原標(biāo)題：治安拘留年齡降低,，到底是耶非耶,？

 

編者按：2月15日，《治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）面向社會公開征求意見結(jié)束,， 征求意見稿將行政拘留的執(zhí)行年齡從16周歲降低至14周歲,。如果這一條款最終寫進(jìn)修改后的《治安管理處罰法》，公安機(jī)關(guān)將可以對14周歲至16周歲的未成年人實施行政拘留這種行政處罰,。行政拘留執(zhí)行年齡的降低到底能否對低齡未成年人違法起到震懾作用,？對違法未成年人的后期矯治會產(chǎn)生什么樣的影響？團(tuán)中央維護(hù)青少年權(quán)益部專門約請業(yè)內(nèi)專家,，就這一社會各界普遍關(guān)注的話題做深入探討,，本報特集錄如下，以饗讀者,。

 

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治安處罰的方式太簡單

李玫瑾（中國人民公安大學(xué)教授）

 

征求意見稿關(guān)于未成年人拘留的條款規(guī)定意味著14周歲開始的少年若有第二次違反治安管理的行為就可以予以行政拘留,。我的疑問是，拘留所有無專門的少年拘留所,？另外,，拘留處罰對于少年有無改變其行為可能的意義？

 

治安處罰的方式太簡單,，如果有條件的話應(yīng)該交給專門處理未成年人違法行為的機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理,。我在2000年去英國考察，發(fā)現(xiàn)英國由多部門共同組成專門的工作機(jī)構(gòu)（YOT）處理少年問題,。如果警察發(fā)現(xiàn)有違法少年,，包括流浪乞討、虐待,、逃學(xué),、吸毒等，都是先送到這個機(jī)構(gòu)進(jìn)行分流處理,，而不是由警察直接處罰,。

 

流浪的孩子如果違反治安管理處罰法，對他們進(jìn)行行政拘留解決不了問題,，但是又不能把他們放回社會上去,，這種困境應(yīng)當(dāng)如何解決,？最關(guān)鍵的是，不能把未成年人和成年人關(guān)在一起,。有很多孩子的家庭監(jiān)護(hù)存在問題，他們基本上在9歲左右就開始逃離家庭,，過不了兩年就開始有偷盜,、斗毆等違法行為，對這些孩子進(jìn)行拘留解決不了問題,，要放在寄宿的環(huán)境中由社會,、國家來進(jìn)行撫養(yǎng)、管教,。

 

我的建議是,，征求意見稿應(yīng)將拘留的年齡設(shè)定在16周歲，同時規(guī)定未滿18周歲的未成年人須與成年被拘留人員分開管理,。另外,，國家要盡快修訂《預(yù)防未成年人犯罪法》增強(qiáng)可操作性，明確規(guī)定對未成年人違法犯罪要由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理,。

 

關(guān)于未成年人責(zé)任條款的看法

王順安（中國政法大學(xué)犯罪與司法研究中心主任,、教授）

 

《治安管理處罰法》規(guī)定行政拘留值得商榷

 

從世界各國來看，剝奪自由的措施無論叫什么名字都應(yīng)該是最嚴(yán)厲的懲罰,，理應(yīng)由憲法和刑法規(guī)定并由司法機(jī)關(guān)決定相關(guān)刑事執(zhí)行部門收押執(zhí)行,，以充分體現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的憲政目的、公權(quán)力尤其刑罰的權(quán)力分工及相互制約的基本刑事政策及其要求,。我國的治安管理處罰條例和法典盡管依1979年刑法典所規(guī)定的犯罪概念中的“但書”及其認(rèn)定犯罪的二元層級而產(chǎn)生,，具有特殊的歷史原因及治罪理念需求，但行政法規(guī)中規(guī)定剝奪自由的行政拘留并未通過司法程序決定,，則肯定不符合世界潮流及中國正在開展的以審判為核心司法體制改革精神,。

 

短期剝奪自由的監(jiān)禁措施效果不佳

 

從人類監(jiān)禁歷史演變來看，短期監(jiān)禁己被證明懲罰無功,、威懾?zé)o效,、矯正不能、學(xué)壞正好,，于是20世紀(jì)末全世界都在探索短期監(jiān)禁刑和監(jiān)禁措施的替代措施,，廣泛適用非犯罪化非刑罰化非監(jiān)禁化的轉(zhuǎn)處措施、緩刑制度和社區(qū)矯正等替代方案及其政策,。在我國社區(qū)矯正如火如荼,，三年以下有期徒刑和拘役刑適用的緩刑社區(qū)矯正所占的比例越來越大，而非犯罪和刑罰處罰的違反治安管理行為及行政拘留與此相悖,，不僅適用范圍越來越廣泛,，而且沒有緩刑等替代監(jiān)禁措施的社區(qū)矯正，顯然不符合公平原則、比例原則及社區(qū)矯正發(fā)展趨勢,。

 

對未滿十六周歲的未成年人適用治安拘留應(yīng)慎重

 

若根據(jù)中國國情及未成年人犯罪低齡化暴力化適用行政拘留,，也應(yīng)該與已滿十六周歲至十八周歲的未成年人相區(qū)別，比照刑法典第十七條的規(guī)定僅負(fù)特別嚴(yán)重的侵犯人身權(quán)利和公共安全的違反治安管理行為作出規(guī)定,，同時針對刑法典規(guī)定的不足,，補(bǔ)進(jìn)慣竊慣騙、哄搶,、搶奪,、敲詐勒索或者故意毀壞公私財物等侵犯財產(chǎn)權(quán)利的行為處罰。

 

必須與上位法刑法刑事訴訟法和同位法行政處罰法行政強(qiáng)制法相協(xié)調(diào)

 

刑法修正案八已確定諸多對未成年人的特殊刑事政策的規(guī)定,，如未成年人不成立累犯,、犯罪記錄封存保密制度、前科消失制度等,，刑事訴訟法中規(guī)定的未成年特別程序尤其是附條件暫緩起訴考察制度等,。

 

對未滿十四周歲的未成年人嚴(yán)重違反治安管理行為應(yīng)突破底線作出規(guī)定

 

責(zé)任年齡應(yīng)根據(jù)實證研究予以調(diào)整，在充分調(diào)研和論證的基礎(chǔ)上,，可下降到十四周歲,，或者在已滿十一周歲和未滿十四周歲作出特殊治安管理處罰和教育矯正的規(guī)定，尤其可以考慮在少年司法法典和預(yù)防未成年人犯罪法還未制定及修改前的配套設(shè)計,，以體現(xiàn)治安管理處罰法的前瞻性,、預(yù)防性和協(xié)調(diào)性。

 

借鑒醉駕入刑 防止情緒化立法

周朝陽（廣東省中山市公安局黨委副書記,、副局長）

 

將行政拘留的執(zhí)行年齡降至十四周歲,，與建立中國特色社會主義法律體系過程中“輕刑化”“去刑化”的指導(dǎo)思想迥異，但受關(guān)注程度之低出人意料,。

 

筆者認(rèn)為,，這一修訂方案與近年來的輿論導(dǎo)向有很大關(guān)系。中小學(xué)生欺凌同學(xué)的視頻不斷流出,，層出不窮,，而同樣行為在美國被重判的報道在各級媒體都得到贊同，“未成年人保護(hù)法已淪為未成年人犯罪免責(zé)法”的說法屢見不鮮,。本次條文的修改,，很可能與順應(yīng)上述“民意”有關(guān)。

 

筆者作為基層執(zhí)法者認(rèn)為,，欺凌同學(xué)視頻的巨大影響實際上來自傳播手段的升級,，海量觀眾受到畫面的感官刺激，并在網(wǎng)絡(luò)評論中形成要求嚴(yán)懲的共鳴群體,。事實上并沒有任何證據(jù)證明,，當(dāng)前的未成年人欺凌等違法行為比過去增加,。

 

無獨(dú)有偶，當(dāng)年醉駕肇事屢屢曝光,，輿論普遍認(rèn)為不入刑不足以遏制,。筆者就醉駕入刑成效做過局部統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)73％的罪犯為駕駛摩托車的打工人員,，絕大多數(shù)因在事故中受傷而不適用關(guān)押,，如取保候?qū)徍笈袥Q緩刑，事實上一天也沒有被監(jiān)禁,，懲戒力度比以往的行政拘留還小。一些數(shù)據(jù)顯示醉駕下降,，真實的主因是一些城市實行了禁摩政策,，入刑在未禁摩城市收效甚微。

 

未成年人拘留措施應(yīng)慎用

楊薇（西安市公安局未成年人犯罪預(yù)防科民警）

 

針對征求意見稿涉未成年人條款的規(guī)定,，我所在西安市公安局未成年人犯罪預(yù)防科的民警進(jìn)行了討論并選擇了基本接受修改意見稿中關(guān)于未成年人的條款的意見,。

 

我個人有三點建議：一是要慎用“拘留”處罰。如果取消未滿十六周歲不予以行政拘留的規(guī)定,，那么需要有所限制,，必須在未成年人的觸法行為達(dá)到一定危害程度才能使用，相關(guān)限制的規(guī)定應(yīng)寫入法典,。二是“拘留”場所應(yīng)與成年人分開,。眾所周知，院舍的限制自由如果不給予嚴(yán)格專業(yè)的管理,，它將成為未成年人自尊降格且被感染壞行為的“染缸”,。三是法典應(yīng)對工讀學(xué)校進(jìn)行規(guī)定，明確觸法未成年人必須進(jìn)入工讀學(xué)校接受教育矯治的年齡,、行為范圍,、危害程度。

 

提升立法科學(xué)性

宋英輝 （中國刑事訴訟法學(xué)研究會少年司法專業(yè)委員會主任,、北師大刑科院教授）苑寧寧 （北師大刑事法律科學(xué)研究院博士后）

 

《治安管理處罰法》規(guī)定的處罰措施主要是警告,、罰款與行政拘留，適用于成年人和未成年人,，以期達(dá)到遏制再犯,、嚇阻潛在違法者的目的。但是,，未成年人實施違法行為的原因具有不同于成年人的特殊性：從外部因素來看,，主要有家庭監(jiān)護(hù)缺失、父母教養(yǎng)不當(dāng),、學(xué)校教育偏差,、社會消極環(huán)境或不良資訊的影響,。從個體自身因素來看，主要是大腦中負(fù)責(zé)控制沖動與管理風(fēng)險的前額葉皮層遠(yuǎn)未成熟,，青春期階段具有很強(qiáng)的叛逆性,、沖動性。因此,，對未成年人一味簡單地予以處罰,，既難以使之形成對法律應(yīng)有的敬畏和守法的內(nèi)心需求，也無法解決未成年人原本存在的心理行為偏常,，消除其誘因,，不可能從根本上預(yù)防再次違法或犯罪。從某種程度上說,，適用治安處罰措施,，對未成年人是沒有實際意義的，達(dá)不到預(yù)期效果,，反而會帶來一系列負(fù)面影響,。比如，行政拘留會給未成年人留下案底,，對其心理和大腦發(fā)育帶來難以消除的改變,，后續(xù)付出的成本會更高。

 

未成年人身心處于發(fā)展中,，可塑性強(qiáng),。在容易受到不良因素影響誤入歧途的同時，也容易接受教育矯治重回正途,。如果干預(yù)及時,、得當(dāng)，可以將其培養(yǎng)成為合格的公民,，至少不是危害社會的人,；如果放任不管或者干預(yù)不當(dāng)，心理行為偏常很有可能繼續(xù)嚴(yán)重下去,，有的實施犯罪甚至成為累犯,、慣犯，矯正成本高,、難度大,，嚴(yán)重威脅社會治安?？梢?，要降低未來社會的犯罪率，必須從未成年人群體抓起,，科學(xué),、合理地應(yīng)對其罪錯行為,。聯(lián)合國有關(guān)文件與公約以及多數(shù)國家采取了區(qū)別對待的政策，而且經(jīng)實踐證明是有效的,。簡單來說,，就是不能簡單照搬適用于成年人的措施，對其行為單純地進(jìn)行懲罰與制裁,，而是關(guān)注行為人,，消除其心理行為偏常，幫助恢復(fù)實現(xiàn)正常的社會化,。對此,，修訂《治安管理處罰法》時，應(yīng)當(dāng)充分借鑒與合理吸收這一經(jīng)驗,。

 

未成年人正處于學(xué)習(xí)知識技能,、養(yǎng)成人格、培養(yǎng)規(guī)則意識的關(guān)鍵階段,，家庭、學(xué)校,、政府以及社會等方方面面應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件,，對他們的心理行為偏常開展針對性矯治，保障其完成義務(wù)教育,，引導(dǎo)其接受適合的職業(yè)技能教育與培訓(xùn),，最后順利融入社會。不滿十二周歲的未成年人具有很強(qiáng)的家庭依賴性,，一般情況下尚未進(jìn)入青春期,，對其教育管束最適宜由父母進(jìn)行，由專業(yè)人員跟蹤幫教,，予以支持,、監(jiān)督。十二周歲以上的未成年人已經(jīng)具備了一定的獨(dú)立性,，容易叛逆沖動,。大量案例和數(shù)據(jù)也表明，十三至十四周歲是未成年人開始實施違法行為最為集中的年齡階段,，需要更多外力的干預(yù),。對此，建議《治安管理處罰法》以十二周歲為界限,，設(shè)置符合未成年人身心發(fā)展規(guī)律,、具有教育矯治和預(yù)防功能的干預(yù)措施，具體包括：

 

一,、對于十二周歲以上未成年人違反治安管理的,，由公安機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡,，對于初次實施違法行為、情節(jié)較輕,，或者達(dá)成和解,，具有較好監(jiān)護(hù)條件的，公安機(jī)關(guān)可以交由學(xué)校進(jìn)行告誡,。

 

訓(xùn)誡或告誡時,，可以成立有社工或具有專業(yè)知識的人等參加的幫教小組，制訂改正計劃,，進(jìn)行跟蹤幫教,。制訂改正計劃時，公安機(jī)關(guān)可以責(zé)令未成年人及其監(jiān)護(hù)人履行一定的義務(wù)：向被害人致歉和賠償,、遵守特定的行為規(guī)范（比如禁止實施特定行為,、與特定人員交往或出入特定場所等）、接受專業(yè)矯治（比如戒癮治療）,、參加校內(nèi)或社區(qū)公共服務(wù)等活動,，等等。

 

經(jīng)警察訓(xùn)誡或校方告誡后仍不改正的,，可以依法轉(zhuǎn)入專門學(xué)校,。

 

二、不滿十二周歲的人違反治安管理的,，應(yīng)當(dāng)責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教,，有關(guān)機(jī)關(guān)和部門予以支持、監(jiān)督,。

 

三,、處置未成年人治安違法行為時，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要責(zé)令監(jiān)護(hù)人改進(jìn)家庭監(jiān)護(hù),，比如全面履行監(jiān)護(hù)職責(zé),、改進(jìn)家庭教育、接受專業(yè)支持或親職教育,、一定時間的陪伴與交流,，等等。監(jiān)護(hù)人拒不履行上述義務(wù)的,，可以依法予以治安處罰,。存在法定情形的，可建議或申請啟動撤銷監(jiān)護(hù)人資格,。

 

治安拘留年齡不宜降低

王瑞山（華東政法大學(xué)治安學(xué)教研室副教授）

 

筆者認(rèn)為該條應(yīng)保持原來的內(nèi)容,。

 

治安管理是由治安行政機(jī)關(guān)依法維護(hù)法律所設(shè)定的社會秩序，是國家行政機(jī)關(guān)履行憲法第28條“維護(hù)社會秩序”這一職責(zé)的具體落實,。治安管理主要內(nèi)容是通過影響治安問題發(fā)生的諸多因素加以管理,，如人口管理,、危險物品管理、公共場所管理,、特種行業(yè)管理等,，來抑制治安問題的發(fā)生，針對已發(fā)生的治安問題,，構(gòu)成違反治安管理行為的依法查處,，構(gòu)成犯罪的移交相應(yīng)部門處理?？梢?，治安管理處罰只是治安管理中的一種手段，其中,，治安行政拘留是治安管理處罰中最嚴(yán)厲的處罰種類,，將其適用擴(kuò)大到十六周歲以下的未成年人，用意顯然是通過法律威懾來預(yù)防未成年人較為嚴(yán)重的違法行為（未構(gòu)成犯罪）,。如果是這樣,，這種立法有點簡單化，尤其是對未成年人違法行為,。

 

首先,，嚴(yán)厲的處罰不適合未成年人。法律威懾是基于理性選擇理論,，假設(shè)違法者是趨利避害的理性經(jīng)濟(jì)人，他會在權(quán)衡行為后果是否利大于弊的基礎(chǔ)上決定是否進(jìn)行違法犯罪,，而心理不成熟,、行為非理性是未成年人行為的明顯特征，顯然威懾理論對其不是很合適,?！皽p少青少年的罪責(zé)是他們本質(zhì)上不同于成人?！泵绹Ａ漳取たǜ蠓ü偃缡钦f,。這種法律威懾甚至?xí)?dǎo)致一些不良的后果：一是違法未成年人未必懼怕 “看守所之旅”，甚或?qū)ζ涑錆M好奇,，我們不能用成年人的心理來理解未成年人的行為選擇,；二是經(jīng)歷了監(jiān)禁懲罰之后，可能使違法未成年人結(jié)交不良同伴,，也可能產(chǎn)生對社會懲罰的逆反,，加之標(biāo)簽效應(yīng)，這都會促進(jìn)其進(jìn)一步違法犯罪,。

 

其次,，嚴(yán)厲的處罰并不能起到預(yù)防未成年人違法的效果,。我國未成年人違法犯罪的原因結(jié)構(gòu)中，家庭,、學(xué)校等社會因素占據(jù)主導(dǎo)地位,，最為突出的是家庭的教養(yǎng)、監(jiān)護(hù)不夠,。20世紀(jì)90年代特拉維斯·赫希和邁克爾·戈特弗雷德森共同提出的自我控制理論認(rèn)為,，所有的犯罪根源于一個問題，缺乏自我控制,，它源自對兒童不好的教養(yǎng)方式,，并在整個生命中發(fā)揮持續(xù)影響。大量的實證研究驗證了這個理論,，它也比較適合解釋當(dāng)前,、甚或預(yù)測未來我國的犯罪成因?！度嗣袢請蟆?2016年11月10日報道,，我國不滿十六周歲的農(nóng)村留守兒童數(shù)量為902萬人，其中800多萬人由（外）祖父母監(jiān)護(hù),，36萬人無人監(jiān)護(hù),，這些讓人心憂的數(shù)據(jù)足顯我國未成年人教養(yǎng)問題之嚴(yán)重。同時,，家長,、學(xué)校片面追求升學(xué)的教育理念，往往會忽視孩子的人格培養(yǎng),，高學(xué)歷,、低品行顯然是這種現(xiàn)實的結(jié)果，當(dāng)然無益于社會規(guī)范的遵守,。

 

可見,，加重對未成年人的治安行政處罰，無益于治安管理功能的實現(xiàn),。

 

幾點質(zhì)疑

高維儉（西南政法大學(xué)法學(xué)院教授）

 

筆者認(rèn)為,，這一修訂意見值得質(zhì)疑。

 

其一,，該修訂意見違背了年幼未成年人“宜教不宜罰”的理念,。一方面，從人的身心發(fā)展客觀規(guī)律角度來看,，年幼未成年人大體上不太可能具備良好的社會認(rèn)知能力及行為控制能力,，并從而具備年長者應(yīng)當(dāng)具備的承擔(dān)法律懲罰的責(zé)任能力；另一方面，年幼未成年人違法犯罪行為的產(chǎn)生往往應(yīng)當(dāng)歸因于家庭監(jiān)護(hù),、學(xué)校教育以及社會管理的不力,，而非年幼未成年人自身，且年幼未成年人應(yīng)為受害者,。故而,，對其予以治安管理處罰中最為嚴(yán)厲的行政拘留處罰，缺乏正當(dāng)性,。與此相關(guān),，我國關(guān)于未成年人犯罪的為多部法律明確規(guī)定的“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策理念,，可茲佐證,。

 

其二，對已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人予以行政拘留處罰的效果值得質(zhì)疑,。首先,，擬修訂意見所希望起到的效果恐怕主要在于憑借威懾之預(yù)防效果，即一方面,，針對被行政拘留處罰的已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人,，令其今后不敢“重蹈覆轍”；另一方面,，針對其他已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人,，“以儆效尤”。然而,，理性思考,，憑借威懾之預(yù)防，其效果取決于威懾對象的自由意志能力,，而已滿十四周歲不滿十六周歲的年幼未成年人,，其認(rèn)知能力和控制能力的不可避免的缺憾是人的身心發(fā)展客觀規(guī)律決定的，對其威懾預(yù)防效果的期盼恐怕大體上只是相關(guān)修訂意見者的“一廂情愿”,。其次,，短期監(jiān)禁式的行政拘留處罰可以起到教育矯治的效果嗎,？恐怕沒有可能,。其三，如果談及其“一進(jìn)宮”“二進(jìn)宮”等之類的“標(biāo)簽效應(yīng)”及“污染效果”,，則恐怕是可以充分肯定的,。

 

其三，該修訂意見與監(jiān)護(hù)權(quán)的沖突及調(diào)適問題,。首先,，參考我國刑法第十七條第四款的規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候,，也可以由政府收容教養(yǎng),。”以及我國預(yù)防未成年人犯罪法第十九條的規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人,，不得讓不滿十六周歲的未成年人脫離監(jiān)護(hù)單獨(dú)居住,。”這兩條規(guī)定中隱含了一種規(guī)則,，即未滿十六周歲的年幼未成年人,，原則上，應(yīng)當(dāng)首先倚重監(jiān)護(hù),，而只有在特別嚴(yán)重,、極端的情形下，方才考慮在監(jiān)護(hù)之外尋求處理辦法,，如收容教養(yǎng),，如根據(jù)我國刑法第十七條第二款的規(guī)定追究刑事責(zé)任。那么,，對于已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人違反治安管理處罰法的情形屬于特別嚴(yán)重,、極端的情形嗎？顯然不是,。而如果對其予以行政拘留處罰,，即為對上述監(jiān)護(hù)規(guī)則的侵入，其不當(dāng)之處顯然,。其次,，筆者認(rèn)為，該修訂意見試圖革新的問題的確存在,，即已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人的治安違法行為不能不加強(qiáng)管控,。對此，筆者認(rèn)為,，管控的真正合理有效的辦法不是行政拘留處罰,，其看似嚴(yán)厲，但實際乏效,；真正合理有效的辦法恐怕是如何加強(qiáng)監(jiān)護(hù)的問題,。對此，筆者的具體建議是：修改完善原治安管理處罰法第十一條,，即增設(shè)“監(jiān)護(hù)督導(dǎo)制度” ,，其規(guī)定可以是：“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰,，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教,。責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教的,，應(yīng)當(dāng)書面說明該未成年人違法的具體原因、監(jiān)護(hù)不當(dāng)之處,、進(jìn)一步違法犯罪的風(fēng)險及責(zé)任,、如何加強(qiáng)監(jiān)護(hù)的具體措施等情況。必要時,，可以責(zé)令監(jiān)護(hù)人參加相應(yīng)的教育培訓(xùn),。”

（中國青年報·中青在線記者 陳鳳莉整理）