(jù)文化層的包含物和疊壓關系,，可以確定遺址各層的文化內(nèi)涵和相對年代。古墓葬中也存在文化層,，但由于古代人類在這一區(qū)域活動較少（主要為宗教,、祭祀），所形成的文化層相對稀薄,。古文化遺址,、古墓葬的文化層，是研究和了解我國古代經(jīng)濟社會發(fā)展狀況的重要資料,，具有重要的歷史,、科學和藝術價值。因此,，司法適用中,，只要盜掘行為涉及古文化遺址、古墓葬的文化層，原則上應當認定為既遂,。需要注意的是，文物層不限于最初的文化層,。

 

六,、針對不可移動文物犯罪的定罪量刑標準辨析

 

一般認為，由于不可移動文物的不可移動性,，其難以成為走私,、盜竊、倒賣行為的對象,。例如,，有論者認為：“不可移動文物不能成為盜竊罪的對象。這主要是由盜竊行為的性質(zhì)和文物的不可移動性即其相互關系所決定的,?！盵13]然而，不可移動文物的不可移動性是相對而言的,。一些核定公布為文物保護單位或者尚未核定公布為文物保護單位的不可移動文物的單體文物,，如石碑、石刻,、經(jīng)幢,、石塔等，完全可以成為走私文物,、盜竊文物,、倒賣文物的對象。[14]因此,，確有必要對針對不可移動文物整體實施走私,、盜竊、倒賣行為明確定罪量刑標準,。

 

《解釋》關于文物走私,、盜竊、倒賣行為定罪量刑標準的規(guī)定,，基本都考慮了可移動文物的等級,。與可移動文物分為珍貴文物（珍貴文物分為一級文物、二級文物,、三級文物）和一般文物不同，不可移動文物可以分別確定為全國重點文物保護單位,，省級文物保護單位，市、縣級文物保護單位,。當然,，也存在未被確定為文物保護單位的不可移動文物,。為便于司法實務操作，《解釋》第12條第1款依據(jù)不可移動文物的等級與可移動文物等級之間的關系,，規(guī)定針對不可移動文物整體實施走私、盜竊,、倒賣等行為的,，根據(jù)所屬不可移動文物的等級定罪量刑：尚未被確定為文物保護單位的不可移動文物，適用一般文物的定罪量刑標準,；市、縣級文物保護單位,，適用三級文物的定罪量刑標準；全國重點文物保護單位,、省級文物保護單位，適用二級以上文物的定罪量刑標準,。

 

除極少數(shù)單體文物外，絕大多數(shù)不可移動文物作為一個完整的整體,，具有不可分割性,，難以整體成為走私文物、盜竊文物,、倒賣文物的對象,。但是，從實踐來看,，不可移動文物的可移動部分,，如建筑構件,、壁畫,、雕塑、石刻等,，完全可以成為走私、盜竊,、倒賣的對象。此類走私,、盜竊、倒賣行為,，尚有別于針對可移動文物的走私、盜竊,、倒賣行為。例如,，此類盜竊行為集盜竊與損毀于一體，對其不可移動文物可移動部分進行涂,、畫,、刻、鑿,、割等行為，都是對整體文物價值的破壞,，如果僅僅評價為盜竊，難以準確概括該行為必然損毀文物的特性,，故對此類行為損毀文物的特性需要一并作出評價?；诖耍督忉尅返?2條第2款作了專門規(guī)定,。

 

《解釋》關于針對不可移動文物的可移動部分實施走私、盜竊,、倒賣行為的定罪量刑標準的規(guī)定主要考慮了如下兩點,。1﹒沿襲并確認司法實踐的通常做法。不可移動文物的可移動部分,，如建筑構件,、雕塑、壁畫,、碑刻等,，依附于文物保護單位整體價值存在的，一般不予單獨定級,。但是，脫離文物保護單位成為獨立物存在的建筑構件,、雕塑、壁畫,、碑刻等，依然具有歷史,、藝術或科學價值，則可以作為可移動文物對其認定級別或者評估價值,。這是對這類文物涉案后進行認定的通常做法?！督忉尅反_認了這一通常做法，明確針對不可移動文物中的建筑構件,、壁畫,、雕塑、石刻等實施走私,、盜竊,、倒賣等行為的,，根據(jù)建筑構件,、壁畫,、雕塑、石刻等文物本身的等級或者價值,，依照《解釋》的規(guī)定定罪量刑,。2﹒切實加大對文物的保護力度。建筑構件,、壁畫,、雕塑,、石刻等可移動部分因違法犯罪行為脫離不可移動文物的,，不可移動文物的整體價值必然會受到影響,。因此,，如果僅根據(jù)建筑構件,、壁畫,、雕塑、石刻等文物本身的等級或者價值定罪量刑,，難以全面反映此類走私,、盜竊、倒賣的社會危害性,。因此,，《解釋》進一步明確專門規(guī)定建筑構件、壁畫,、雕塑,、石刻等所屬的不可移動文物級別（全國重點文物保護單位，省級文物保護單位,，市,、縣級文物保護單位）應當作為量刑情節(jié)予以考慮,。例如,，盜竊全國重點文物保護單位的石刻,，石刻本身被認定為三級文物的,，則應當按照盜竊三級文物的所屬量刑幅度確定刑罰,，同時要根據(jù)該石刻屬于全國重點文物保護單位這一情節(jié)在量刑幅度內(nèi)從重處罰,。

 

七,、不同等級文物的折算規(guī)則辨析

 

《1987年解釋》針對盜竊館藏文物規(guī)定：“一案中盜竊三級以上各級文物的，可以按照盜竊高級別文物的量刑幅度處罰；一案中盜竊同級文物數(shù)量較多,，情節(jié)嚴重的，可以按盜竊高一級文物量刑幅度處罰,；情節(jié)特別嚴重的，按照刑法和全國人大常委會《決定》規(guī)定的‘情節(jié)特別嚴重’的量刑幅度處罰,?！薄?998年盜竊罪解釋》第9條第2款規(guī)定：“一案中盜竊三級以上不同等級文物的,，按照所盜文物中高級別文物的量刑幅度處罰；一案中盜竊同級文物三件以上的,，按照盜竊高一級文物的量刑幅度處罰?！庇幸庖娞岢觯@一規(guī)定不夠清晰,，如盜竊一般文物三件的，能否折算為一件三級文物,，則存在不同認識,。經(jīng)研究認為，應當允許上述折算,。故而，2013年《盜竊解釋》第9條第2款對有關表述作了完善,，明確規(guī)定：“盜竊多件不同等級國有館藏文物的,，三件同級文物可以視為一件高一級文物,。”[15]

 

從2013年《盜竊解釋》的適用情況來看,，上述規(guī)定有必要作進一步完善,。其一,，從不同等級文物之間的歷史,、藝術、文化價值之間的差異來看,，以三件為折算單位,，似有不適應之處。特別是,，一般文物和三級文物之間的歷史,、藝術、文化價值差異較大,，故將三件一般文物視為一件三級文物并不適宜,。因此,，《解釋》將多件同級文物折算為高一級文物的標準由“三件”提升為“五件”,，以更符合不同等級文物之間的實際價值差別。其二,，實踐中文物千差萬別,，故即使將同級文物同高一級文物之間的折算標準予以提升,，仍然存在不適當?shù)那樾?。例如，多枚銅錢（一般文物）的價值明顯與一件三級文物不相當,，即使是幾百枚銅錢,，也只能視為一般文物，而不能視為一件三級文物,。因此,，《解釋》專門規(guī)定了“但是價值明顯不相當?shù)某狻钡囊?guī)定，以便于司法實踐中根據(jù)具體案情裁量處理,。

 

司法適用中應當注意把握跨檔折算的問題,。早在《盜竊罪解釋》施行后，有意見就提出,，既然三件同級文物可以視為一件高一級文物,，那么九件同級文物是否可以視為一件高兩級的文物？經(jīng)會同有關部門研究認為,，不同等級的文物之間的歷史,、藝術、文化價值差異較大,，從便利司法適用和貫徹罪責刑相適應原則的角度,，將多件同級文物視為一件高一級文物尚且可行。但是,，如果允許跨檔折算的話,，則會存在明顯的不適應。例如,，由于一般文物同二級文物之間差異十分懸殊,，無論多少件一般文物，原則上都不宜折算為一件二級文物,。因此,，在司法適用中，對多件同級文物可以折算為高一級文物,，但原則上不宜跨檔折算為高二級甚至高三級文物,。

 

八、“具有科學價值的古脊椎動物化石,、古人類化石”的范圍之辨析

 

根據(jù)《解釋》第17條的規(guī)定，走私,、盜竊,、損毀、倒賣,、盜掘或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學價值的古脊椎動物化石,、古人類化石的，依照刑法和《解釋》的有關規(guī)定定罪量刑,。司法實踐中需要進一步注意的問題是,，如何把握“具有科學價值的古脊椎動物化石,、古人類化石”的范圍,。

 

有意見認為，2005年12月29日全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石,、古人類化石的解釋》（以下簡稱《化石犯罪立法解釋》）將刑法有關文物的規(guī)定適用于具有科學價值的古脊椎動物、古人類化石,，依據(jù)在于文物保護法確立的“同等保護”原則,。[16]因此，根據(jù)《化石犯罪立法解釋》適用刑法有關文物的規(guī)定保護的古人類化石,、古脊椎動物化石也應符合文物的基本界定,。而文物是指“人類在社會活動中遺留下的具有歷史、藝術,、科學價值的遺跡和遺物”,。[17]據(jù)此，“具有科學價值的古脊椎動物化石,、古人類化石”是指與人類活動有關的古脊椎動物化石,、古人類化石。古人類化石無疑與人的活動有關,；古猿化石雖然在第四紀人類誕生之前,，但由于其與人類起源密切相關，故也在其列,；對于古脊椎動物化石,，則應當限制為與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石。因此,，《化石犯罪立法解釋》規(guī)定的“古脊椎動物化石,、古人類化石”也應限于“古猿、古人類化石以及與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石”,，年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石不在其列,。實際上，在日常的管理中,，與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石,、其他古脊椎動物化石分別由文物行政部門,、國土資源部門負責保護,、管理。而且，從博物館,、圖書館等館藏單位來看,，對于年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石，如恐龍蛋等化石,，在展覽時也會單獨列為“化石標本”等而非“文物”,。

 

應當說，上述見解不無道理,，且有一定的法律法規(guī)依據(jù),。《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》2條規(guī)定：“本辦法所稱古人類化石和古脊椎動物化石,，指古猿化石,、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石?！钡?條規(guī)定：“古人類化石和古脊椎動物化石分為珍貴化石和一般化石,；珍貴化石分為三級。古人類化石,、與人類有祖裔關系的古猿化石,、代表性的與人類有旁系關系的古猿化石、代表性的與人類起源演化有關的第四紀古脊椎動物化石為一級化石,；其他與人類有旁系關系的古猿化石,、系統(tǒng)地位暫不能確定的古猿化石、其他重要的與人類起源演化有關的第四紀古脊椎動物化石為二級化石,；其他有科學價值的與人類起源演化有關的第四紀古脊椎動物化石為三級化石,。”“一,、二,、三級化石和一般化石的保護和管理，按照國家有關一,、二,、三級文物和一般文物保護管理的規(guī)定實施?！笨梢?，《古人類化石和古脊椎動物化石保護管理辦法》針對的古人類化石、古脊椎動物化石限于古猿化石,、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石,。

 

而且，司法實踐中也有案例受到上述觀點的影響,。例如,，有觀點認為,，年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石不屬于《化石犯罪立法解釋》規(guī)定的“古脊椎動物化石”的范圍，不能成為走私文物罪的對象,，但可以適用走私國家禁止出口的物品罪的對象,。[18]

 

筆者認為，從更為有力保護古化石的角度,，上述觀點值得商榷,，“古人類化石、古脊椎動物化石”包括但不限于古猿化石,、古人類化石及其與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石,，對于走私、盜竊,、損毀,、倒賣或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學價值但與人類活動無關的的古脊椎動物化石的，也應當根據(jù)《化石犯罪立法解釋》的規(guī)定,，適用刑法有關文物的規(guī)定,。主要考慮如下。

 

其一,，《化石犯罪立法解釋》依據(jù)文物保護法第2條第3款的規(guī)定,，確立了化石與文物的同等刑事保護原則，但并未對具有科學價值的古人類化石,、古脊椎動物化石的范圍作出限定,。《化石犯罪立法解釋》對古脊椎動物化石未區(qū)分是否與人類活動有關,?；臀奈锸遣煌姆筛拍睿痘缸锪⒎ń忉尅匪槍Φ幕⒉槐仨毷俏奈?，否則就沒有立法解釋的必要,。總之,，不能根據(jù)文物的概念限定古人類化石,、古脊椎動物化石的范圍，否則會形成法律適用的漏洞,，不利于對古人類化石,、古脊椎動物化石的保護。

 

其二,，不宜依據(jù)古人類化石,、古脊椎動物化石的管理規(guī)定限定《化石犯罪立法解釋》的適用范圍?！豆湃祟惢凸偶棺祫游锘Ｗo管理辦法》2條,、《古生物化石保護條例》2條第3款均有明確規(guī)定,，即限于“古猿、古人類化石以及與人類活動有關的第四紀古脊椎動物化石”,。但是，這些規(guī)定主要是從古人類化石,、古脊椎動物化石的管理需要作出的限定,，無法據(jù)此否定其他年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石屬于古脊椎動物這一事實。故而,，年代久遠且與人類活動無關的古脊椎動物化石雖然不按照文物進行管理,，但并不妨害其成為《化石犯罪立法解釋》的保護對象。

 

 

【注釋】：

 

[1]由于《1998年盜竊罪解釋》第5條第1項第8款對盜竊館藏珍貴文物以外文物的定罪量刑標準作了規(guī)定,，可以推定第9條規(guī)定的“國家文物”應為國有館藏文物,。

[2]這主要是考慮到文物、特別是國有文物的特殊商品屬性,。其一,，除國家允許外，國有文物禁止買賣,，故對其經(jīng)濟價值難以估量,；其二，對國有文物估價,，客觀上可能刺激針對國有文物的盜竊,、盜掘等犯罪；其三,，國有文物通常區(qū)分等級,，以等級作為定罪量刑標志更為便利。相反,，除館藏珍貴文物外,，非國有文物可以依法流通，經(jīng)濟價值的估量相對容易,，且非國有文物通常未作等級認定,，故依據(jù)價值定罪量刑更為便利。

[3]參見侯作前：“可持續(xù)發(fā)展與刑法的‘綠色’變革”,，載《齊魯學刊》2001年第5期,。

[4]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》,，北京大學出版社,、高等教育出版社2007年版，第637頁,。

[5]參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》,，中國方正出版社2013年版,，第1318頁。

[6]參見柳忠衛(wèi)主編：《妨害文物管理罪立案追訴標準與司法認定實務》,，中國人民公安大學出版社2010年版,，第33-34頁。

[7]全國人大常委會法工委刑法室編：《中華人民共和國刑法?條文說明,、立法理由及相關規(guī)定》,，北京大學出版社2009年版，第657頁,。

[8]參見李曉東：《文物保護法概論》,，學苑出版社2002年版，第338頁,。

[9]同上注,，第340頁。

[10]參見《李某某盜掘古文化遺址案——盜割石窟寺內(nèi)壁刻頭像的行為應如何定罪》,，載最高人民法院刑事審判第一,、二、三,、四,、五庭主編：《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2009年版,。

[11]同上注,。

[12]實踐中對相關案件也基本是這樣處理的。例如,，孫立平等盜掘古墓葬案中,，多名被告人交叉結伙，連續(xù)多次對古墓葬進行盜掘,，除在小白山,、五福村墓中掘得文物外，盜掘其他古墓葬均未掘得物品,，但從被告人分別掘及墓室的主體或側墓,，已經(jīng)對古墓葬造成了不可恢復的破壞，從其行為程度看,，不僅已著手犯罪,，而且其行為已造成了對古墓葬的破壞結果，符合了盜掘古文化遺址罪的構成要件,，嚴重侵犯了國家文物管理秩序,。因此，法院認定上述盜掘古墓葬的行為既遂,。參見《孫立平等盜掘古墓葬案——如何認定盜掘古墓葬罪中的既遂和多次盜掘》,，載最高人民法院刑事審判第一,、二、三,、四,、五庭主編：《中國刑事審判指導案例》，法律出版社2009年版,。

[13]參見薛瑞麟：《文物犯罪研究》,，中國政法大學出版社2002年版，第115頁,。

[14]例如2013年,，位于河南新鄉(xiāng)的全國重點文物保護單位“尊勝陀羅尼石經(jīng)幢”被整體盜走,?！白饎偻恿_尼”石經(jīng)幢屬于國家一級甲等文物，始建于唐開元十三年（公元725年）,，已有將近1300年歷史,。2000年9月，“尊勝陀羅尼”石經(jīng)幢被河南省人民政府公布為第三批文物保護單位,；2013年5月,，“尊勝陀羅尼”石經(jīng)幢確定為國家級重點保護單位。被盜的“尊勝陀羅尼”石經(jīng)幢重達6噸,，高6.2米,，由幢座、幢身和幢頂三部分組成,，三層六節(jié),。行為人經(jīng)過多次踩點、拍照,，于2013年7月16日晚10時許翻墻入院,，將“尊勝陀羅尼”石經(jīng)幢分拆后裝車，中間一塊最大的石刻經(jīng)幢因太大無法搬運,，便用機器將其切成兩半盜走,。

[15]參見胡云騰、周加海,、周海洋：“《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用”,，載《人民司法》2014年第15期。

[16]參見黃太云：《刑事立法的理解與適用》,，中國人民公安大學出版社2014年版,，第288頁。

[17]同注[8],，第3頁,。

[18]朱某某走私國家禁止出口的物品案即是適例,。2007年初，一位香港買家找到在遼寧做化石生意的朱某某欲購買一塊鳥類化石,，雙方商定的價格為人民幣11000元,。同月14日，朱某某以假名通過快遞公司將該塊鳥類化石托運至珠海市,。同月16日,，朱某某委托林某某（另案處理）在珠海市接受該塊鳥類化石后，即以“陳生”的名義準備將該塊化石用“精品”的名稱托運至澳門交給買家,，后被查獲,。同年8月19日，朱某某在遼寧被抓獲,。經(jīng)鑒定,，該件鳥類化石屬于距今6700萬年至2.3億年前期間的白堊紀鳥類化石。公訴機關以被告人朱某某犯走私文物罪提起公訴,。法院最終以走私國家禁止出口的物品罪判處被告人朱某某有期徒刑3年,，并處罰金人民幣3萬元。參見最高人民法院刑事審判第一,、二,、三,、四,、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第84集），法律出版社2012年7月版,，第1-2頁,。