【內(nèi)容摘要】洗錢罪是一種依附于“上游犯罪”的“下游犯罪”,，準(zhǔn)確界定“上游犯罪”的范圍對于打擊洗錢犯罪，進而遏制“上游犯罪”具有重要意義,。本文對我國現(xiàn)行刑法關(guān)于洗錢罪的“上游犯罪”范圍作了界定,，并提出了對洗錢罪的“上游犯罪”范圍進行“有限增容”的觀點,。

【關(guān)鍵詞】洗錢罪　上游犯罪　范圍　

洗錢犯罪是一種新型的國際犯罪。根據(jù)《牛津英語辭典》對洗錢所下的定義,，洗錢是指將可疑的或者來源非法的資金轉(zhuǎn)移,。近年來，我國洗錢活動日益猖獗,，數(shù)額不斷上漲,，嚴(yán)重危害金融管理秩序。國際貨幣基金組織曾做過估計,，中國每年洗錢數(shù)量高達(dá)2000一3000億元人民幣,，占GDP的2%左右，面臨國內(nèi)外洗錢犯罪的嚴(yán)峻挑戰(zhàn) ,。

洗錢犯罪總是發(fā)生在某一具有經(jīng)濟目的的主罪即“上游犯罪”之后,，掩飾、隱瞞“上游犯罪”非法所得的非法性質(zhì),，使之披上“合法的外衣”,。 洗錢罪的“上游犯罪”是指作為非法財產(chǎn)來源的各種己經(jīng)實施的犯罪，也被稱之為原生犯罪,、前置犯罪,、先行犯罪?！吧嫌畏缸铩弊鳛橄村X犯罪的“對象性犯罪”,，與洗錢罪有密不可分的關(guān)系：一方面，“上游犯罪”是洗錢罪的前提和基礎(chǔ),，沒有“上游犯罪”所獲取的非法收入,，洗錢行為就沒有掩飾、隱瞞的對象,，也就不會有洗錢犯罪。另一方面,，洗錢犯罪反作用于“上游犯罪”,，對“上游犯罪”起推波助瀾的作用。下游的洗錢犯罪一旦成功,，對“上游犯罪”將產(chǎn)生支持和鼓勵的推動作用,。有觀點認(rèn)為，洗錢犯罪是有組織犯罪發(fā)展其犯罪產(chǎn)業(yè)的主要手段,。 洗錢犯罪為上游犯罪打開了通道,，使上游犯罪能得到“良性循環(huán)”，從而推動了上游犯罪與洗錢犯罪的雙向發(fā)展,。 因為“上游犯罪”與洗錢犯罪之間的這種關(guān)系,，所以對“上游犯罪”的界定對于控制和打擊洗錢犯罪,、進而遏制上游犯罪具有十分重要的意義。

一,、國際社會與其他國家地區(qū)對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定

綜觀國際社會,、外國立法對“上游犯罪”范圍的界定，主要有以下四種情形：

第一,、狹義的“上游犯罪”,，只懲處“漂白”販毒所得的洗錢行為，如1988年聯(lián)合國禁毒公約第以及我國1990年《關(guān)于禁毒的的決定》規(guī)定的“上游犯罪”,，此外,，泰國、香港也將這一對象確定在毒品犯罪上,。由于其應(yīng)用范圍太小,，不能適應(yīng)同犯罪作斗爭的現(xiàn)實需要，已逐漸被各國淘汰,。

第二,，適中的“上游犯罪”，只懲處某些以特定的犯罪收益為對象的洗錢行為,，如英國,、法國、意大利等國,。如英國將洗錢的對象性犯罪限定為毒品犯罪和恐怖主義犯罪,；法國則限定為毒品犯罪和淫媒犯罪；意大利曾在相當(dāng)長的時期內(nèi)將上游犯罪限定為武裝搶劫罪,、勒索罪,、劫持人質(zhì)罪?！?/p>

第三,，廣義的“上游犯罪”，懲處一切“漂白”犯罪所得的洗錢行為,，具有代表性的有瑞士,、俄羅斯等國。瑞士法典規(guī)定,，如果行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道財產(chǎn)是通過犯罪(不論是何種犯罪)得來的,，即使犯罪行為發(fā)生在國外，行為人的洗錢行為也構(gòu)成犯罪,。也就是說所有的犯罪均為洗錢罪的“上游犯罪”,。

第四，將“上游犯罪”的范圍泛化為所有的違法行為,，只要行為人實施了將非法獲取的貨幣資金或其它財產(chǎn)合法化的行為,，就構(gòu)成洗錢罪,。

二、我國現(xiàn)行刑法對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定

根據(jù)我國刑法191條之規(guī)定,，我國洗錢罪的“上游犯罪”包括“毒品犯罪,、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪,、恐怖活動犯罪,、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪,、金融詐騙犯罪”共七類,，可以看出，我國刑法對“上游犯罪”的范圍界定基本采用適中的上游犯罪的立法體例,。在界定洗錢罪的“上游犯罪”時,，我們應(yīng)該注意以下幾個方面的問題：

第一,“上游犯罪”的范圍不能局限于刑法191條規(guī)定的具體個罪，而應(yīng)理解為類罪,。比如,，黑社會性質(zhì)的組織犯罪的范圍不應(yīng)僅僅指刑法第294條規(guī)定的三種犯罪。黑社會性質(zhì)的組織犯罪是一個類罪名,，歸屬于這一類犯罪之下的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪組織的性質(zhì)和特征,。2002年4月22日全國人大常委會第27次會議就刑法第294條第1款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”的含義作出如下立法解釋:刑法第294條第1款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：（1）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多,，有明確的組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定,；（2）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益,，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動,；（3）以暴力,、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動,，為非作惡,，欺壓、殘害群眾,；（4）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容,，稱霸一方,，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響,，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟,、社會生活秩序,。筆者認(rèn)為，只要具備上述四個方面特征的黑社會性質(zhì)組織實施的具體犯罪,，都應(yīng)該屬于刑法191條所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的犯罪,，比如說具有黑社會性質(zhì)組織實施的搶劫、盜竊等犯罪也均應(yīng)該界定為洗錢罪的“上游犯罪”,。

第二,，對那些不能產(chǎn)生非法收益的犯罪，比如“強迫他人吸毒罪”等則不應(yīng)列入洗錢罪的“上游犯罪”,，因為其“下游”行為根本不可能構(gòu)成洗錢罪,，也就無所謂洗錢罪的“上游犯罪”了。洗錢的本質(zhì)是使上游犯罪產(chǎn)生的非法收入在形式上合法化,，因此,，洗錢罪的前提條件就是要“上游犯罪”產(chǎn)生犯罪所得及非法收益，否則“下游”行為不可能構(gòu)成洗錢罪,。另外,，洗錢罪侵害的必要客體是金融管理秩序，如果“上游犯罪”不產(chǎn)生違法所得及收益,，其“下游”行為不可能侵害金融管理秩序這一洗錢罪的客體,，沒有犯罪客體也就沒有犯罪，其“下游”行為不可能構(gòu)成洗錢罪,。

第三,，對無刑事責(zé)任能力人實施上述七類特定行為產(chǎn)生的非法所得所實施的洗錢行為應(yīng)該如何處理也是一個值得重視的問題。就洗錢罪的“上游犯罪”主體而言,，除販毒可以由己滿14周歲未滿16周歲的未成年人構(gòu)成以外,，其他的毒品犯罪、走私犯罪,、恐怖活動犯罪以及黑社會性質(zhì)組織犯罪等犯罪均須由已滿16周歲,、具有刑事責(zé)任能力的人構(gòu)成。如果不具備刑事責(zé)任能力的人實施法律規(guī)定的上述行為不構(gòu)成犯罪,，但對其后續(xù)的洗錢行為,，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng) 以洗錢罪論處，那么,，無刑事責(zé)任能力人實施的上述七類特定行為也屬于洗錢罪的“上游犯罪”,。其具體理由如下：（一）、洗錢罪的前提罪是形式意義上的犯罪而不是實質(zhì)意義上的犯罪,，產(chǎn)生違法所得的行為并不要求已達(dá)到實質(zhì)的最后經(jīng)司法機關(guān)依法定程序確定行為人構(gòu)成該特定犯罪的程度,。 刑法191條規(guī)定的七種“犯罪”只是著眼于客觀屬性上的分析，主要應(yīng)考察客觀構(gòu)成而無需考慮其主體要件,；（二）,、行為人不具備責(zé)任能力或因不可罰事由而免責(zé),，并不意味著其實施上述行為不具有嚴(yán)重的社會危害性，亦不能否認(rèn)其所得的違法性(這里的違法性完全是一個客觀評價),。行為的這種社會危害性本質(zhì)決定了行為所得的結(jié)果的危害性,，立法者之所以將洗錢行為犯罪化，重要原因在于掩飾,、隱瞞的對象本身的嚴(yán)重的社會危害性,，因此隱瞞、掩飾具有上述特征的違法所得的,，同樣構(gòu)成犯罪,； （三）、如果對無刑事責(zé)任能力人實施上述七類行為所得所實施的洗錢行為不進行處罰,，就會對無刑事責(zé)任能力人再次實施上述危害社會的行為起到誘導(dǎo)和縱容作用,，同時也助長了洗錢者利用無責(zé)任能力者或具有不可罰事由的人對犯罪所得進行清洗以逃避懲罰之惡念。于法秩序而言,，明顯違背了我國設(shè)立洗錢罪的初衷,，不利于法益的保護?！?/p>

三,、對洗錢罪“上游犯罪”范圍的立法完善

自我國刑法對洗錢犯罪進行規(guī)制之來，三次拓寬洗錢罪的“上游犯罪”范圍,，學(xué)界也普遍持繼續(xù)擴展的態(tài)度,。有學(xué)者指出，擴大我國洗錢罪的上游犯罪范圍,，不僅勢在必行,，而且迫在眉睫。 筆者贊同這種觀點,。一方面,，目前我國洗錢犯罪的上游犯罪的范圍明顯過窄，不能適應(yīng)我國上游犯罪及洗錢犯罪發(fā)展的形勢,。據(jù)統(tǒng)計,，我國每年通過地下錢莊流出境外的2000億人民幣中，走私收入約為700億元,，官員腐敗收入約300億元,，其余的1000億元均是外資企業(yè)偷稅形成的， 但這1000億卻無法以洗錢罪定罪處罰,。洗錢罪上游犯罪事實上的“擴軍”,，無疑向立法上的“擴容”提出了迫切的要求。 另一方面，我國洗錢罪的“上游犯罪”的范圍與國際社會界定洗錢罪上游犯罪的趨勢不符,，不利于我國開展國際刑事司法合作以加強對洗錢犯罪及其上游犯罪的打擊力度?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》將洗錢罪的“上游犯罪”擴展為有組織犯罪集團行為的犯罪,、妨害司法的犯罪、腐敗行為的犯罪以及受到最高刑至少4年的剝奪自由或者更嚴(yán)厲處罰的犯罪行為,，《聯(lián)合國反腐敗公約》也規(guī)定締約國應(yīng)尋求將洗錢罪“適用于最為廣泛的上游犯罪”,。世界各國刑法對洗錢罪的“上游犯罪”范圍的界定也呈不斷擴展之勢。我國作為這兩個公約的締約國,，理應(yīng)拓寬洗錢罪“上游犯罪”的范圍以履行條約義務(wù),。同時，這也是我國在國際化的大背景下與國際社會協(xié)同打擊洗錢犯罪的必要條件,。

洗錢罪“上游犯罪”具體擴展到什么樣的程度一直是爭論較大的問題,。對此，學(xué)界目前主要有“無限擴容說”與“有限擴容說”兩種觀點：“無限擴容說”從加大對洗錢活動打擊力度出發(fā),，主張我國洗錢罪的上游犯罪擴展到所有可能產(chǎn)生犯罪收益的犯罪,； 而“有限擴容說”從節(jié)約司法資源、照顧司法能力的角度出發(fā),，主張將洗錢罪的“上游犯罪”限定于一定的范圍之內(nèi),。

筆者贊同“有限擴容說”。就“有限”而言,，我國目前采用的是規(guī)定“特定范圍”的方式對“上游犯罪”的范圍進行界定,，這種模式具有一定的現(xiàn)實合理性，只不過如何合理界定其“特定的范圍”卻是需要考慮的,。筆者認(rèn)為,，對洗錢罪的“上游犯罪”范圍擴展必須限制在合理的范圍內(nèi)，不可能也不應(yīng)該擴展至所有可能產(chǎn)生收益的犯罪,。對于“上游犯罪”范圍的確定,，既要考慮一國的犯罪態(tài)勢，還必須照顧到具體國家刑法體系的完整性與相互協(xié)調(diào)性,。在我國的刑法體系中,，洗錢罪是從窩贓、銷贓罪中分離出來的特殊罪名,，七類犯罪以外的其它處置贓物的犯罪行為可以以窩贓,、銷贓罪處罰。如果將洗錢犯罪的“上游犯罪”無限擴展,，則外延較窄的洗錢罪可能由特別法上升為普通法,，而處于與外延較寬的贓物罪同等地位，實際上使得贓物犯罪處于虛擲狀態(tài)。 同時,，對一些以傳統(tǒng)的贓物罪就可以解決的問題提升為洗錢犯罪,，勢必造成社會的不穩(wěn)定，也造成司法資源的浪費,。反之,，將洗錢犯罪的“上游犯罪”界定為特定的一些犯罪，則有利于有的放矢,，節(jié)約社會資源,。

就目前現(xiàn)狀而言，我國正處于深刻的歷史轉(zhuǎn)型期,，各種具有重大社會危害性的犯罪日益增長,，洗錢犯罪危害日趨嚴(yán)重。筆者認(rèn)為,，我國立法在確定洗錢犯罪的“上游犯罪”時應(yīng)當(dāng)本著“有限擴容”的原則,立足于我國國情,，照顧我國刑法體系的完整協(xié)調(diào)性，同時結(jié)合《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定,，使用限定性語言與模糊性語言相結(jié)合將洗錢犯罪的上游犯罪界定為：1,、毒品犯罪；2,、走私犯罪,；3、貪污賄賂犯罪,；4,、恐怖活動犯罪；5,、有組織犯罪,；6、其他嚴(yán)重犯罪,。