2016年4月18日最高人民法院,、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）充分評估了反腐敗工作的復雜性、艱巨性,，針對貪污賄賂犯罪認定中的司法難題,，結合當前職務犯罪的新情況、新特點,，對貪污,、受賄、挪用公款,、行賄等罪的定罪量刑問題做出了明確回應,，從而有助于消除實務爭議、嚴密刑事法網,。然而,，《解釋》的許多規(guī)定還比較粗疏，在理解和適用上很值得仔細研究,，亟需學理上的再解釋,。在本文中，筆者主要結合《解釋》的相關規(guī)定對受賄罪的情節(jié)規(guī)定及其適用問題進行討論,。

 

一,、對受賄罪情節(jié)相關司法解釋的理解

 

（一）現行司法解釋的主要規(guī)定

 

根據《解釋》第1條第3款的規(guī)定，可能影響受賄罪定罪或量刑的特殊情節(jié)包括八種情形：（1）多次索賄的,；（2）為他人謀取不正當利益,，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的,；（3）為他人謀取職務提拔,、調整的；（4）曾因貪污,、受賄,、挪用公款受過黨紀、行政處分的,；（5）曾因故意犯罪受過刑事追究的,；（6）贓款贓物用于非法活動的,；（7）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的；（8）造成惡劣影響或者其他嚴重后果的,。其中,，前三種是受賄罪所獨有的特殊情節(jié),，后五種是貪污、受賄罪共有的特殊情節(jié),。上述關于受賄罪情節(jié)的規(guī)定綜合考慮了索賄行為的次數,、受賄行為使公共利益、國家和人民利益遭受損失的程度,、犯罪發(fā)生的特殊領域,、被告人的認罪悔罪態(tài)度、犯罪前后的表現等因素,。

 

該司法解釋還規(guī)定,，受賄罪的通常定罪數額是3萬元。雖然單純從數額上看,，受賄數額并未達到“較大”（3萬元以上）的起點,，但數額在1萬元以上不滿3萬元的，只要具有上述特殊情形之一的,，就應當認定為“其他較重情節(jié)”予以定罪,，適用受賄數額3萬元以上20萬元以下這一檔法定刑；受賄數額在10萬元以上不滿20萬元,，具有上述情形之一的,，應當認定為“其他嚴重情節(jié)”，與受賄數額巨大（20萬元以上不滿300萬元）的法定刑幅度相同,；受賄數額在150萬元以上不滿300萬元,，具有上述情形之一的，應當認定為“其他特別嚴重情節(jié)”,，與數額特別巨大（300萬元以上）的量刑標準相同,。由此可見，與1997年我國《刑法》的相關規(guī)定相比,，情節(jié)在受賄罪定罪處刑中的權重明顯加大,。

 

（二）對現行相關司法解釋的分析

 

要準確適用《解釋》第1條第3款關于受賄罪情節(jié)的規(guī)定，有很多問題值得仔細討論,。

 

其一是多次索賄的問題,。這是指3次以上主動向他人勒索、索要財物的情形,。對于多次索賄的理解,，必須考慮很多復雜情形。（1）多次索賄是只強調次數,，還是同時要求每次索賄都要達到一定數額（例如,，是否要求達到1萬元以上）？筆者認為，多次索賄表明行為人的主觀惡性較重,，行為自身嚴重違反規(guī)范,，值得在定罪量刑時特別予以考慮，因此,，多次索賄以次數為基本考察標準,，一般而言沒有數額限制，更不要求每次都達到數額較大的程度,，這和多次盜竊,、多次搶劫原則上沒有數額限制的認定方法是相同的。當然,，在實踐中,，如果某次索賄行為所取得的財物數額確實極其微小（例如,，受賄人之前沒有向對方提出數額較大或巨大的索賄要求,，對方給多少受賄人都收下，但某次主動索賄僅得到幾百元或者一兩千元）的,，可以認為該次索賄行為沒有達到值得刑罰懲罰的程度,，不計入“多次索賄”的總次數中，這和多次盜竊中某一次取得財物數額極其低微,，因而該次盜竊不作為多次盜竊的一部分予以考慮是相同的道理,。（2）多次索賄的所得額在整個受賄犯罪中所占的比例較小的，如何處理,？例如,，行為人受賄總數為160萬元，雖索賄3次,，但每次都僅取得1萬元,，索賄數額在犯罪總額中所占的比例極其有限，對其是否還應當認定為具有其他特別嚴重情節(jié),，適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑,？實務部門目前有觀點認為，只有多次索賄的數額已經達到150萬元以上的,，才能將法定刑升格到10年以上,；還有人主張指出，應當對通過多次索賄所取得的財物進行折算,，例如,，可以進行翻倍折算，只有多次索賄經折算后的數額加上被動收受的數額共計達到300萬元的,，才能適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑,。例如,，受賄總數為160萬元，其中,，索賄3次得款145萬元的，對其索賄部分翻倍計算為290萬,，再加上其被動收受的15萬元,，其受賄總數額就成為305萬元，應當適用升格后的法定刑,；如果受賄總數為160萬元,，雖索賄3次，但每次都僅取得1萬元的,，經對索賄數額翻倍折算后其受賄總數額也僅為163萬元,，對其就不能適用10年以上有期徒刑這一檔法定刑。筆者認為,，索賄數額必須達到150萬元以上才能適用升格法定刑,，以及對索賄數額進行折算等主張都過于重視犯罪數額，與《刑法修正案（九）》的立法主旨不符,，是將受賄罪這種瀆職犯罪簡單等同于財產犯罪,，且沒有重視索賄行為自身的嚴重危害性，缺乏充分的理論和實踐支撐,。因此,，對多次索賄，即便其所得額在受賄總數額中所占的比例是有限的,，也應當依情形認定為較重情節(jié),、嚴重情節(jié)和特別嚴重情節(jié)。如行為人受賄總數為160萬元,，索賄3次且每次都僅取得1萬元的,，也應當適用10年以上有期徒刑的規(guī)定，因為多次索賄原則上只強調次數,，如果要求索賄數額在犯罪總額中必須占較大比例或進行折算,，都等于是將危害性很嚴重的索賄犯罪降格進行處理。[1]（3）多次索賄的“多次”是否有時間間隔上的限制,。關于多次盜竊,，司法解釋有時間限制性規(guī)定，即“2年內盜竊3次以上”的,，才是多次盜竊,。如果超過了這個時間限制，就不再成立多次盜竊,，例如,，3年內才盜竊3次的，等于行為人在2年內只盜竊了1次或2次，不是多次盜竊,。對多次索賄的,，司法解釋沒有做如此限制，體現了司法上從嚴懲治受賄犯罪的意圖,，這和多次搶劫沒有時間間隔的限制是相同的道理,。（4）針對同一人或同一請托事項的多次索賄能否認定為“一次”索賄？對此,，筆者認為,，要根據案件情況具體分析：在同一天或者間隔很短的時間內，向同一人索賄的,，可以考慮認定為“一次索賄”,，即行為人一次索賄，對方分多次提供賄賂物,；[2]雖然是向同一人索賄,，但多次索賄之間的時間間隔很長的，可以認定為多次索賄,；針對同一個為他人謀取利益的事實,，事前、事后多次向他人索賄,，且間隔時間不長的,，原則上不應當評價為多次索賄。這樣的處理思路,，和認定多次搶劫的法理相同：在前后緊密關聯(lián)的時間,、同一空間對多人實施多次搶劫行為的，認定為一次搶劫,。例如,，罪犯某晚在某路口或居民樓內，先后連續(xù)不斷地對多人實施搶劫的,，由于搶劫時間,、空間條件具有緊密關聯(lián)性，故不會被認定為多次搶劫,。（5）多次實施索賄行為,，其中有2次既遂，1次未遂的,，是否屬于多次索賄,？筆者認為，如果考慮索賄行為的嚴重危害性,，對明確提出數額較大及其以上的索賄要求但未遂的,，也完全應當認定為1次索賄,，沒有必要要求每次索賄都達到既遂狀態(tài)。（6）多次索賄對量刑的影響究竟有多大,。在多次索賄成為法定刑升格條件的情形下,，多次索賄情節(jié)的存在并不意味著對行為人就一定要在升格后法定刑的最高限或接近最高限的限度內確定宣告刑，正確的處理方式應該是：由于有多次索賄的情節(jié),，法定刑可以升格,，但被告人如果沒有其他情節(jié)的，原則上應該在盡可能接近升格后法定刑的起刑點這一端處刑,。例如,，行為人受賄19萬元,，但其中存在多次索賄行為的,，對被告人應該在3年以上10年以下的法定刑幅度內處罰，如果其無其他犯罪情節(jié),，判決宣告的刑期就應當在法定刑幅度的“中線以下”且盡可能接近3年這一端,，而不是朝著10年這一側靠近，否則,，就會導致受賄19萬元,，因有多次索賄這一個情節(jié)而被重處者的刑罰和受賄290萬元的罪犯刑期相同，從而與罪刑相適應原則有所抵觸,。

 

其二是為他人謀取不正當利益,，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的問題,。關于為他人謀取“不正當利益”,，參考有關司法解釋的精神，其是指受賄人為他人謀取的利益違反法律,、法規(guī),、規(guī)章、政策規(guī)定,，或者違反法律,、法規(guī)、規(guī)章,、政策,、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定為行賄人提供幫助或者方便條件。違背公平,、公正原則,，在經濟、組織人事管理等活動中,，為他人謀取競爭優(yōu)勢或提供不確定利益的,，都應當認定為受賄人為他人謀取不正當利益,。實踐中大量出現的，在招投標,、政府采購等商業(yè)活動或招生,、干部提拔等職權行使活動中，違背公平原則,，為行賄人提供競爭優(yōu)勢的行為,，屬于為他人謀取不正當利益。[3]這里的“致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”,，與濫用職權、玩忽職守罪的危害后果的表述相同,，但在具體內容上應該有所差別：受賄罪的致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失與行為人收受財物有關聯(lián)，刑法懲罰的重點是其收受財物的行為,，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失不是問題的關鍵，只是作為情節(jié)之一予以考慮,，因此,，受賄罪的致使公共財產、國家和人民利益遭受損失應當僅有損害事實的要求,，但不應有具體損害數額上的要求,，沒有必須致使公共財產、國家和人民利益遭受較大,、重大或特別重大損失的區(qū)分問題,；而瀆職犯罪的成立要求行為致使公共財產、國家和人民利益遭受“重大損失”,，其定罪數額起點是30萬元,，且在法定刑升格時，對數額標準提出了更高要求,。

 

需要指出的是,，《解釋》第13條將“為他人謀取利益”做了極為寬泛的解釋，但這里的“為他人謀取不正當利益”和“致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”緊密聯(lián)系在一起,，二者之間應當有條件因果關系，那么,，本情節(jié)中的“為他人謀取不正當利益”就僅包括《解釋》第13條第1項中的“實際”為他人謀取利益的情形,，因為單純的承諾為他人謀取利益，或者僅僅對他人有請托事項心知肚明,，但未做出任何實際的謀利舉動的,，不可能導致公共財產,、國家和人民利益遭受損失的后果。當然,，按照行賄人的要求,，全部實現其不法請托或正在為實現行賄人的利益而做出各種實實在在的努力的，也都屬于這里的“實際”為他人謀取利益,。

 

其三是為他人謀取職務提拔,、調整的問題。在理解本情節(jié)的規(guī)定時需要注意以下幾點,。第一,，受賄人收受他人財物之后，為他人謀取職務提拔,、調整的,，屬于為他人謀取違反法律、法規(guī),、規(guī)章,、政策規(guī)定的不正當利益,，為行賄人提供了競爭優(yōu)勢,；或者屬于為行賄人提供了幫助或者方便條件的情形，其最終會使得國家機關的形象受損,，從行為性質上看,，與《解釋》第1條第3款第2項所規(guī)定的“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”沒有根本差別,。即便司法解釋不對本項情節(jié)做出明確規(guī)定，也可以適用《解釋》第1條第3款第2項的規(guī)定對受賄行為人進行處理,。第二,，《解釋》為了嚴懲實踐中不時發(fā)生的“買官賣官”行為，提高刑罰的一般預防效果,，特別規(guī)定了為他人謀取職務提拔,、調整的情節(jié)。這里的謀取職務提拔,，是使行賄人得到職務,、級別上的晉升，獲得明顯的不法利益的行為,，包括在本部門,、本地區(qū)提拔，也包括交換到其他單位,、地區(qū)后提拔使用,。謀取職務調整和提拔之間只有相對的界限,，因為提拔也是廣義的職務調整。狹義的職務調整,，是指雖然不晉升,，但工作崗位、職責有所改變的情形,。一般來說,，行為人只要是客觀上為他人謀取了職務上的變動、調整,，行為性質屬于“買官賣官”的,，就符合受賄情節(jié)的要求，那么,，在實務中,，從經濟條件和工作條件相對較差的地區(qū)、崗位調整到條件更好的地區(qū)或崗位的,，當然是這里的謀取職務調整,；此外，行賄人因為害怕被查處或者不敢承擔管理職責而向國家工作人員提供賄賂,，從重要職位,、領導崗位調整到清閑部門、非領導崗位的,，也是職務調整,。但是，其不具有“買官賣官”性質,，也不是特殊情形下的“工作變動”,，不屬于這里的謀取“職務”上的調整，例如,，為解決兩地分居,、為照顧生病的家人而要求調動，在其需求未得到滿足時向有關領導提供財物,，對行賄和受賄雙方都可以不認定為謀取職務調整,。第三，既然為他人謀取職務提拔,、調整屬于為他人謀取不正當利益的情形,，而《解釋》第13條又對“為他人謀取利益”做了細致規(guī)定，那么,，“為他人謀取職務提拔,、調整”的，在實際的或者承諾為他人謀取職務提拔,、調整的情形之外,，還應當包括明知他人有謀取職務提拔,、調整的具體請托而收受財物，以及為他人進行職務提拔,、調整時未收受財物,，但事后基于該履職事由收受他人財物等情形。

 

其四是曾因貪污,、受賄,、挪用公款受過黨紀、行政處分的問題,。這是相對比較明確的規(guī)定,。行為人之前所犯錯誤被限定為貪污、受賄,、挪用公款,，并不包括這三種行為之外的其他瀆職行為（例如私分國有資產、濫用職權等）,；行為人受到的處分是黨紀政紀處分,，如果所受處罰為刑事處罰，則適用其他情節(jié)的規(guī)定,；行為人之前受過黨紀政紀處分和所犯受賄罪之間的時間間隔并無規(guī)定,。

 

其五是曾因故意犯罪受過刑事追究的問題。這是關于前科成為受賄罪的定罪或法定刑升格條件的特殊情節(jié)規(guī)定,，其只包括故意犯罪,，過失犯罪不在其列,；故意犯罪發(fā)生后并未被查處,，行為人沒有受到刑事追究的，也只是和受賄行為是否能夠并罰的問題,，不是這里的受賄情節(jié),；對作為前科的故意犯罪，并無法益侵害特定性方面的要求,，即不要求是貪污,、受賄、挪用公款以及其他職務犯罪,，即便是前科與受賄人等職務便利無關,，也是這里的受賄情節(jié)。有人認為,，按照現行公務員管理法律,、法規(guī)的規(guī)定，因故意犯罪受過刑事追究的,，就應該被開除公職,，談不上其還能夠貪污,、受賄的問題，司法解釋對此的規(guī)定屬于多此一舉,。但筆者認為,，這是一種誤解。在實務中,，存在有的國家工作人員（尤其是國有事業(yè)單位,、國有企業(yè)工作人員）因為故意犯罪被判處緩刑后仍然在原單位工作的情形，其有故意犯罪前科受過刑事追訴后再貪污受賄的情形是存在的,；還有的公務員被判處免予刑事處罰后,，并未被開除公職，因而還有機會貪污受賄,?！督忉尅分兴鞔_的是曾因故意犯罪受過“刑事追究”而不是曾因故意犯罪受過“刑事處罰”，被判處免予刑事處罰的人雖沒有受過刑事處罰,，但其行為被定罪,，行為人受過刑事追究，其之后再犯貪污受賄罪的,，都應該依法嚴肅處理,。因此，司法解釋將“曾因故意犯罪受過刑事追究”的前科事實規(guī)定為受賄犯罪情節(jié),。

 

其六是贓款贓物用于非法活動的問題,。這里的非法活動，既包括違法行為,，也包括犯罪行為,，主要是指將受賄款物用于賭博、走私,、非法經營,、販賣毒品、傳銷活動等不法行為,，產生或可能產生收益的情形,。實務上，要指控行為人將受賄款物“用于”非法活動,，必須有證據證明行為人使用該財物,，且行為人針對贓款贓物的使用行為違反經濟、行政法規(guī)或刑法規(guī)定,，造成了新的法益侵害,。如果沒有積極的利用行為，而是單純轉移、銷售,、掩飾,、隱瞞受賄所得的，即便其通過金融機構由他人為其洗錢,，也是對贓款贓物自身進行隱瞞的行為,，不屬于將贓款贓物“用于”非法活動。

 

其七是拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的問題,。以不作為的方式，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作的,，符合這里的情節(jié)要求,；雖然做過交待，但并無交待贓款贓物去向或者配合追繳工作的真實意思,，亂說一氣,，司法機關費盡九牛二虎之力也無法獲得贓款贓物，事實上根據其交待也不可能追繳到贓款贓物的,，也屬于這里的拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳。

 

其八是造成惡劣影響或者其他嚴重后果的問題,。一般認為,，受賄行為影響國家機關的形象，使其公信力下降,，影響司法公正性,，導致人民群眾產生不滿情緒而引發(fā)群體性事件、集體上訪和媒體特別報道,、關注,，或者損害國家經濟安全的，就是這里的“造成惡劣影響”,。

 

二,、對受賄罪情節(jié)相關司法解釋的評價

 

（一）合理性[4]

 

《解釋》的合理性主要體現在以下幾個方面。

 

其一,，關于受賄罪情節(jié)的司法解釋有助于推動量刑合理化。1997年我國《刑法》對貪污受賄罪的定罪基本不考慮情節(jié),，而是以犯罪數額為準,，且對數額規(guī)定得相當具體，當時的考慮是從嚴懲處貪污賄賂犯罪,，且盡量為司法提供明確,、統(tǒng)一的標準，防止相同數額在不同地方、不同案件中量刑差異太大,。但是,，這一規(guī)定在實務中也出現了不少問題，最為突出的問題表現在：因為自由刑最高為15年,，有期徒刑10年至15年之間的間隔距離有限,，10萬元以上判刑10年以上的規(guī)定，使得實務上對達到一定數額的貪污受賄行為難以在量刑上拉開差距,，司法上回旋余地不大,，被判處10年以上有期徒刑的罪犯“扎堆”，與罪刑相適應原則有所抵觸,；立法上既定性又定量使得司法自由裁量權的行使嚴重受限,，與司法規(guī)律未必相符；從最終處罰效果上看,，等于是將原本應當重罰的貪污賄賂罪與普通的侵犯財產罪混同,。

 

《刑法修正案（九）》對于貪污受賄罪的規(guī)定采用數額和情節(jié)并重的思路，并不單純考慮犯罪數額,，而是同時顧及犯罪情節(jié),，這就能夠較為全面地反映個案中貪污賄賂行為的社會危害性，能夠盡量減少實踐中貪污受賄十萬,、數十萬和貪污受賄上百萬,、上千萬的案件判處刑期差別不大的現象，能夠合理拉開有關犯罪的量刑檔次,，有利于懲治貪腐犯罪和實現量刑均衡,。《解釋》根據上述立法精神,，破除了貪污賄賂犯罪定罪量刑上的“唯數額論”,，對于犯罪數額雖未達到較大、巨大或者特別巨大的標準,，但行為人具有“其他較重情節(jié)”,、“其他嚴重情節(jié)”或者“其他特別嚴重情節(jié)”（以下簡稱：特殊情節(jié)）的，也明確規(guī)定判處對應檔次的刑罰,，《解釋》循此思路分別明確規(guī)定了影響定罪或法定刑升格的受賄犯罪情節(jié),，完整準確地落實了立法意圖。

 

《解釋》能夠改變以往大量存在的貪污受賄罪量刑不合理的現象,。有人認為該司法解釋提高貪污賄賂罪的定罪數額標準,，僅僅是為了節(jié)約司法資源，因為國家不可能打擊所有的貪污賄賂罪,，否則,，司法成本過大,。但是，筆者認為,，對于提高數額標準的論證,，不應該從這個角度切入，由于司法資源有限,，因刑罰成本高就放棄對貪污賄賂罪進行打擊的說法,，是法經濟學的論點，是似是而非的說法,，或者說是并無道理的主張,。按理說，國家基于其使命,，對于任何有相當危害的貪污受賄等反規(guī)范行為都應該進行懲治,，才能不將“蒼蠅”養(yǎng)成“老虎”，打擊犯罪成本再高,，國家也必須“硬著頭皮上”,，這時顯然不能“算經濟賬”，在刑事領域“虧本的買賣”也得做,，這是刑法和民法,、經濟法處理違法行為時的重大差異。進一步講,，貪腐犯罪不是一般的危害行為,，而是危害國家法益的犯罪行為，以司法資源,、成本收益為切入點,，論證對某些貪腐行為網開一面，難以自圓其說,。當然,，筆者也贊同這次通過的司法解釋適度提高定罪門檻和量刑數額標準，但這不是基于節(jié)約司法資源的考慮,，而主要是因為原來的量刑標準不合理,，尤其是10萬以上判10年的規(guī)定，可能使得所有數額超過10萬元的貪污賄賂犯罪的量刑從結局上看幾乎沒有差異,，明顯與罪刑相適應原則抵觸,，因此必須修改，這才是問題的關鍵,。

 

其二,，妥當地把握了數額和情節(jié)的關系。關于二者的關系,，理論上有的人認為，既然《刑法修正案（九）》關于貪污受賄罪的規(guī)定重視情節(jié)，那么在具有特殊情節(jié)的貪污受賄行為定性過程中,，就根本不需要再考慮數額,。《解釋》沒有采納這種觀點,，而是協(xié)調考慮了數額和情節(jié)之間的關系,。《解釋》基于此先規(guī)定了受賄罪的數額標準（沒有特殊情節(jié)的通常起點數額為受賄3萬元）,，但對于具有特殊情節(jié)的受賄行為的定性,，《解釋》強調“數額與情節(jié)并重”，即并非不要數額只考慮情節(jié),，而是規(guī)定了一定數額基礎上的情節(jié),。這主要是考慮到：一方面，數額是貪污犯罪社會危害性的外在表現,，在判斷犯罪的法益侵害性時具有基礎性作用,；另一方面，對于情節(jié)無論規(guī)定得多么清楚也總有含混,、模糊之處,，在司法上對于完全脫離數額的情節(jié)能否準確量刑，對司法人員是一個嚴峻考驗,，實踐中可能出現受賄數額極小而被重判的情形,，司法恣意難以被控制。因此,，《解釋》選擇了一條折中道路：重視情節(jié)的作用并將情節(jié)具體化,，但同時利用數額對情節(jié)判斷進行一定程度的制約，形成了情節(jié)為主,、數額為輔的解釋模式,。這樣一來，我國刑法對受賄罪（包括貪污罪）采用了“兩套處罰標準”,，規(guī)定了“三檔罪刑規(guī)范”（數額較大或情節(jié)較重,、數額巨大或情節(jié)嚴重、數額特別巨大或情節(jié)特別嚴重）,?！皟商滋幜P標準”中的一套標準是通常的定罪起點“數額標準”，即在受賄達到相當數額時,，定罪可以只考慮是否達到該數額起點,，量刑時再考慮受賄情節(jié)?！皟商滋幜P標準”中的另一套標準是（較低數額基礎上的）定罪量刑的“情節(jié)標準”,，即在受賄未達到數額較大,、巨大、特別巨大的起點時,，情節(jié)具有決定性作用,。《解釋》之所以不再單純考慮數額,，是因為受賄犯罪情況復雜,，情節(jié)差別很大，單純考慮數額,，難以全面反映具體個罪的社會危害性,。但是，定罪量刑時完全撇開數額也不行,，只是在受賄的數額低于通常定罪或量刑標準的情況下,，因為具有某些特殊情況，對行為人可以定罪或法定刑升格,，此時的考慮是,，受賄犯罪的社會危害性不僅僅體現在數額的大小，還表現在國家工作人員濫用權力的情形或者給國家利益造成重大損失等情節(jié),，在有些案件中,，雖然行為人受賄的數額不大，但其給國家和人民利益造成的損害,、惡劣的社會影響等其他情節(jié)的危害遠遠大于其受賄數額的危害,，因而應該予以嚴懲。[5]

 

有學者認為,，如果要合理處理數額和情節(jié)的關系,，對于具有特殊情節(jié)的貪污、受賄行為,，司法解釋就應該維持1997年我國《刑法》的貪污受賄罪起點（5千元）規(guī)定,，沒有必要將具有特殊情節(jié)的貪污受賄行為的數額標準再提高。這一觀點考慮了嚴厲懲治腐敗的要求,，具有相當合理性,。[6]但《解釋》的制定者考慮了目前全國各地的司法現實。對貪污受賄犯罪的認定,，各地根據辦案的實際需要和發(fā)案情況,，事實上已經在很大程度上提高了定罪的數額起點（有的地方甚至連貪污受賄5萬元以下的案件都不立案），這次的《解釋》也考慮了這一現實,，從而將具有特殊情節(jié)的受賄案件的定罪起點從5千元提高到了1萬元,，相對合理地把握了數額和情節(jié)的關系。[7]

 

其三,，有助于實現罪刑法定原則,?！督忉尅仿鋵崙椭温殑辗缸锷系摹皵殿~與情節(jié)并重”的立法意圖，將處罰標準明確化,，為落實罪刑法定原則,、實現積極的一般預防提供了制度空間,?！督忉尅穼κ苜V犯罪的定罪量刑標準分別作出規(guī)定，使得實踐中對于受賄罪的處理有章可循,，且有關解釋規(guī)定盡可能明確,，對定罪以及法定刑升格情形的描述沒有使用以往司法解釋中大量出現的“其他情形”、“其他情節(jié)”等概括性,、抽象性表述,，能夠有效防止司法上處理案件時因人而異、因地而異,，這既賦予了司法上的自由裁量權,，又能夠避免司法恣意，有助于推進法治反腐局面的逐步形成,。此外,，《解釋》還通過相對明確的規(guī)定，盡可能堵塞處罰漏洞,。在以往的司法實務中,，對許多問題（例如，收受財產性利益能否定罪,，事前,、事后受賄如何定性，收受下屬財物時,，何時屬于為他人謀取利益,，被告人辯解貪污賄賂款項用于公務支出時如何處理，如何區(qū)分禮尚往來與受賄罪,，國家工作人員在特定關系人索取,、收受他人財物后知曉有關事實但未退還或者上交不法財物的，是否能夠認定為國家工作人員具有受賄故意,，明知他人有具體請托事項而收受財物的,，是否屬于為他人謀取利益）存在爭議，這次也一并予以解決,，使得受賄犯罪的定性難題進一步被化解,。

 

其四，實現犯罪認定標準和違紀行為的判斷標準“無縫銜接”,。有的人認為,，既然強調對腐敗“零容忍”,，就不應該再規(guī)定貪污受賄罪的定罪起點數額。這一觀點過于絕對,，對腐敗零容忍不意味著定罪的“零起點”,，因為在刑法之外還有對違法的國家工作人員的黨紀政紀處分手段，司法解釋必須為其他懲治腐敗措施的運用留出一定的制度空間,?！督忉尅烦浞挚紤]黨紀政紀和刑罰制度之間的銜接，為落實黨紀嚴于國法,、“把紀律挺在前面”的反腐要求,，在總結以往司法實踐經驗的基礎上確定了貪污賄賂等犯罪的通常定罪起點為3萬元，同時對特殊情形下的受賄犯罪,，將其定罪數額從1997年我國《刑法》的5千元提高到1萬元,，對于低于上述數額標準或沒有特殊情節(jié)的受賄行為，則交由黨紀政紀處理,，確保刑事處罰與黨紀政紀處分的有機銜接,。《解釋》的規(guī)定使原則性和靈活性得以有機結合,，同時也使刑事處罰和黨紀政紀處分之間的關系更為合理,。

 

（二）《解釋》中值得研究的問題

 

《解釋》尚有以下幾方面問題值得進一步研究。

 

其一,，對受賄和行賄關系的把握是否妥當,？這涉及對向犯的原理問題。對向犯,，是指兩個以上的犯罪人必須有相互對應的行為,，犯罪才能成立的情形（必要共犯）。根據刑罰處罰規(guī)定的不同,，對向犯可以分為三種類型：刑法同時處罰處于對向地位的兩個行為人,，且法定刑相同（如重婚罪）；刑法分則規(guī)定只處罰某一方,，對另外一方不處罰（如販賣淫穢物品牟利罪,、破壞軍婚罪等）；刑法對兩個對向主體都處罰,，但罪名和法定刑均不同,，其典型例子就是筆者在這里討論的受賄罪、行賄罪,。按理說,，行賄和受賄二者雖為具有正犯性的對向關系，但是，對職務行為的不可收買性,、公正性,、廉潔性侵害最大的，仍然只是受賄行為,。這一點從兩罪法定最高刑的差異（受賄罪最高可以判處死刑,，行賄罪的最高刑是無期徒刑）上可以清楚地看出來。此外,，按照義務犯的法理,，具有特殊身份和義務的國家工作人員才是職務犯罪的核心角色。相對于受賄人而言,，行賄人的行為無論如何要通過受賄人的行為才能實質性地侵害法益,，在共同犯罪中處于邊緣地位，其行為又可以被評價為教唆或幫助國家工作人員使之得以收受賄賂的性質,，因此，按照共犯處罰依據的惹起說以及共犯限制從屬性說的法理,，在行賄人和受賄人之間具有“一對一”關系的場合,，如果受賄罪不成立，反過來追究行賄人的刑事責任,，可能是不合適的,。[8]但按照《解釋》的規(guī)定，在行賄人和受賄人之間具有“一對一”關系時,，可能存在行賄罪成立,，但收受財物者不成立犯罪的情形。

 

對行賄罪,，《解釋》第7條第1款規(guī)定,，行賄數額3萬元以上的，應當追究刑事責任,?！督忉尅返?條第2款進一步規(guī)定，對于行賄數額在1萬元以上不滿3萬元,，具有下列情形之一的,，亦應以行賄罪定罪處罰：（1）向3人以上行賄的；（2）將違法所得用于行賄的,；（3）通過行賄謀取職務提拔,、調整的；（4）向負有食品,、藥品,、安全生產、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄,，實施非法活動的,；（5）向司法工作人員行賄,，影響司法公正的；（6）造成經濟損失數額在50萬元以上不滿100萬元的,?！督忉尅逢P于行賄情節(jié)的規(guī)定與受賄情節(jié)之間有些內容是對應的，充分考慮了對向犯的特點,，因此,，在行賄行為和受賄行為同時具有“對向性”的情節(jié)時，不會存在行賄罪成立但受賄罪不成立的情況,。例如,，行賄人通過行賄謀取職務提拔、調整,，數額在1萬元以上不滿3萬元的,，成立行賄罪；受賄人為他人謀取職務提拔,、調整,，數額在1萬元以上不滿3萬元的，成立受賄罪,，此時的受賄,、行賄罪是對向犯的標準形態(tài)。

 

然而,，《解釋》第7條關于行賄情節(jié)的規(guī)定與第1條關于受賄情節(jié)之間多數場合并不對應,，由此帶來處罰上以及學理上的以下一些難題。（1）按照《解釋》第7條第2款第2項的規(guī)定,，將違法所得用于行賄,，數額在1萬元以上不滿3萬元的，成立行賄罪,。[9]問題在于,，對應的受賄人可能完全不清楚該行賄款屬于行賄人的違法所得，其也不可能在收受財物之前審查行賄款來源的合法性,，如果其不具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的受賄罪8種特殊情節(jié)之一的,，其就不可能成立受賄罪，這樣就會成立沒有受賄罪的行賄罪,。同時,，將違法所得用于行賄成為定罪情節(jié)，在該違法行為是犯罪行為（如貪污）時,，可能出現該違法行為在先前的定罪中被評價,，這次又作為受賄罪定罪情節(jié)予以評價的情形，從而與禁止重復評價的法理有沖突。（2）按照《解釋》第7條第2款第4項的規(guī)定,，向負有食品,、藥品、安全生產,、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄,，實施非法活動的，數額在1萬元以上不滿3萬元時構成行賄罪,。此時,，通常可以認為,，因為行賄人“實施非法活動”,，對應的受賄人具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”,，或“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”等情節(jié)，因此,，行賄罪和受賄罪之間具有對合關系,。但是，實踐中出現了很多“收錢不辦事”的案件,，有的行為人甚至在收受財物后堅決要求行賄人“依法辦事”，明確表示不允許其實施非法活動且有相關客觀證據證明,，按照因果關系的客觀歸責論或相當因果關系理論,，都不能認為受賄人“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”,，或“造成惡劣影響或者其他嚴重后果”，而且實踐中不能排除行賄人向負有食品,、藥品,、安全生產、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄后,，自恃有人“罩著”,，便以很快速度、極其隱秘的方式實施非法活動,，對于該非法行為即便國家工作人員沒有收受財物也難以發(fā)現或者及時查處的,，就不能將該活動所導致的后果歸屬于國家工作人員的受賄行為，國家工作人員也沒有放縱該非法活動的故意,，要求其對行賄人的非法活動及其所造成的結果負責,，與法理不符。

 

對于上述行賄和受賄成立犯罪情形的不對應，有的人以刑法只有嚴厲打擊行賄犯罪才能遏制受賄犯罪為由,，[10]認為出現行賄罪成立而受賄罪不成立的情形也是正常的。但是,，筆者認為,，試圖將行賄罪作為嚴厲打擊對象,，認為以此就可以切斷受賄罪來源進而有效遏制受賄犯罪的觀點是似是而非的。從犯罪發(fā)生學上看,，相關領域的管理漏洞,、權力尋租機會的大量存在,，是行賄受賄發(fā)生的根源,，如果相關管理制度不健全,，加大對行賄罪的處罰力度并不能有效遏制這類犯罪,；從司法政策上考慮，對行賄犯罪如果處罰太嚴厲勢必使得受賄犯罪的查處更困難,。[11]從共犯理論上看,，可以認為行賄和受賄行為都是正犯行為,，但基于義務犯的法理,，也可以把受賄作為核心行為,，把行賄作為使對方實現受賄意圖的幫助行為，從而將受賄罪作為刑罰處罰重心,。這些都說明在司法實務中,，在受賄罪不能成立時，大量處罰行賄罪犯是不合適的。在實務上,，原則上應該在與受賄罪對應的意義上處罰行賄罪,。

 

其二,，受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的情節(jié)規(guī)定,，與情理、法理之間均存在一定抵觸,。首先，從情理上看,，如果收受財物的人曾經犯下的罪行與貪污受賄有關,，其曾經犯罪的事實能夠影響定罪（1萬元以上3萬元以下）或影響量刑還勉強能夠說得過去，但如果某種行為和職務便利完全無關（如醉酒駕車,、故意傷害等）,，將行為人曾經犯罪的情節(jié)作為定罪或量刑情節(jié)，在情理上講就不具有充分的理由,。在與此大致類似的定罪情節(jié)規(guī)定中,，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月2日）第2條第1項也僅規(guī)定,，行為人曾因盜竊受過刑事處罰的，盜竊數額較大的標準可以按照通常標準的50%確定,。因此,，該規(guī)定也強調行為人前后所實施的行為都必須是盜竊,，而未泛泛地規(guī)定行為人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的盜竊罪的定罪數額標準就可以“減半”確定。其次,，從法理上看,，刑法對累犯也只是規(guī)定從重處罰，而不能將累犯情節(jié)作為影響定罪和法定刑升格的條件,。受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的事實很可能連累犯都不能成立,，從法律效果上看，一個連從重處罰都談不上的事實,，反而成為定罪或法定刑升格的條件,，在法理上講不通。最后,，在實務中可能重復評價被告人的行為,。在受賄1萬元以上3萬元以下的情形中，受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”的,，如果成立累犯,，該累犯情節(jié)就可能在實務中同時被作為定罪情節(jié)和我國《刑法》第65條所規(guī)定的從重處罰情節(jié)，被評價和使用兩次,；在受賄人“曾因故意犯罪受過刑事追究”成為影響法定刑升格的情形下,，累犯情節(jié)可能被作為法定刑升格的情節(jié)使用，又被作為升格后的法定刑幅度內從重處罰的情節(jié)再評價一次,，這明顯和禁止重復評價的法理不符,。

 

其三，關于“造成惡劣影響”情節(jié)的規(guī)定存在明顯不足,。一方面,，“造成惡劣影響”的內容不明確，這在瀆職罪司法認定上就飽受批評：幾乎所有關于造成惡劣影響的判斷都缺乏客觀標準,；損害結果的出現往往是問題長時期累積,、多種矛盾疊加所引發(fā)的；對特定事件的媒體報道往往是在表達偏見,，這些都使得造成惡劣影響的認定較為隨意,。另一方面，“造成惡劣影響”的規(guī)定和“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”的關系不清晰。因為在濫用職權,、玩忽職守罪中,，我國《刑法》規(guī)定行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的”,，才構成犯罪,。這里的“重大損失”，包括經濟損失和其他損失。根據最高人民法院,、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（2012年12月7日）第1條的規(guī)定，具有下列情形之一的,，應當認定為致使公共財產,、國家和人民利益遭受重大損失：（1）造成死亡1人以上，或者重傷3人以上,，或者輕傷9人以上,，或者重傷2人、輕傷3人以上,，或者重傷1人,、輕傷6人以上的；（2）造成經濟損失30萬元以上的,；（3）造成惡劣社會影響的,；（4）其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形,。由此可見,，在瀆職犯罪中，“造成惡劣社會影響”是“致使公共財產,、國家和人民利益遭受重大損失”的下位概念,。如果考慮到這一點，只要在司法解釋上對受賄行為屬于致使公共財產,、國家和人民利益遭受重大損失作出規(guī)定即可,，在此之外再規(guī)定“造成惡劣社會影響”，從邏輯上看沒有必要,，也與以往立法,、司法解釋對“造成惡劣影響”和“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”關系的處理不相一致,。

 

其四，將犯罪后的表現“回溯性”地作為左右定罪的情節(jié),，與犯罪成立的一般原理相悖,。按照《解釋》的規(guī)定，受賄數額并未達到較大（3萬元以上）的起點,，但數額在1萬元以上不滿3萬元,，只要具有上述特殊情節(jié)之一的，就應當認定為“其他較重情節(jié)”而予以定罪,，適用受賄數額3萬元上20萬元以下這一檔法定刑,。此時，《解釋》第1條第3款規(guī)定的八種情節(jié)成為定罪情節(jié)。按照犯罪論的一般原理,，犯罪行為必須是“犯罪行為時”的行為,，且行為必須與責任同在。那么,，行為實施后出現的其他事實,、行為人的態(tài)度等就不能成為左右定罪與否的事實?！蛾P于辦理盜竊案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月2日）第2條的定罪情節(jié)規(guī)定,，也是將行為及其后果作為盜竊所得低于通常數額標準時的定罪情節(jié)予以特別規(guī)定，而未將犯罪行為實施后的其他事實作為足以影響定罪的情節(jié)看待,；《關于辦理詐騙案件適用法律若干問題的解釋》（2011年3月1日）第2條規(guī)定了詐騙救災,、救濟等特定款物，或詐騙行為導致被害人自殺,、精神失?；蛘咂渌麌乐睾蠊任宸N情形，雖然有的情節(jié)屬于犯罪后的事實,，但該司法解釋僅僅是將犯罪后的事實作為量刑情節(jié)予以規(guī)定,。這與關于貪污賄賂犯罪的司法解釋的取向明顯不同?！督忉尅芬?guī)定的八種情節(jié)多數屬于受賄行為或結果,，是行為時的事實，例如,，多次索賄,，為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失,，為他人謀取職務提拔、調整,，造成惡劣影響或者其他嚴重后果等,，都屬于行為（及其后果）的具體表現，將其作為定罪情節(jié)和行為理論保持了一致（至于其表述是否科學合理,，則是另外的問題）,。但除此之外的其他情節(jié)所涉及的，則多屬于危害行為實施后的事實,，例如,，將贓款贓物用于非法活動，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的,，都屬于收受財物后行為人新的行為或主觀心態(tài)，與之前的受賄行為是否能夠成立犯罪無關，不應該回溯性地成為定罪情節(jié),。將贓款贓物用于非法活動,，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的情形,，如果要對實務產生影響且具有正當性,，應當僅限于其作為量刑情節(jié)的情形，即受賄數額在10萬元以上不滿20萬元,，或受賄數額在150萬元以上不滿300萬元，將贓款贓物用于非法活動,，拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作,，致使無法追繳的，都可以使法定刑升格,。由此可見,，《解釋》所存在的主要問題是對定罪情節(jié)和量刑情節(jié)制定了相同規(guī)定，使得可能影響量刑的危害行為實施后的情節(jié)同時成為定罪情節(jié),，進而與犯罪論中的行為理論相沖突,。

 

三、受賄情節(jié)與罪數關系——必須堅持禁止重復評價的法理

 

《解釋》關于受賄罪定罪情節(jié),、量刑情節(jié)的規(guī)定為處理受賄罪與濫用職權,、枉法裁判、挪用公款等罪的關系帶來一些復雜問題,。無論如何需要堅持的一點就是：對罪數關系的判斷不得違背禁止重復評價的法理,。

 

（一）禁止重復評價的基本要求

 

刑法上的重復評價是將一個定罪量刑事實反復進行評價，其所得出的結論可能違背罪刑相適應原則,，使被告人承擔明顯不利的后果,，因而在刑法解釋和適用上應該被禁止。重復評價,，包括定罪上的重復評價和量刑上的重復評價,。定罪上的重復評價，是指對于某一事實,，如果已經成為認定甲罪的構成事實,，當然地就不能再拿來作為認定乙罪的事實，即不得重復論罪,。例如,，使用暴力強制猥褻被害人，然后乘被害人穿衣物的瞬間拿走其財物的,，對一個暴力行為不能同時評價為強制猥褻罪,、搶劫罪的手段行為，而只能認定被告人不是通過暴力取財，最終對取得被害人財物的行為認定為盜竊罪,，將其與強制猥褻罪并罰,。量刑上的重復評價，是指犯罪構成要素（定罪情節(jié)）在定罪過程中已經被評價,，將其再次作為裁量刑罰所應考慮的因素或情節(jié)重復使用的情形,。例如，過失致人死亡的死亡后果,、強奸罪的暴力行為,，都已經被評價為定罪事實，作為構成要件要素的一部分加以評判,，如果再作為量刑事實評價,，會得出對被告人雙重不利的結論，這就是重復評價,。[12]

 

具體到貪污受賄罪中,，數額較大或者具有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑,；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,，處3年以上10年以下有期徒刑；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,。貪污、收受數額較大的財物這一事實,，一旦被作為認定犯罪的依據起作用之后,，就不能再將其視作量刑情節(jié)加以評價；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)是法定刑升格條件,，符合該條件的事實是選擇3年以上10年以下有期徒刑的情節(jié),，不能再將其作為這一檔法定刑幅度內的從重處罰情節(jié)看待；同樣,，數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)也是選擇法定刑的情節(jié),。只有除此之外的其他情節(jié)，才有可能成為相應法定刑幅度之下影響量刑的情節(jié),。按照上述理解,，應該認為，行為人貪污或者受賄同時符合“數額巨大”和“有其他嚴重情節(jié)”（如貪污救災款100萬元）這兩個條件的,，可以將數額巨大（100萬元）作為法定刑升格條件,，將貪污救災款這一“其他嚴重情節(jié)”作為在升格后的法定刑幅度內從重處罰的理由，這樣做并不違反禁止重復評價的法理,。

 

（二）對受賄罪的定罪情節(jié)不能再作為量刑情節(jié)使用

 

犯罪情節(jié)的性質不同,，其功能也就有所區(qū)別,，按照禁止重復評價的法理，不能將定罪情節(jié)和量刑情節(jié)混同,，因此,，在適用《解釋》的情節(jié)規(guī)定時，需要區(qū)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié),，防止將某一情節(jié)同時在定罪和量刑時使用,，從而陷入“一事兩頭沾”的誤區(qū)，違反禁止重復評價的法理,。

 

《解釋》所規(guī)定的情節(jié)大多屬于量刑情節(jié),。例如，在貪污受賄數額為10萬元以上不滿20萬元,、150萬元不滿300萬元的場合,，又有特殊情節(jié)的，法定刑提升一檔,，該特殊情節(jié)就是足以引起法定刑升格的量刑情節(jié)，而非定罪情節(jié),。類似的量刑情節(jié)規(guī)定還很多,，例如《解釋》第15條第2款規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物,，受請托之前收受的財物數額在1萬元以上的,，應當“一并計入受賄數額”?！耙徊⒂嬋胧苜V數額”意味著行為人在受請托之前收受的財物并不能單獨成立犯罪或獨立影響定罪,，而是在查明國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，索取或收受財物,，構成受賄罪的前提下,，其“受請托之前收受的財物”才能計入犯罪總數額中，成為影響量刑的因素,。再如,，《解釋》第16條第1款規(guī)定，國家工作人員出于貪污,、受賄的故意,，非法占有公共財物、收受他人財物之后,，將贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的,，不影響貪污罪、受賄罪的認定,，但量刑時可以酌情考慮,。這一規(guī)定清晰地表明將貪污受賄所得的贓款贓物用于單位公務支出或者社會捐贈的行為屬于量刑情節(jié),。對于量刑情節(jié)的適用，一般不會涉及重復評價問題,，因而在司法上爭議不大,。

 

在《解釋》的情節(jié)規(guī)定中，少數情節(jié)足以影響定罪,，例如,，《解釋》第1條第2款、第3款規(guī)定,，貪污受賄數額在1萬元以上3萬元以下,，又有特殊情節(jié)的，應當定罪處罰,，這里所規(guī)定的情節(jié)就是定罪情節(jié),。此外，《解釋》第13條第2款規(guī)定,，國家工作人員索取,、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值3萬元以上，可能影響職權行使的,，視為承諾為他人謀取利益,。如果僅根據該事實對被告人定罪的，該規(guī)定所涉及的情節(jié),，應當屬于定罪情節(jié),，即當事人雙方具有“上下級或管理關系”這一情形的存在足以影響定罪。

 

定罪情節(jié)的功能是該情節(jié)在確定罪與非罪時發(fā)揮作用,，那么,，其在量刑時就不能再被使用，因此,，甲收受乙1萬元,，后為乙謀取職務提拔、調整的,，甲“為他人謀取職務提拔,、調整”，乙“通過行賄謀取職務提拔,、調整”這一情節(jié),，都是在定罪時加以考慮的情節(jié)（如果不考慮這一情節(jié)，對甲的定罪數額就應當是3萬元,，對乙的定罪數額也是3萬元）,，那么，在量刑時顯然就不能認為甲居然受賄后還為他人謀取職務提拔,、調整,；乙通過行賄被提拔,，其謀取的是非法利益，兩個行為人的犯罪情節(jié)都比較嚴重,，因此在量刑時要從重處罰,。否則，就是將刑罰適用建立在相關事實或情節(jié)或多或少之前已經被評價的前提下,，因此,，將“買官賣官”作為量刑情節(jié)會明顯加重被告人的刑罰負擔，與罪刑均衡原則的內在精神不一致,。把作為定罪事實的情節(jié)在量刑時再加以考慮,，絕對違反禁止重復評價原則，這種傾向在司法實務中其實一直是存在的,，需要盡可能予以防止,。

 

（三）禁止重復評價的法理與罪數認定

 

1.受賄罪與濫用職權等瀆職犯罪的關系

 

《解釋》第17條規(guī)定，受賄又構成瀆職犯罪的,，除法律有特別規(guī)定的以外,，應當數罪并罰。值得注意的是,，這一規(guī)定是以行為“同時構成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的,。按照反對解釋，如果行為并不“同時構成”受賄罪和瀆職犯罪,，當然不能數罪并罰。

 

在瀆職犯罪的構成要件中,，對危害結果基本上都有要求,，即行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”,。而在1997年我國《刑法》關于受賄罪的構成要件中,，并無行為符合特定情節(jié)要求、造成一定后果的才構成受賄罪的限制,，收受財物只要達到5千元以上的,，就構成受賄罪。這樣一來,，受賄又瀆職造成損害的,，該危害后果就可以一律被評價為瀆職犯罪中的“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”,，受賄和濫用職權等罪的數罪并罰關系就比較清晰,。但是，在《刑法修正案（九）》將情節(jié)作為受賄罪定罪量刑的重要依據之后,，問題就變得不一樣了,。按照《解釋》第1條第3款的規(guī)定,，在數額為1萬余以上3萬元以下的案件中，受賄罪的定罪情節(jié)（客觀構成要件要素）出現了,，且某些情節(jié)就是以受賄造成特定危害后果或惡劣社會影響為成立條件的,，沒有這些情節(jié)，受賄罪就不能成立,，受賄罪和瀆職犯罪之間的關系變得比以前更復雜,，由此導致的問題是：如果某一情節(jié)在認定受賄罪時已被作為定罪情節(jié)考慮過，就不能再作為認定瀆職犯罪危害后果的情節(jié),、事實來使用,，否則，就違反禁止重復評價的法理,。這樣就可能出現多種特殊情形,。這里，筆者以《解釋》第1條第3款第2項所規(guī)定的受賄人“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的”為例進行分析。

 

情形一,，不言而喻的是,，行為人受賄2萬元，且致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的數額未達到濫用職權等罪的第一檔法定刑要求（30萬元以下）的,，行為人不構成濫用職權等瀆職犯罪，但其造成損失的情節(jié)可以作為受賄罪的定罪情節(jié)使用,，因為《解釋》第1條第3款第2項“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的”規(guī)定并無損失數額的具體要求,。

 

情形二,，行為人受賄2萬元，且實施濫用職權等瀆職行為,，致使公共財產,、國家和人民利益遭受重大損失，數額剛好是30萬元的,，如果將受賄2萬元之外的情節(jié)（致使公共財產,、國家和人民利益遭受重大損失）作為受賄罪的定罪情節(jié)使用，就不能再將這一情節(jié)作為濫用職權等瀆職犯罪的危害后果看待,。行為人只能成立受賄罪或濫用職權罪中的某一個犯罪,，否則，就有可能將“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的”這一個情節(jié)在受賄罪成立條件,、濫用職權罪的成立條件、濫用職權罪的法定刑升格條件（即我國《刑法》第397條第2款規(guī)定的徇私舞弊濫用職權）中先后被評價三次,。按筆者的理解,，雖然此時受賄罪和濫用職權罪的法定刑相同（均為3年以下有期徒刑），但處理上也宜認定行為人構成受賄罪,，惟其如此才能同時評價行為人收受財物和造成損失這兩個事實,。雖然在處理上可以將致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失作為濫用職權的客觀構成要件看待,，似乎可以認定行為人構成濫用職權罪,，但如此一來，該情節(jié)就不能再作為受賄罪的定罪情節(jié)使用,，在司法上對行為人收受財物的情節(jié)就未進行評價,，存在法律評價不充分的缺陷；同時,，如果對收受財物一方定性為濫用職權罪而未定受賄罪,，而對具有共犯（對合犯）關系的提供財物一方則無論如何只能定行賄罪，也會使得對權錢交易雙方的定罪出現不對稱的情形,，與對向犯的法理相悖,。換言之，在受賄數額低于3萬元,，行為人有特殊情節(jié)的場合且其成為定罪情節(jié)時,，不能認為行為人同時構成受賄罪和濫用職權罪，而以對行為人定受賄罪為宜,。

 

情形三,，行為人受賄數額為2萬元，但其濫用職權為他人謀取不正當利益后,，致使公共財產、國家和人民利益遭受30萬元以上的重大損失的,，如果將受賄2萬元之外的情節(jié)全部作為受賄罪的定罪情節(jié)予以評價,，并否認濫用職權罪的成立，可能使被告人受到過輕的處罰（3年以下有期徒刑）,。此時,，可以考慮的一種處理思路是，將被告人造成損失的一個事實切割成兩部分,，優(yōu)先滿足濫用職權等瀆職犯罪的數額要求之后,，再將剩余部分的損失數額算到受賄罪中，分別予以評價,。例如,，行為人受賄2萬元后造成損失的數額為80萬元的,，可以認為，其中的30萬元為濫用職權罪的后果,，從而對其以瀆職犯罪論處,；超過濫用職權罪定罪起點數額的剩余部分（50萬元）應認定為受賄人“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”,。這樣做并不違反禁止重復評價的法理。因為禁止重復評價強調的是不能進行反復的“評價”,，而不否認對不同事實的不同評價,。對于一次行為造成損失80萬元這一后果，從形式上看是一個事實,，但該損害后果是由不同的損害數額構成的,，將損害數額切割以后進行分別“評價”，就不會出現重復評價的問題（在行為人實施多次行為造成多個損害的情形下,，進行損害數額的切割就不會成為問題）,，被評價后的不同情節(jié)就可能同時成為受賄罪和濫用職權罪的定罪情節(jié)，從而進行數罪并罰,。[13]與此類似的問題是：行為人受賄15萬元,，濫用職權造成國家損失400萬元的，由于受賄數額在10萬元以上不滿20萬元,，按照《解釋》第2條第3款的規(guī)定,，當受賄人“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的”時,，對其就應當適用升格后的法定刑（3年以上10年以下）；而濫用職權罪造成損失150萬元以上的,，就屬于情節(jié)特別嚴重,，應當適用3年以上7年以下有期徒刑。在這里,，對造成損失400萬元的情節(jié)究竟應該如何使用,？筆者認為應當采用對損失數額進行切割評價的方式予以處理，可以先將損失總額中的150萬元損失作為濫用職權情節(jié)特別嚴重的情形看待,，對其適用該罪的第二檔法定刑,；將其余部分的損失數額作為受賄罪“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失的”的數額看待,，從而對被告人實行數罪并罰且對受賄15萬元的行為人適用升格后的法定刑。需要指出，這里之所以將被告人造成損失的一個事實切割后,，要優(yōu)先滿足濫用職權等瀆職犯罪的數額要求,，是因為在受賄造成損失的情節(jié)要求中，并沒有具體的損害數額的規(guī)定,，行為人的犯罪數額切割之后分配到受賄罪中的部分的損失數額即便很小,，也能夠作為受賄罪的定罪情節(jié)或法定刑升格情節(jié)使用，從而實現數罪并罰,。

 

情形四,，在受賄數額高于通常的追訴標準（3萬元以上），已經達到受賄罪的定罪起點要求,，定罪情節(jié)完全齊備（不需要借助于數額之外的情節(jié)就可以定罪）的情形下,，受賄后利用職務便利所實施的濫用職權行為“致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”的,，該情節(jié)可以作為瀆職犯罪的危害后果看待,，行為人同時構成受賄罪和濫用職權罪，毫無疑問應當數罪并罰,。針對數額和情節(jié)關系較為特殊情形中復雜問題的上述處理思路,，在受賄后“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳”,，以及受賄“造成惡劣影響或者其他嚴重后果”等情形下都同樣適用,，于此不再贅述。

 

在這里,，需要防止三種值得商榷的傾向,。第一，實務上有很多人認為,，行為人受賄后“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”這一個情節(jié),，即使在受賄罪和濫用職權罪中都是定罪情節(jié),，也可以在認定兩罪時分別使用，而不管是否會重復評價,，其主要理由是《解釋》第17條明確規(guī)定,，受賄又構成瀆職犯罪的要數罪并罰。筆者認為,，這是對《解釋》第17條規(guī)定的錯誤理解,，因為該規(guī)定是以行為在未違反禁止重復評價的法理前提下能夠“同時構成”受賄罪和瀆職犯罪為前提的,。如果某一情節(jié)不被重復評價就只能定出一個罪名的,，行為并不“同時構成”受賄罪和瀆職犯罪，當然不能數罪并罰。不能以《解釋》第17條的規(guī)定作為否定禁止重復評價的法理的依據,。第二,，還有的人主張，行為人受賄后“為他人謀取不正當利益,，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”這一個情節(jié)并沒有具體損害數額的要求，而只強調有造成損害的事實存在,，因此,，受賄后“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”的,，該損失客觀上存在這一情節(jié)歸入受賄罪定罪情節(jié)中，造成損失的具體數額則計入濫用職權罪的犯罪數額中,，從而進行數罪并罰,，這樣做并不違反禁止重復評價的法理。但是,，筆者認為,，受賄后“為他人謀取不正當利益，致使公共財產,、國家和人民利益遭受損失”的判斷,，不可能完全無視具體損失數額，而且只要在認定受賄罪時考慮了行為造成損失的事實,，即便將造成損失的具體數額在受賄罪定罪時不予考慮,，而將其作為濫用職權罪的情節(jié)看待，也始終存在重復評價的嫌疑,。第三,，實務上，也有觀點認為,，對受賄造成損失同時實施瀆職行為的,，應當數罪并罰，但為了堅持禁止重復評價的法理,，對受賄罪不認定為“其他較重情節(jié)”,。這一觀點在受賄數額達到定罪標準的場合有一定道理，但是,，在兩種情況下難以貫徹到底：行為人受賄2萬元造成損失的,，如果不將該行為致使公共財產、國家和人民利益遭受損失這一情節(jié)考慮進來,，受賄罪就定不了,，就談不上受賄與濫用職權并罰的問題；行為人受賄280萬元，濫用職權致使公共財產,、國家和人民利益遭受500萬元損失的,，如果不將造成損失這一情節(jié)考慮到受賄罪中，對行為人就只能適用3年以上10年以下這一檔法定刑,；如果能夠將行為人造成損失500萬元的數額進行切割,，則不僅對被告人可以數罪并罰，還可以對其同時適用受賄情節(jié)特別嚴重這一檔法定刑以及濫用職權罪升格后的法定刑,。對受賄后造成損失的情節(jié)只在濫用職權罪的定罪處罰中予以考慮,，似乎有助于貫徹禁止重復評價的法理，但有可能帶來評價不足的問題,，這是必須要予以重視的,。

 

2.受賄罪與徇私枉法等罪的關系

 

根據我國《刑法》第399條第4款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法而犯徇私枉法,、枉法裁判等罪,，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰,，而不數罪并罰,。這一規(guī)定不是注意性、參照性規(guī)定,，而是特別規(guī)定,。因為國家工作人員受賄又從事其他瀆職犯罪行為，明顯符合多個犯罪構成要件的,，原本應該數罪并罰,，但立法在這里特別規(guī)定按照競合（牽連犯）的關系處理，不再數罪并罰,。這一規(guī)定以行為“同時構成”受賄罪和我國《刑法》第399條前三款的徇私枉法等罪為前提,，但該條前三款的犯罪都有對情節(jié)的要求，且其情節(jié)往往最終體現為司法裁判不公,，進而造成司法公信力下降,、司法權威受損的后果。由于1997年我國《刑法》對于受賄罪的成立只有數額要求,，受賄又徇私枉法損及司法公正的,，該情節(jié)就可以一律被評價在徇私枉法、枉法裁判等罪中,，受賄和徇私枉法等罪的關系也相對比較清晰,。但是，在行為人收受財物1萬元以上3萬元以下的場合,，《解釋》中受賄罪的定罪情節(jié)是以受賄“造成惡劣影響或者其他嚴重后果”為成立條件的,，受賄罪和枉法裁判等罪之間的關系就變得比以前更復雜,。對此，基本的處理原則是：如果造成惡劣社會影響這一情節(jié)在認定受賄罪時作為定罪情節(jié)已經考慮過,，就不能再作為認定徇私枉法罪的情節(jié)來使用；如果將其作為認定枉法裁判等罪的情節(jié)來使用,，其就不再是受賄罪的定罪情節(jié),，否則，就違反禁止重復評價的法理,。只有在受賄數額達到通常定罪數額標準,，不需要借助于特殊情節(jié)受賄罪也可以成立的場合，受賄行為損害司法公正造成惡劣社會影響的情節(jié)才能作為枉法裁判等罪的定罪情節(jié)看待,；但如果該情節(jié)在枉法裁判罪中被作為定罪情節(jié)適用,，就不能再將其作為受賄罪的法定刑升格情節(jié)使用。

 

【注釋】  

 

[1]與此類似的問題是,，被告人受賄180萬元,，其中一筆受賄20萬元是為他人謀取職務提拔而收受的，雖然該受賄金額在被告人的犯罪總額中所占比例有限,，也應當適用升格后的法定刑,，在10年以上有期徒刑的檔次內處刑，而不要求該特殊情節(jié)相對應的數額達到相應數額幅度的底線（150萬元）,。當然,，如果為他人謀取職務提拔所收受的財物在整個受賄犯罪中所占比例過低（例如，受賄總額為280萬元,，但“賣官”所得僅為1萬元）,，也可以認為被告人不具有法定刑升格的量刑情節(jié)。

[2]參見陳興良：《貪污賄賂司法解釋：刑法教義學的闡釋》,，《法學》2016年第5期,。

[3]參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2013年1月1日施行）第12條,。

[4]這里關于受賄罪司法解釋合理性的討論,，同時適用于貪污罪，故后文分析受賄罪的相關問題時,，有時一并論及貪污罪,。

[5]參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版,，第654頁,。

[6]參見劉仁文：《貪污受賄定罪量刑的修改與評析》，載《刑事法治體系與刑法修正理論研討會論文集》（2016年4月,，蘇州大學法學院）,，第228頁,。

[7]有的學者認為，1997年我國《刑法》規(guī)定貪污受賄罪的起刑點為5千元是合適的,，但是,，近20年來，我國經濟社會發(fā)展變化巨大,，人均GDP自1997年至2014年增長了約6.25倍,，而適用了近20年的貪污受賄犯罪5千元的起刑點卻仍未變化（參見趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標準》，《人民法院報》2016年4月19日,，第3版）,。筆者認為，因為人均GDP提高了,，貪污受賄等瀆職犯罪的定罪量刑標準就必須提高的論證并不具有說服力,。瀆職犯罪的法益侵害是行為人在體制內部實施危害行為，損害國家機關公信力,，危及國家政權的公正性,，對貪污受賄行為危害性的評價不應該與GDP增減掛鉤；要使國民走向富裕以及守住國民增加后的財富,，都要求公職人員廉潔自律,，維持較低數額的定罪量刑標準；歐美諸國以及亞洲的日本,、韓國,、新加坡，人均GDP都高于中國,，但貪腐犯罪的定罪起點都遠低于我國目前的3萬元甚至1萬元起點,。

[8]如果行賄人和受賄人之間不具有“一對一”關系，例如,，行賄人甲分別向不具有共犯關系的乙,、丙、丁分別行賄1萬元,，3個收受財物的人并不具有《解釋》第1條第3款規(guī)定的情節(jié)之一的,，受賄罪均不成立，但甲的行為可以成立行賄罪,。這和筆者在正文中提到的情形不同,。

[9]從刑法客觀主義的立法看，《解釋》的這一規(guī)定實際上是將過多的倫理評價帶到了刑法思考中,。按照法秩序統(tǒng)一性原理,，即便是行賄人的違法所得，在其使用該財物時也是其占有和能夠支配的財物（僅存在國家機關如何追繳的問題）,，行賄只不過是行為人支配財物的方式之一,。行賄財物來源如何,，對職務行為不可收買性的影響沒有差異——無論是用賭博還是正常經營所得的3萬元去行賄，對受賄罪,、行賄罪保護法益的侵害都是相同的,。此外，刑法學通說認為,，用違法犯罪手段取得財物后,，轉移、使用該財物的行為,，都是不可罰的事后行為，沒有單獨評價的必要,。

[10]對此的代表性觀點請參見李少平：《行賄罪執(zhí)法困境及其對策》,，《中國法學》2015年第1期。

[11]參見劉憲權：《貪污賄賂犯罪最新定罪量刑標準體系化評析》,，《法學》2016年第5期,。

[12]周光權：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版,，第283頁,。

[13]筆者的這一主張也有立法論上的支撐。我國《刑法》第204條第2款規(guī)定,，納稅人繳納稅款后,，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的,，依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰,；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照騙取出口退稅罪處罰,。按照這一規(guī)定,，假設納稅人甲繳納稅款180萬之后，采用欺騙手段一次性騙取出口退稅款300萬元的,，其中180萬元要依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰,；其余120萬元依照騙取出口退稅罪處罰。這等于是將行為人的一個騙取出口退稅行為所獲取的犯罪數額進行切割以后“分別地”進行評價,，并不違反禁止重復評價的法理,。