中文關(guān)鍵詞：禁止代孕,，適當(dāng)放開血緣傳承,，終審判決效力，代孕協(xié)議

摘要：“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審判決生效后,，直至今天,，判決并未得到執(zhí)行，究其原因,，是保存當(dāng)事人享有權(quán)利的冷凍胚胎的醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕返還,，更不會用當(dāng)代生殖技術(shù)為當(dāng)事人實現(xiàn)代孕的愿望。在國家治理層面上,，應(yīng)當(dāng)在堅持禁止代孕的原則下,，適當(dāng)放開合理的、確有必要的代孕要求,，以滿足某些家庭傳承后代的愿望。對于本案的生效終審判決,，當(dāng)事人和第三人都應(yīng)當(dāng)執(zhí)行,，衛(wèi)生行政部門以及有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)特事特辦，滿足本案當(dāng)事人的合理,、合法的傳承后代的愿望,，不能認(rèn)定當(dāng)事人實施主張代孕的行為為違法行為。

全文：

“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審判決生效后,，對于冷凍胚胎的法律屬性和權(quán)屬的爭論,，雖然有了發(fā)生效力的判決，似乎有了一個結(jié)果,，但在實際上爭論并沒有結(jié)束,，我在有關(guān)文章中對此也表明了看法。[1]不過,，該終審判決引發(fā)的另一個有關(guān)生殖的法律問題,，即代孕是否合法，討論更為熱烈,。這涉及本案的后續(xù)法律問題即代孕合法化,。就此問題我寫本篇文章，說明自己的觀點,。

一,、“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”終審后有關(guān)代孕的法律動向

無錫市中級人民法院關(guān)于“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”生效終審判決引發(fā)的有關(guān)代孕合法化的爭論，出現(xiàn)了兩個值得注意的法律動向,。

一是,，在中央放開二胎決策之后，立法機(jī)關(guān)決定修訂《計劃生育法》。對于衛(wèi)生部《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》因遭該案終審判決否定其援引效力的現(xiàn)實,，衛(wèi)生與計劃生育委員會利用在向全國人大常委會提出《計劃生育法》修正案的機(jī)會,，加進(jìn)了禁止代孕的條款，意圖改變從國家法律層面以及行政法規(guī)層面沒有禁止代孕規(guī)范的狀況,，強化禁止代孕的力度,。但是，這個修正案一經(jīng)出臺審議,，就立即受到輿論和輿情的廣泛反對,，不論紙媒還是網(wǎng)媒，反對聲一片,。我也接受了《光明日報》采訪,，提出了“代孕原則上應(yīng)當(dāng)禁止，但在特殊情況下也應(yīng)當(dāng)予以照顧”,，不應(yīng)當(dāng)急急忙忙制定這樣的法律規(guī)范的反對意見,，建議刪除該修正案的上述內(nèi)容。[2]在強大的輿論壓力下,，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為這些意見是正確的,，在最后通過的修正案中，刪除了這一條文,，最終沒有做出代孕違法的法律規(guī)定,。這是一次人民群眾堅持立法意見的勝利，立法決策反映了人民群眾的心聲,。

二是,，在全國人大常委會否定了《計劃生育法修正案》有關(guān)代孕違法的條款之后，2016年3月14日,，衛(wèi)生與計劃生育委員會專門召開了兩個會議：一個是代孕的法律問題研討會,，另一個是研究對非法代孕活動

開展專項打擊行動的動員會。我參加了前一個會議,，對于《計劃生育法》修訂中否定禁止代孕立法建議的問題,，與會專家進(jìn)行了深入討論。多數(shù)專家的意見是,，采取適度靈活的法律政策,，原則上禁止，對于確有需要的適當(dāng)放開,，作為特例處理,。少數(shù)醫(yī)學(xué)專家和婚姻法專家持反對態(tài)度，堅決不同意放開禁止代孕的立場,，堅持代孕一律違法的態(tài)度,。不過有一點與會者是有共識的,，即禁止代孕，目前確實沒有法律和法規(guī)層面的規(guī)范,，原衛(wèi)生部的規(guī)定只是行政規(guī)章,，不具有限制人民權(quán)利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據(jù),。至于禁止醫(yī)院開展代孕服務(wù)的政策,，則只能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，不能依此規(guī)章限制人民行使權(quán)利,。至于對代孕進(jìn)行的集中整治行動,，也只能是整治醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并不在全國范圍內(nèi)具有約束力,。

我的看法是,，在“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中，表面上爭議的是當(dāng)事人去世子女遺留的冷凍胚胎繼承權(quán)或者支配權(quán),，但在深層次的問題是,，雙方當(dāng)事人力圖保持對該冷凍胚胎的支配權(quán)，繼而在適當(dāng)時候進(jìn)行代孕,，使雙方家庭的血緣關(guān)系得以延續(xù),。這才是該案爭議的實質(zhì)。不過,，無論是在該案的判決上，還是在我們寫的文章中,，都隱蔽了這個問題,，不去明說，而在實質(zhì)目的上,，就是為了通過對冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案的判決,，給當(dāng)事人留下延續(xù)血緣、傳承后代的機(jī)會,，而不使?fàn)幾h雙方當(dāng)事人的家庭血緣關(guān)系就此終結(jié),。因而，由于該案引發(fā)代孕是否合法的問題,，是題中應(yīng)有之義,，也是在本案結(jié)束之后，爭議雙方當(dāng)事人必然提出的要求,。涉案第三人即鼓樓醫(yī)院在當(dāng)事人提出執(zhí)行判決,、醫(yī)院返還保管的冷凍胚胎的主張時，該醫(yī)院婉言說明,，執(zhí)行判決只是對爭議的冷凍胚胎無限期保存,，但堅持不能將其交還當(dāng)事人監(jiān)管和處置,，因而使當(dāng)事人無法實現(xiàn)對冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，進(jìn)而無法實現(xiàn)在近期通過代孕繁衍后代的目的,。為實現(xiàn)這個作為人類的最基本的繁衍要求,，當(dāng)事人或者申請強制執(zhí)行生效判決，或者待國家法律明確規(guī)定適當(dāng)放開代孕限制時,，才能夠?qū)崿F(xiàn),，對于實現(xiàn)人的最原始的，但也是為民族繁衍后代的基本愿望采取這樣的結(jié)果,，是公平,、理性的嗎？

二,、為什么要適當(dāng)放開對代孕的禁止性限制

迄今為止,，我國法律和行政法規(guī)并沒有對代孕做出明確的禁止性規(guī)定，僅僅是衛(wèi)生部《人工輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條關(guān)于“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行,，以醫(yī)療為目的,，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定,。禁止以任何形式買賣配子,、合子、胚胎,。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”的規(guī)定,，以及第22條關(guān)于“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的,，由省,、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告,、3萬元以下罰款,，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的,，依法追究刑事責(zé)任：（一）買賣配子,、合子、胚胎的,；（二）實施代孕技術(shù)的,；……”的規(guī)定。

關(guān)于嚴(yán)格禁止代孕的理由,，多有不同見解,。不過，2015年4月3日國家衛(wèi)生計生委辦公廳等12個單位在《關(guān)于印發(fā)開展打擊代孕專項行動工作方案的通知》[3]中說的比較清楚：一是為維護(hù)人民群眾健康權(quán)益,，維護(hù)正常計劃生育秩序,，著力解決代孕突出問題,；二是為認(rèn)真落實國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志關(guān)于打擊代孕的系列批示精神；三是凈化人類輔助生殖技術(shù)服務(wù)環(huán)境,，維護(hù)正常的生育秩序,，切實維護(hù)人民群眾健康權(quán)益和落實計劃生育基本國策。這樣的說法是不是有道理,？值得研究,。如果是打擊非法代孕，當(dāng)然是正當(dāng)?shù)?，但是把所有的代孕都作為非法活動予以打擊,，則存在嚴(yán)重的法律適用問題，不僅是對人的權(quán)利的限制問題,，甚至于涉嫌以言代法,。事實上，對代孕的強烈需求是世界性的問題,。社會發(fā)展到今天,，由于嚴(yán)重的空氣質(zhì)量惡化、嚴(yán)峻的食品安全,、重大的工作壓力以及疾病高發(fā)等原因,，在世界范圍內(nèi)，不孕不育夫婦在育齡夫婦中的比例逐年增高,，已經(jīng)成為全球化的趨勢,。當(dāng)今世界范圍內(nèi)，每7對夫婦就有1對夫婦有生殖障礙,；我國國內(nèi)的不孕癥占已婚夫婦人數(shù)的10%,，目前這個數(shù)字還在增加。[4]在這樣的嚴(yán)峻形勢下,，醫(yī)學(xué)界發(fā)生了生殖技術(shù)的革命性進(jìn)步，代孕技術(shù)應(yīng)運而生,，使不孕不育夫婦為血緣傳承和繁衍后代的夢想成為了現(xiàn)實,，也使國家和民族的傳承和延續(xù)得到更好的保障。特別是在嚴(yán)重自然災(zāi)害中,，大量災(zāi)民的生育能力受到傷害,，子女在災(zāi)害中喪生，急切盼望通過代孕生育子女,，[5]更說明了適當(dāng)放開禁止代孕的必要性,。

在學(xué)說上，批判代孕技術(shù)應(yīng)用的反對之聲一直存在,。在不同的反對意見中,，最重要的理論依據(jù)是“子宮工具論”,，認(rèn)為代孕使女性子宮成了生育的容器和機(jī)器，“無異于以冷酷的人性和冰冷的科技貶低了人性的價值”,。[6]這樣的意見顯然是片面的,。代孕是通過生殖技術(shù)手段幫助那些無子宮或子宮有病灶而無法生育，又急切希望做母親的女性實現(xiàn)她們做母親的夙愿,，以及繁衍后代,，傳承血緣的人類需求。即使那些為了報酬而代孕的做法,，實際上也并非毫無理由,，其產(chǎn)生的后果只是血緣關(guān)系的確定，以及子女撫養(yǎng)的爭議,，并非女性因用自己的子宮為他人孕育子女,，而使其人格受到侵害，更不是對人格尊嚴(yán)的貶低,。代孕之所以屢禁不止,，就是因為有善于助人的代孕母親的存在，只要需求還在,，代孕就會以更隱蔽的其他形式出現(xiàn),。[7]在我國汶川地震后，網(wǎng)上就曾經(jīng)見到過明確表示愿意幫助失去所有孩子的災(zāi)民代孕生子的自愿者,。[8]這實際上是造福于人類,、造福于社會的高尚行為。我國法律之所以沒有禁止代孕的規(guī)定,，而僅僅是行政規(guī)章對醫(yī)療機(jī)構(gòu)有所限制,，也是這樣的道理使然。各國立法正在出現(xiàn)由全面禁止代孕向有限度地合法化轉(zhuǎn)變的趨勢,，我國立法在這個問題上更沒有必要作出禁止代孕的規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)遵從人民的意愿，更好地保護(hù)人民的權(quán)利,。

在司法實踐中,，法院關(guān)注的不是禁止代孕，而是代孕出生的子女的親屬關(guān)系認(rèn)定問題,。如代孕母親懷胎十月,，與孩子相處時間較長，感情基礎(chǔ)較厚,，子女對母親依賴性較強,，代孕母親難舍子女而引發(fā)糾紛。對此,，究竟是否認(rèn)定孕母為法律意義上的母親,，確實是較大的難題,。但這不是否定適當(dāng)放開代孕禁止的理由，而各地法院由于沒有法律和司法解釋的規(guī)定處于法官對代孕自由裁量狀態(tài)的事實,，正說明在部門規(guī)章層面禁止代孕,，但是實際上現(xiàn)實生活中存在代孕的現(xiàn)象，需要法律予以解決,。故代孕問題僅僅禁止是解決不了問題的,。

三、應(yīng)當(dāng)采取何種政策對待代孕問題

顯然,，完全放開代孕政策,，使代孕在全國范圍內(nèi)大量展開應(yīng)用，會出現(xiàn)很大,、很多的法律問題,，不僅僅是親屬關(guān)系的認(rèn)定不易處理，而且出現(xiàn)大量的非法,、商業(yè)性的代孕,，不法商人借人體牟利，導(dǎo)致倫理混亂,，孕母的人格尊嚴(yán)受到損害,，損害社會的公共秩序和善良風(fēng)俗，因而應(yīng)當(dāng)予以禁止,。

但是,，對代孕完全禁止又顯然不行，因為社會確實有部分人群存在代孕的需求,。例如“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中,，4位當(dāng)事人面對“絕后”的現(xiàn)實，向法院,、向醫(yī)院懇切求助取得自己子女留下的冷凍胚胎,，就是明顯的例證。因此,，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)撵`活措施,，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策,，允許有迫切需求的家庭，能夠通過代孕而使血緣關(guān)系存續(xù)下去,，同時也使民族的繁衍得到保障,。

綜合觀察我國學(xué)界對代孕問題的基本意見，就是原則禁止,、適當(dāng)放開,。[9]這樣的法政策是立法機(jī)關(guān)在審議《計劃生育法》修正案時,，對是否規(guī)定禁止代孕條款所依據(jù)的基本思路，同時這也是學(xué)者,、專家和全國人民的基本見解,。對此，必須進(jìn)行法律論證,。[10]我的基本意見如下,。

（一）嚴(yán)格界定代孕的概念

代孕原本是一個醫(yī)學(xué)概念，是指將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮,，由孕母替他人完成孕育子女的過程,。即借腹不借卵而實現(xiàn)現(xiàn)代性代孕目的。[11]其關(guān)鍵技術(shù),，是為代孕母親植入他人的受精卵或者胚胎,，精子與卵子在人體外的結(jié)合時須實施的人類輔助生殖技術(shù)。概而言之,，代孕是指這個技術(shù)和這個過程,。在法律上確定代孕的概念，則是一個親屬法律行為,，即委托方將具有合法夫妻關(guān)系雙方的精子和卵子或者至少有一方的精子或者卵子在體外受精,，成為合子或者胚胎后，與代孕母親雙方合意,，將受精卵或者胚胎植入孕母體內(nèi),，由孕母孕育該子女，該子女與孕母不發(fā)生親屬關(guān)系的親屬法律行為,。那種認(rèn)為妻子同意,，丈夫與孕母發(fā)生性行為或者不發(fā)生性行為，用孕母的卵子受孕并生產(chǎn)的所謂基因型代孕,，即借腹又借卵的借腹生子,，并不是嚴(yán)格法律意義上的代孕。

（二）適當(dāng)放開代孕的范圍

適當(dāng)放開代孕政策,，最主要的問題是放到什么程度,。例如有人主張，一是不孕不育夫妻,，二是單身人士,，三是同性戀者，等等,。事實上,，更為有迫切需求的，是“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中的4位當(dāng)事人這種類型，以及在自然災(zāi)害中喪失子女又喪失生育能力的人群,。有的主張不適宜對單身人士和同性戀者放開代孕,，事實上他們更有需求，只是目前不適宜開放而已,。鑒于親屬傳承的實際需求和社會的實際情況,，對于代孕的適當(dāng)放開應(yīng)當(dāng)逐步進(jìn)行，例如首先放開父母死亡遺留了受精卵或者冷凍胚胎其近親屬要求進(jìn)行代孕的,，因自然災(zāi)害喪失生育能力的,，以及不孕不育夫妻要求進(jìn)行代孕的。對于單身人士以及同性戀者的代孕要求,，可以暫不放開,，在進(jìn)行更深入的調(diào)查研究之后再根據(jù)實際情況適當(dāng)放開。

（三）適當(dāng)放開后代孕法律關(guān)系須由法律行為發(fā)生

合法范圍內(nèi)的代孕,，應(yīng)當(dāng)由委托人和被委托人雙方合意,，經(jīng)親屬法律行為的締結(jié)而設(shè)立代孕關(guān)系。其中最為關(guān)鍵之處,，是孕母的同意,。將女性的身體或者子宮作為商品出租或者借用，顯然是對女性人格尊嚴(yán)的侵犯,，也是對女性身體權(quán)的侵犯,，這是非法代孕活動的典型特征。但是,，自愿為他人捐助腎臟等身體器官的行為是高尚行為,，女性為他人的需求而捐助自己的子宮進(jìn)行代孕，同樣也是高尚行為,，當(dāng)然地阻卻違法,。試想，如果前述案件的4位老人為傳承血緣而公開求助,，一定會有女性應(yīng)征者為其貢獻(xiàn)自己的身體,、子宮而幫助老人實現(xiàn)延續(xù)后代的愿望。這樣的行為還不是高尚的行為嗎,？有何人格尊嚴(yán)的侵害呢,？在代孕的親屬法律行為中，應(yīng)當(dāng)雙方約定相關(guān)事宜,，包括今后親屬關(guān)系的認(rèn)定等,，都須有明確約定。在適當(dāng)放開代孕之后,，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定有關(guān)代孕的標(biāo)準(zhǔn)化合同文本,，規(guī)范這種親屬法律行為,，且須進(jìn)行公證，在最大限度內(nèi)防止發(fā)生法律爭議,。

（四）明確代孕行為的法律后果

符合法律規(guī)定的代孕行為，必須是植入孕母身體的合子,、胚胎與孕母之間沒有任何血緣關(guān)系,，即卵子不能是孕母所提供，孕母僅僅是用自己的子宮和身體為委托人孕育子女,。用孕母的卵子,，不論是體外受精還是通過性行為而體內(nèi)受精，所孕育的子女都不是代孕,，都不發(fā)生代孕的法律后果,。

代孕的法律后果是，孕母與其所孕育,、生產(chǎn)的子女不存在親屬關(guān)系,，即不存在生理學(xué)、倫理學(xué)意義上親屬關(guān)系,，也不產(chǎn)生法律意義上的親屬關(guān)系,。孕母孕育、生產(chǎn)的子女,，與其在法律意義上的父和母為婚生子女,，發(fā)生父母子女關(guān)系。

孕母違反代孕協(xié)議而主張自己為代孕子女的生母的,，屬于違約行為,，法律不予支持。生母和生父違反代孕協(xié)議,，否認(rèn)與代孕子女的親屬關(guān)系的,，無論其是否為生理學(xué)意義上的父或者母，都不能否定其法律意義上的父或者母的地位,，存在法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，對代孕子女負(fù)有義務(wù)。

（五）代孕的批準(zhǔn)與監(jiān)管

代孕對于保障自然人的生育權(quán)具有重要價值,。在法律規(guī)定了適當(dāng)放開的范圍內(nèi)的代孕,，應(yīng)當(dāng)有法律規(guī)定的嚴(yán)格審批程序和監(jiān)管程序，以保障在代孕問題上的倫理秩序和社會道德,，維護(hù)正常的社會秩序,。

代孕的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由省一級人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會批準(zhǔn),，并報地市一級的人民政府主管部門備案,。在有需求的家庭提出代孕的申請之后，首先應(yīng)當(dāng)由省一級人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會審查，是否符合代孕的條件,，孕母是否為自愿進(jìn)行,，是否存在違法的內(nèi)容。符合條件的,，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予代孕,，向地市一級的人民政府主管部門備案，并確定具體的醫(yī)院實施代孕醫(yī)療行為,。

各級地方人民政府的衛(wèi)生行政主管部門都有權(quán)對代孕活動進(jìn)行監(jiān)管,，發(fā)現(xiàn)有違反規(guī)定或者違法的代孕行為，應(yīng)當(dāng)依法制止,，保證代孕活動在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)正常進(jìn)行,。

四、如何對待“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”當(dāng)事人的合法請求

毫無疑問,，在“全國首例人體冷凍胚胎權(quán)屬糾紛案”中的4位當(dāng)事人,，主張二審法院判決確定的對其子女遺留的冷凍胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，請求鼓樓醫(yī)院返還該冷凍胚胎,，無論是否進(jìn)行代孕,，都有合理的需求和正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。對此,，應(yīng)當(dāng)怎樣處理,，我的意見如下。

第一,，當(dāng)事人有權(quán)依據(jù)終審判決主張冷凍胚胎的返還請求權(quán),。無錫中級人民法院對本案的終審判決，確定了4位當(dāng)事人對保存在鼓樓醫(yī)院的冷凍胚胎享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán),。事實上,，這個權(quán)利界定為通過繼承而取得的所有權(quán)更為準(zhǔn)確，就可以直接依據(jù)《物權(quán)法》第3章的規(guī)定行使物權(quán)請求權(quán),。退一步說,，即使依據(jù)終審判決確定的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)，在該判決發(fā)生法律效力之后,，當(dāng)事人就已經(jīng)取得了這一權(quán)利,，而在該判決發(fā)生法律效力的當(dāng)時，鼓樓醫(yī)院就已經(jīng)喪失了對其保管的冷凍胚胎的合法占有,，成為非法占有,，在當(dāng)事人主張返還原物的請求時，盡管鼓樓醫(yī)院的拒絕是“婉言”,，但是仍然不能改變其非法占有的性質(zhì),，已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為,，依照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還原物的侵權(quán)責(zé)任,，甚至承擔(dān)造成當(dāng)事人精神損害的賠償責(zé)任,。對此，鼓樓醫(yī)院切不要以為自己是該案的第三人而不是被告,，且有衛(wèi)生部的部門規(guī)章作為占有的依據(jù),，拒絕履行法院發(fā)生效力的判決。

第二,，鼓樓醫(yī)院作為義務(wù)人拒不返還冷凍胚胎，當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院強制執(zhí)行,。應(yīng)當(dāng)看到,，盡管鼓樓醫(yī)院并不是本案的被告，而是第三人,，但是,，當(dāng)終審判決賦予當(dāng)事人對冷凍胚胎享有監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的時候，鼓樓醫(yī)院作為第三人,，就須受到該判決的約束,，成為本案原被告的義務(wù)人。該義務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù),，就是滿足原告和被告對冷凍胚胎行使監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)的要求,。這同樣是法定義務(wù)，是必須履行的義務(wù),，且不予履行之后,，要承擔(dān)必要的法律后果。本案原被告在義務(wù)人鼓樓醫(yī)院不履行義務(wù),，拒不返還其保管的冷凍胚胎時,，有權(quán)請求人民法院強制執(zhí)行。

第三,，在法律沒有禁止,，只是行政規(guī)章禁止規(guī)定的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對本案當(dāng)事人的代孕請求特例特辦,。在一個人倫情理勝訴的判決生效之后,，衛(wèi)生行政管理部門與相關(guān)的醫(yī)院，應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人符合法律和情理的要求,，特事特辦,，盡快實現(xiàn)當(dāng)事人代孕愿望，能夠在有生之年有自己的后代,。建議有關(guān)衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療機(jī)構(gòu)保護(hù)人民的基本權(quán)利,，滿足當(dāng)事人的正當(dāng),、合法且有生效判決作為基礎(chǔ)的訴求，因為他們的愿望是正當(dāng)?shù)娜说男枨?，沒有違反公共秩序和善良風(fēng)俗,。

第四，當(dāng)事人委托孕母代孕應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定,。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受上述意見,，對當(dāng)事人的代孕請求予以接受，關(guān)鍵問題是要委托符合法律規(guī)定的代孕者,，避免違法行為發(fā)生,。如果有女性愿意接受委托，為雙雙失去獨生子女而面臨血緣傳承中斷后果的當(dāng)事人勇于獻(xiàn)身,，實現(xiàn)當(dāng)事人有自己后代的愿望,，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)與其簽訂代孕協(xié)議，依法實施代孕行為,。最應(yīng)注意者,，一是代孕者須自愿而非違反其意志強制進(jìn)行；二是拒絕營利目的,，須出于高尚的援助他人,、救危扶困的意圖而為之。在代孕協(xié)議中,，應(yīng)當(dāng)明確委托方和受托方的權(quán)利義務(wù),，明確代孕的法律后果，不得違反法律的規(guī)定,。

注釋：

[1]參見楊立新：“人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題”,，載《人民司法》2014年第13期；“一份標(biāo)志人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬爭議案二審判決釋評”,，載《法律適用》2014年第11期,。

[2]參見“一禁了之？代孕這事沒那么簡單”,，載《光明日報》2015年12月22日報道,。

[3]作出這個通知的國家機(jī)關(guān)共有12個，分別是國家衛(wèi)生計生委辦公廳,、中宣部辦公廳,、中央綜治辦秘書室、中央網(wǎng)信辦秘書局,、工業(yè)和信息化部辦公廳,、公安部辦公廳、民政部辦公廳,、工商總局辦公廳,、食品藥品監(jiān)管總局辦公廳,、國家中醫(yī)藥管理局辦公室、全軍計劃生育領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室和武警部隊后勤部衛(wèi)生部,。

[4]楊遂全,、鐘凱：“從特殊群體生育權(quán)看代孕部分合法化”，載《社會科學(xué)研究》2012年第3期,。

[5]同上注,。

[6]轉(zhuǎn)引自韓瑋：《妊娠代理孕母的倫理問題研究》，中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文,，第9頁,。

[7]李鋼：“‘地下代孕’緣何屢禁不止”，載http：//finance.qq.com/a/20150415/063315.htm,，2016年5月3日訪問,。

[8]同注[5]。

[9]王貴松：“中國代孕規(guī)制的模式選擇”,，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

[10]對此,，王彬副教授的論述比較充分,，見“法律論證的倫理立場——以代孕糾紛案為中心”，載《法商研究》2016年第1期,。

[11]同注[9],。