【摘要】

互聯網的普及和發(fā)展為互聯網金融創(chuàng)新提供了技術支持，也對傳統(tǒng)的金融監(jiān)管體制和規(guī)則提出了挑戰(zhàn),。金融監(jiān)管中的不確定性本身構成了特定類型的法律風險,。盡管學術界從不同的角度論證了互聯網金融的獨特性，并提出了相應的政策建議,，但政府仍傾向于將互聯網金融拆分為“互聯網”和“金融”兩個部分,，并利用傳統(tǒng)監(jiān)管手段對金融部分實施監(jiān)管。這一理論與實踐之間的偏差或錯配在一定程度上反映出理論的無力,，以及理論論證可能存在的問題,。基于方法論的考察可以發(fā)現,，通過價值預設和抽象公理演繹出來的政策建議往往忽略了現有法律框架的約束,。在動輒“重構”金融法的口號下，缺乏一種以現有法律概念對接和重述監(jiān)管政策建議的意識,。

 

【關鍵詞】

互聯網金融,；理論爭議；金融監(jiān)管,；方法論

 

互聯網金融不是一個嚴格的法律概念,，在理論爭議中，論者對互聯網金融的界定各不一致,。為便于討論,，本文涉及的互聯網金融指的是資金回報型眾籌（financial return crowdfunding）,。通說認為，資金回報型眾籌是指通過互聯網平臺,，從大量個人或機構處籌集小額資金,，用于資助某一項目、商業(yè)或個人貸款等行為構成的眾籌,。資金回報型眾籌包括P2P借貸以及股權眾籌兩類,。[1]

 

互聯網金融模式的出現給金融監(jiān)管者提出了三個問題：互聯網金融行為合法嗎？政府為何要監(jiān)管互聯網金融,？政府如何監(jiān)管互聯網金融,？對于從事互聯網金融的市場主體而言，上述問題的答案直接影響到相關行為的合法性和合規(guī)性,。在此意義上,，監(jiān)管上的不確定性構成了一種特定類型的法律風險。為緩解乃至消除監(jiān)管所引發(fā)的法律風險,，在互聯網金融模式產生之初,，來自經濟學界和法學界的學者們就對此進行了激烈的理論探討。近期,，國內監(jiān)管機構開始著手制定和頒布監(jiān)管互聯網金融的法律文件,，在一定程度上回應了市場需求。

 

理論上,，學術界關于互聯網金融監(jiān)管的學理討論有助于增強共識,，如果研究成果能夠被政府監(jiān)管部門所采納，可以降低金融監(jiān)管上的不確定性,，進而降低互聯網金融企業(yè)所面臨的法律風險,。然而，在法律實踐中,，政府陸續(xù)出臺的監(jiān)管法律文件很少受到相應理論成果的影響,，相關監(jiān)管部門似乎依然希望在原有的法律框架內解決新興的互聯網金融監(jiān)管問題。鑒于當前關于互聯網金融監(jiān)管的多數理論討論均可納入廣義的政策學范疇,，如果相關理論成果不能為主管部門所采納,，則此類研究的價值將大打折扣。對于這一明顯的理論與實踐脫節(jié)現象,，我們固然可以指責理論的目標受眾墨守成規(guī)甚至是冥頑不化,，但也不能排除這樣一種可能性，即相關理論討論是否脫離了制度現實,，導致理論成果失去了指導意義,？

 

本文無意卷入互聯網金融監(jiān)管的實質爭議，也不認為金融監(jiān)管中存在著不容置疑的“形而上學”目標以及最優(yōu)監(jiān)管手段，從而使決策者可以一勞永逸地構建出最佳監(jiān)管體制和規(guī)則,。本文所關注的是,，在討論互聯網金融監(jiān)管中的合法性和合規(guī)性問題時，學術界采用了哪些理論路徑和論證方法,？這些理論路徑和論證方法是否影響到相關理論成果的可采納性,？在一定程度上，本文既是對當前互聯網金融監(jiān)管理論討論之法律實踐價值的一點質疑,，也是促使監(jiān)管政策理論之討論與現有法律框架相對接的初步嘗試,。

 

一、中國互聯網金融監(jiān)管的制度背景與理論挑戰(zhàn)

 

就內容而言,，政府對金融實施監(jiān)管可分為市場準入監(jiān)管和金融機構業(yè)務監(jiān)管兩個方面,。其中，根據市場（包括國內市場和國際市場）準入標準的寬嚴程度,，各國金融監(jiān)管體制可大致分為金融抑制型與金融自由型兩大陣營,。實踐中，很少有國家能夠實施完全的金融抑制或金融自由體制,。以美國銀行業(yè)為例，一家銀行在其開展業(yè)務之前,，也要像其他公司一樣進行注冊,。但是，銀行牌照申請能否得到批準,，需要經由州政府或聯邦政府當局的審查,。審查時所要考慮的因素包括：防止銀行倒閉、促進銀行業(yè)市場競爭,、便利和需要以及競爭公平性等,。[2]由于美國聯邦和各州之間存在規(guī)制競爭關系，客觀上造成銀行的市場準入門檻相對較低,。因此,，可以將美國劃入金融自由體制的陣營之中。與之相反,，中國金融業(yè)的市場準入以嚴格而著稱,，“金融業(yè)長期實行國家壟斷經營，即使是后來出現的股份制金融機構也多屬變相的國有專營或至少是國有資本絕對控股,，民間資本（除個案外）進入限制極嚴”,。[3]以銀行業(yè)為例，當前的情況是,，金融市場利率尚未完全開放,，相對固定的利潤政策基本上界定了商業(yè)銀行的中介利差水平，只要能夠獲準進入市場,，銀行就能享有行業(yè)壟斷利潤,。政府當局在審查時,，往往更注重銀行業(yè)的安全、便利和需要等因素,，很少會為了促進銀行業(yè)的市場競爭發(fā)放牌照,，[4]而這一政策取向必然會抬升銀行業(yè)的準入門檻。因此,，可以將中國劃入金融抑制體制的陣營之中,。

 

由于法律不完備，任何監(jiān)管制度和規(guī)則均存在漏洞和不完善之處,，它不僅為有利于經濟發(fā)展的金融創(chuàng)新留下了足夠的合理空間,，也在一定程度上便利了規(guī)避法律監(jiān)管的套利行為。理論上,，技術革新和金融創(chuàng)新對現有監(jiān)管體制的沖擊分為兩種情況：一種情況,，相關企業(yè)利用現有監(jiān)管縫隙和模糊地帶營利，在傳統(tǒng)金融市場之外,，創(chuàng)造出新的金融市場,，總體上有利于經濟發(fā)展；另一種情況,，相關企業(yè)利用創(chuàng)新逐漸侵蝕現有監(jiān)管的基礎,，削弱監(jiān)管成效，損害金融穩(wěn)定,。[5]第一種情況不以套利為目的,，可稱之為非套利金融創(chuàng)新；第二種情況則被稱為套利金融創(chuàng)新,。如果撇開具體的金融監(jiān)管體制,，在理論層面，套利金融創(chuàng)新和非套利金融創(chuàng)新并無優(yōu)劣之分,。而如果加入具體金融監(jiān)管體制這一因素,，則套利金融創(chuàng)新往往受到監(jiān)管者的譴責。究其原因,，套利金融創(chuàng)新恰恰阻礙了金融監(jiān)管目標的達成,，因而應受到禁止或限制。問題在于,，技術革新催生的金融創(chuàng)新往往兼具套利和非套利因素,。在此情況下，不同金融監(jiān)管體制將影響監(jiān)管機構所作出的法律推定,。比如,，當一國采取金融自由體制時，監(jiān)管者與被監(jiān)管的傳統(tǒng)行業(yè)無特殊利益關系，對任何有助于經濟發(fā)展的金融創(chuàng)新行為持積極態(tài)度,。面對互聯網金融,，金融監(jiān)管機構傾向于作出合法推定，并且不額外施加合規(guī)性要求,。反之,，當一國采取金融抑制體制時，監(jiān)管者與被監(jiān)管的傳統(tǒng)行業(yè)存在公然合法的利益關系,，對任何有可能損害到正規(guī)金融利益的金融創(chuàng)新行為持消極態(tài)度,。面對互聯網金融，金融監(jiān)管機構傾向于作出非法推定,，或將互聯網金融削足適履地歸類為傳統(tǒng)金融類型,，并施加相應的監(jiān)管要求。因此,，在不同的金融監(jiān)管體制下,，同一金融創(chuàng)新行為所面臨的合法和合規(guī)風險并不一致。

 

中國金融監(jiān)管體制具有顯著的金融抑制特征,。在這一監(jiān)管體制下,，正規(guī)金融往往享有極為豐厚的壟斷利潤，即使沒有技術革新和金融創(chuàng)新,，市場中也充斥著各種類型的監(jiān)管套利行為,。在很大程度上，金融監(jiān)管的目的在于確保特定的利益集團免受市場競爭影響,。因此,，此類監(jiān)管體制下的監(jiān)管者更關注金融創(chuàng)新對正規(guī)金融的影響和沖擊,。而技術革新的工具性決定了其既可能被用來從事有利于經濟發(fā)展的金融創(chuàng)新,，也有可能被用來進行純粹監(jiān)管套利，攫取體制內的利益,。有鑒于此,，面對金融創(chuàng)新，監(jiān)管者首先想到的是如何將新的金融形態(tài)歸入現有的金融監(jiān)管框架之中,。

 

就互聯網金融而言,，在中國人民銀行等十部委發(fā)布的《關于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》（銀發(fā)〔2015〕221號，以下簡稱《指導意見》）中,，決策者首先指出,，“互聯網金融本質仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性,、傳染性,、廣泛性和突發(fā)性的特點。加強互聯網金融監(jiān)管，是促進互聯網金融健康發(fā)展的內在要求”,。同時,，決策者意識到，“互聯網金融是新生事物和新興業(yè)態(tài),，要制定適度寬松的監(jiān)管政策”,。面對這兩個相互沖突的政策目標，決策者最終傾向于將互聯網金融改造為金融業(yè)的互聯網化,，即“科學合理界定各業(yè)態(tài)的業(yè)務邊界及準入條件……保護合法經營,，堅決打擊違法和違規(guī)行為”。

 

就網絡借貸,，《指導意見》認為包括兩種類型：個體網絡借貸（即P2P網絡借貸）和網絡小額貸款,。其中，P2P網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸,。對于在個體網絡借貸平臺上發(fā)生的直接借貸行為,，《指導意見》認為，應屬于民間借貸范疇,，受《合同法》《民法通則》等法律法規(guī)以及最高人民法院相關司法解釋的規(guī)范,。《指導意見》進一步指出,， P2P網絡借貸要堅持平臺功能,，為投資方和融資方提供信息交互、撮合,、資信評估等中介服務,。個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務,，不得提供增信服務,，不得非法集資。根據《指導意見》,，網絡借貸業(yè)務由銀監(jiān)會負責監(jiān)管,。

 

就股權眾籌融資而言，《指導意見》將之界定為通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動,。股權眾籌融資必須通過股權眾籌融資中介機構平臺（互聯網網站或其他類似的電子媒介）進行,，并進一步指出，“股權眾籌融資中介機構可以在符合法律法規(guī)規(guī)定的前提下,，對業(yè)務模式進行創(chuàng)新探索,，發(fā)揮股權眾籌融資作為多層次資本市場有機組成部分的作用，更好地服務于創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)企業(yè)”,。其中,，股權眾籌融資方應為小微企業(yè),，應通過股權眾籌融資中介機構向投資人如實披露企業(yè)的商業(yè)模式、經營管理,、財務,、資金使用等關鍵信息，不得誤導或欺詐投資者,。投資者應當充分了解股權眾籌融資活動風險,，具備相應風險承受能力，進行小額投資,。根據《指導意見》,，股權眾籌融資業(yè)務由證監(jiān)會負責監(jiān)管。

 

綜觀《指導意見》對P2P網絡借貸和股權眾籌的規(guī)定可以發(fā)現,，決策者希望繞開互聯網融資平臺來確定相關金融業(yè)態(tài)的實質,，并將P2P網絡借貸視為民間直接借貸的互聯網化，股權眾籌視為小微企業(yè)股權融資的互聯網化,，而互聯網借貸平臺和股權眾籌平臺的作用僅限于展示和傳遞信息,。

 

然而，《指導意見》并沒有考慮到,，互聯網金融具有多人小額和信息公開交流兩個特征,。依據長尾理論，在交易成本降低的情況下,，只要產品的存儲和流通的渠道足夠大,，眾多小市場聚沙成塔，即能夠產生與主流相匹敵的市場能量,。[6]已有學者指出,，多人小額眾籌具有“小賭怡情”的功效，互聯網金融的價值在于為普通公眾提供了一種高風險的投資機會,。[7]只要采取審慎措施,，如合理限制籌資者單次和總體籌資數額、投資者互聯網投資在本人收入中的比例,、允許互聯網融資平臺提供適當的增信服務等,，則相關投資者完全可以承受此類風險,，而籌資者也可以利用長尾效應獲得足夠的資金支持,。而在傳統(tǒng)的金融模式中，此類融資市場根本沒有存在的空間,。因此,，《指導意見》越是抑制互聯網平臺在整個融資過程中的核心作用，就越有可能降低此類金融模式的相對競爭優(yōu)勢,。蓬勃發(fā)展的互聯網金融業(yè)態(tài)極有可能因為《指導意見》的實施而受到嚴重的打擊,。

 

當然,，在現有的政策執(zhí)行體制之下，《指導意見》需借助相關監(jiān)管機構的實施細則才能具體落實,。[8]基于當前鼓勵“大眾創(chuàng)業(yè),、萬眾創(chuàng)新”的政策理念，很難想象監(jiān)管機構會嚴格按照《指導意見》的建議將創(chuàng)新性的“互聯網+”改造成為傳統(tǒng)行業(yè)的“+互聯網”,。因此,，盡管為如何監(jiān)管互聯網金融定下了基調，但仍存在諸多監(jiān)管上的不確定性,。對于互聯網金融企業(yè)而言,，這些不確定性既是它們大打“擦邊球”獲取制度租金的機會，也是它們不得不面對的監(jiān)管法律風險,。在內容上,，這些法律風險主要體現為合法性和合規(guī)性兩個方面。其中,，合規(guī)性又細分為監(jiān)管目的和監(jiān)管方式兩個層次,。當人們在實踐中難以形成共識時，自然會求助于理論上的探討與澄清,，并希望利用理論上的一致意見為實踐指明發(fā)展的方向,。如何建構理論涉及到方法論的選擇問題。對于不同的法律問題,，經濟學界和法學界所選取的理論路徑并不一致,。有鑒于此，下文將分別從互聯網金融監(jiān)管的合法性和合規(guī)性兩個層面考察當前理論討論中的方法論問題,。

 

二,、合法性爭議中的方法論

    　　

在互聯網金融監(jiān)管的理論討論中，合法性問題之所以重要,，最為根本的原因是在嚴格管制的金融監(jiān)管體制下,，稍有不慎，互聯網金融業(yè)務就會被劃入依法予以取締的行列之中,。因此,，合法性爭議直接關系到那些希望從事金融業(yè)的互聯網企業(yè)能否獲得合法身份，并且影響到互聯網金融的存在模式和行業(yè)規(guī)模,。[9]為消除或緩解現有法律框架對互聯網金融發(fā)展所可能造成的障礙,，經濟學者和法律學者采取了不同的理論建構方法。

    　　

（一）經濟學者的功能主義方法

    　　

對于監(jiān)管機構依據現有法律框架確定監(jiān)管方案的做法,，經濟學界向來看法不一,。依據“金融職能遠比金融機構更為穩(wěn)定”這一論斷，[10]大多數經濟學者采用功能主義方法來分析互聯網金融的客觀屬性,，并希望從實然屬性中獲取應然答案,。相關觀點可分為三類：第一類觀點認為,，以互聯網為代表的現代信息科技將對人類的金融模式產生顛覆性影響?？赡艹霈F既不同于商業(yè)銀行間接融資,、也不同于資本市場直接融資的第三種金融融資模式，稱為“互聯網直接融資市場”或“互聯網金融模式”,。[11]因此,，不應比照傳統(tǒng)金融施加市場準入限制。第二類觀點則認為,，互聯網的出現,，改變了金融交易的范圍、人數,、金額和環(huán)境,，但沒有改變金融交易的本質?；ヂ摼W金融所經營的產品在支付結構上并沒有明顯的創(chuàng)新,，不是支付結構意義上或金融產品意義上的“新金融”，而只是金融銷售渠道,、金融獲取渠道意義上的創(chuàng)新,。[12]因此，仍應比照傳統(tǒng)金融施加市場準入限制,。第三類觀點則強調金融互聯網與互聯網金融是不同的概念,。認為金融互聯網就是銀行、保險公司,、證券公司等傳統(tǒng)金融機構把產品搬到網上,，是一種技術創(chuàng)新而非產品創(chuàng)新；而互聯網金融是基于互聯網技術的金融創(chuàng)新,，是圍繞信息展開的一系列金融產品創(chuàng)新及其產業(yè)鏈的重塑,。[13]對于后者，不應比照傳統(tǒng)金融施加市場準入限制,。

 

上述三類觀點幾乎窮盡了現有法律規(guī)定適用于互聯網金融的三種情況：不適用,、適用和部分適用。然而,，即便當相關經濟學者得出現有法律規(guī)定適用于互聯網金融這一結論時,，其分析方法也不是傳統(tǒng)實證主義法學意義上的法律適用方法。常規(guī)的實證主義法律適用方法采用“規(guī)范一決疑”的思考模式,，主要分為四步：認定事實,；尋找相關法律規(guī)范,；以整個法律秩序為準進行涵攝,；宣布法律后果,。當經濟學者分析互聯網金融是否受制于現有法律規(guī)定時，其思路并不是將問題放置在具體法律框架下進行涵攝,，而是預先假定不同性質的金融行為應受制于不同法律規(guī)范的約束,。在這一思路下，當前的金融監(jiān)管法律特別是市場準入規(guī)定被設想為僅僅針對傳統(tǒng)金融而設定,。因此,，如果互聯網金融與傳統(tǒng)金融在本質上足夠相似，則推定其受制于當前金融監(jiān)管法律的約束,；反之,，如果互聯網金融在本質上不同于傳統(tǒng)金融，則推定互聯網金融應受制于與其本質相一致的法律規(guī)范的約束,?？傮w上，這一推定事實具有“秩序形成效力”的方法與卡爾?施密特式的“具體秩序思維”有類似之處,，兩者均強調生活秩序優(yōu)于法律規(guī)范,，否認實然與應然之間的區(qū)別，試圖依據大量的本質論據,，從事物或機構的“本性”或“本質”中得出法律后果,。因此，經濟學者的功能主義方法是一個可以隨時消融或拋棄現行法,、支持或創(chuàng)造具體生活秩序的工具,。[14]

    　　

表面上看，通過對金融行為的本質分析,，經濟學者得到了一套極為簡化的形而上理論,，似乎解決了互聯網金融監(jiān)管的所有問題。然而,，正是因為功能主義方法在本質上是制度無涉的,，當經濟學者將互聯網金融從具體的制度環(huán)境中剝離出來，努力為其確定一個中立的客觀屬性時,，相關政策建議也就失去了針對性和可操作性,。比如，一些經濟學者提出要比照傳統(tǒng)金融對互聯網金融實施市場準入限制時,，并沒有進一步說明,，在中國分業(yè)監(jiān)管和機構監(jiān)管的體制下，應按照何種具體市場準入標準對互聯網金融施加限制,；當其他經濟學者提出不應比照傳統(tǒng)金融施加市場準入限制時,，并沒有進一步說明，在中國分業(yè)監(jiān)管和機構監(jiān)管的體制下,，為什么應對互聯網金融施加其他的有別于傳統(tǒng)金融的市場準入限制,，或者完全不應予以限制,。當然，這一金融行為本質分析方法不可能回答一個更具根本性和普遍性的問題：為何各國擁有不同的金融監(jiān)管體制,？

    　　

（二）法律學者的法律政策學方法

    　　

與經濟學者不同,，從一開始，法律學者就考慮到具體法律制度下互聯網金融的合法性問題,。理論上,，這一研究方法的轉變意味著相關研究重點將不再是互聯網金融的客觀屬性，而是現有法律規(guī)范的適用范圍,。然而,，在具體分析過程中，通過理論預設,，相關具體法律規(guī)定的相關性被大大降低,，法律解釋學路徑很快讓位于法律政策學路徑。[15]具體而言,，盡管在經濟學者看來,，互聯網金融的客觀屬性仍存在爭議，但法律學者幾乎一邊倒地認為互聯網金融是一種新金融模式,。從理論論證的角度考察,，這一“反常”現象可以得到合理解釋：如果互聯網金融屬于傳統(tǒng)金融,，則應一體適用現有的市場準入規(guī)定,，互聯網金融自身的合法性問題也就失去了理論上的可爭議性；反之,，如果互聯網金融屬于新金融模式,，則必然要討論現有法律規(guī)范是否仍能夠適用于該新金融模式。正因為法律學者對于互聯網金融監(jiān)管“有話要說”,，在具體分析互聯網金融合法性之前,，他們已經悄然接受了上述經濟學者關于互聯網金融客觀屬性中的第一種和第三種觀點，即將互聯網金融界定為互聯網企業(yè)業(yè)務的金融化,，而非金融機構業(yè)務的互聯網化,。通過該前提預設，法律學者得以繼續(xù)進行更具創(chuàng)造性的法律政策學討論,。

    　　

需要指出的是,，早在互聯網金融（概念或模式）出現之前，中國的金融抑制體制將金融區(qū)分為正規(guī)金融和非正規(guī)金融（民間金融）兩類,，[16]后者不僅原則上得不到官方正式承認,，還一直是被打擊的對象。[17]因此，法律學者在將互聯網金融推定為一種有別于傳統(tǒng)金融的新金融模式時,，還需要繼續(xù)分析,，互聯網金融與正規(guī)金融和非正規(guī)金融之間的關系。在此方面,，學者們的觀點并不一致,。一種觀點認為,，互聯網金融不是傳統(tǒng)意義上的正規(guī)金融,，而是民間金融的一部分，互聯網金融合法性問題實際是民間金融合法性問題的具體而微者,。中國現行金融抑制體制對民間借貸,、民間融資行為的高壓狀態(tài)客觀上阻礙了民間金融活躍和金融創(chuàng)新，使得包括眾籌在內的互聯網金融的合法性遭到質疑,，阻礙了互聯網金融的蓬勃發(fā)展,，因此，解決之道是“立法和監(jiān)管機構首先要改變長期為片面維持正規(guī)金融穩(wěn)定而對民間借貸和融資打壓的思維,，系統(tǒng)性地清理,、調整現行阻礙包括眾籌在內的互聯網金融正常發(fā)展的政策法規(guī)”。[18]另一種觀點則認為,，互聯網金融并非傳統(tǒng)的民間金融,，互聯網金融在本質上是一種信息平臺經濟。比如,，P2P交易可區(qū)分為互聯網層面的P2P網絡借貸平臺和金融層面的民間借貸,；股權眾籌可區(qū)分為互聯網層面的股權眾籌門戶和金融層面的股權募集。其中,，互聯網層面的互聯網金融是市場主體對當前分業(yè)監(jiān)管進行監(jiān)管套利的結果,，基本游離于現行金融法規(guī)制之外；而金融層面的互聯網金融則受到諸如“以合同法和非法集資立法為主要內容并對債權交易進行規(guī)制的民間借貸立法,，以及非法發(fā)行證券立法,，通過變相吸收公眾存款罪和擅自公開發(fā)行證券罪”的限制。[19]因此,，互聯網金融監(jiān)管的重點應放在眾籌平臺上,。

    　　

從方法論層面分析，上述兩種觀點有所不同,。第一種觀點將互聯網金融綁上民間金融的戰(zhàn)車,，并力圖通過民間金融的合法化或法制化緩和互聯網金融在法律上的不確定性。雖然這一方法較為迂回,，但卻可以一勞永逸地解決民間金融受到抑制的現狀,，進而徹底變革中國金融抑制體制。第二種觀點將互聯網平臺和金融業(yè)務相對分離，在不破壞現有金融監(jiān)管體制的前提下,，回應了社會對互聯網金融合法性的關注,。從法律政策學的角度分析，后一方法有助于將政策建議與現行法的規(guī)定迅速對接,，在可行性方面具有相對比較優(yōu)勢,。問題是，人為分割互聯網金融的互聯網層面和金融層面并分別加以規(guī)制必然會限制互聯網金融功能的發(fā)揮,。特別是,，隨著互聯網移動通訊技術的普及，一般民間金融借助互聯網平臺會大幅提升涉眾性,，這就增加了民間金融觸及法律紅線的幾率,。如果不在民間金融合法化方面作出改變，互聯網金融的發(fā)展前景將極為有限,。

    　　

上文論及,，在互聯網金融合法性問題的理論爭議中，經濟學者的功能主義分析方法未能充分考慮到現有法律規(guī)定,，其處理的是抽象概念或模式,，雖簡單明了，但缺乏必要的現實感,。[20]然而,，這并不意味著經濟學者的討論毫無價值。畢竟,，在法律政策學的框架下,，傳統(tǒng)法學的“規(guī)范一決疑”思考模式需借助功能主義的“目的一手段”思考模式才能發(fā)揮功效。問題是,，當前中國的金融抑制體制與經濟學者關于互聯網金融本質的分析存在著緊張關系,，致使法律學者很難將相關政策建議轉化為現有法律框架所能容忍的法律政策建議。比如,，當一些法律學者希望借助經濟學者的理論成果來質疑整個金融監(jiān)管體制的合理性時,，已然不是利用現有的法律框架來接納政策建議，而是利用政策建議來顛覆現有法律制度,；當另一些法律學者希望在現有金融監(jiān)管體制下引入經濟學者關于互聯網金融的政策建議時,，往往會發(fā)現當前法律框架所給予的政策空間根本不足以支撐當前互聯網金融業(yè)的存在與發(fā)展，而脫離困境的唯一辦法似乎只能是打破現有法律藩籬,。退而求其次,，一些法律學者以卡爾?施密特式的“具體秩序思維”來代替法律政策學意義上的“規(guī)范一決疑”思考模式。畢竟,，“為了（解決）某些新的法律問題,，即對法律沒有清楚規(guī)定的新的生活關系進行法律上的分類和評價時,，這種方法還是有一定的價值，因為有必要消除變化的現實與因襲的法律秩序之間的距離”,。[21]依據“具體秩序思維”,，法律應當是“合乎事物本質的塑造”的產物，[22]既然互聯網金融在本質上有別于傳統(tǒng)金融,，自然應當存在一套與之相對應的全新金融監(jiān)管規(guī)范,。

    　　

總而言之，在討論互聯網金融合法性問題時,，盡管經濟學者和法律學者的方法論起點有所不同,，但他們最終都認可乃至服膺于卡爾.施密特式的“具體秩序思維”，認為通過對互聯網金融的本質的分析能夠決定與其相匹配的法律待遇,，以及認為現實的具體秩序本身能夠改變,、產生規(guī)范,，并創(chuàng)造與之相對應的法律秩序,。問題是，卡爾.施密特式的“具體秩序思維”方法是一把雙刃劍,，它并不必然有助于法律制度的合理演進,。[23]考諸歷史，特別是考慮到該類方法曾一度在納粹德國時期被司法機構濫用的事實,，[24]恪守法治理念的政府對“具體秩序思維”持懷疑,、批評乃至敵視態(tài)度，并拒絕將之徑直引入法律實踐之中,，有其合理性,。

    　　

三、合規(guī)性爭議中的方法論

    　　

金融監(jiān)管中,，合法性與合規(guī)性是兩個既相互區(qū)別又相互聯系的概念,。其中，合法性指的是相關金融行為所應符合的一般法律要求,；合規(guī)性指的是相關金融行為所應符合的專門監(jiān)管要求,。邏輯上，即使互聯網金融行為合法,，并不意味著該行為不需要滿足額外監(jiān)管要求,。同理，在合規(guī)性層面,，即使一項互聯網金融行為存在監(jiān)管之必要,，也并不意味著對其需要采取某一特定的監(jiān)管手段。有鑒于此,，學者們在解決了互聯網金融的合法性問題之后,，還要進一步討論監(jiān)管方式這兩個合規(guī)性問題。

    　　

（一）監(jiān)管目的理論爭議中的公理推演方法

    　　

自上世紀80年代以來，西方國家歷經國有企業(yè)私有化,、從“放松規(guī)制”到“更好規(guī)制”“高質量規(guī)制”等發(fā)展階段,，最終邁入“規(guī)制國”時代。與此同時,，關于規(guī)制目的的“科學原理”也日漸成熟,，包括公共利益理論、俘獲理論,、公共選擇理論,、本人—代理人理論、交易成本理論,、文化理論和商談理論等,。[25]盡管這些理論成果為國內學者討論互聯網金融監(jiān)管的必要性提供了充足的“彈藥”，但絕大多數經濟學者和法律學者仍比較青睞傳統(tǒng)的公共利益理論,，將政府視為市場困局的“解圍之神”,。在“解圍之神”的光環(huán)籠罩下，政府介入市場的善意不容置疑,，有問題的是,，基于何種價值和門檻標準，政府才能介入市場,。

    　　

相對而言,，經濟學者較為強調金融效率和金融安全這兩個價值，認為應以自由放任（laissezfaire）的監(jiān)管理念為參照,，論證互聯網金融監(jiān)管的必要性,。自由放任監(jiān)管理念認為，如果市場機制運轉順利,，則通過“看不見的手”就可自動滿足市場主體的偏好,，達到市場均衡，實現資源最優(yōu)配置,，自然無需政府介入,。只有出現市場失靈，如存在市場力量不平衡,、負外部性,、公共物品供給不足或信息不對稱時，才有必要引入政府監(jiān)管,，而監(jiān)管的目標在于排除造成市場非有效的因素,，讓市場機制重新發(fā)揮作用。[26]依據該理論,，有學者指出,，互聯網金融中的市場失靈體現在：對信息管理,、分析和使用不當，會帶來信息不對稱風險,；社會信用體系不完善及平臺機制設計的缺陷,，會帶來道德風險和流動性風險；人為或者外部疏漏則會帶來操作風險,。這些風險會加劇金融體系的脆弱性,，是對金融穩(wěn)定和金融監(jiān)管的挑戰(zhàn)。[27]盡管如此,，“如果P2P和眾籌的業(yè)務模式能堅持單筆金額小,、人數少，就應該用私人秩序,、行業(yè)自律加上司法干預進行規(guī)范,。P2P等無區(qū)域性、系統(tǒng)性影響地自然退出,，是一種市場的自我淘汰和約束機制,。盡管對于當事雙方未必是一件好事，但對整個互聯網金融的長期有序發(fā)展未必是壞事”,。[28]反之,，如果互聯網金融規(guī)模較大,，涉眾面較廣,，則極有可能引發(fā)外部性問題，放大信息不對稱的危害程度,，在此情況下,，引入監(jiān)管有其必要性。

    　　

法律學者則在金融效率和金融安全之外引入了金融公平這一價值,，從而形成了金融監(jiān)管中的“三足定理”,。金融公平指“在金融活動中，各類主體不因自身經濟實力,、所有權性質,、地域和行業(yè)等因素而受到差別對待，能夠公平地參與金融活動,，機會均等地分享金融資源,，形成合理有序的金融秩序，并通過金融市場實現社會整體利益的最大化”,。[29]與經濟學者類似,，法律學者也認為，互聯網金融比傳統(tǒng)金融更具涉眾性,，風險面更廣,，傳染性更強,。[30]在面臨風險威脅時，法律學者更為關注如何保護投資者和金融消費者的利益,。盡管就金融投資者與金融消費者的關系,、[31]金融消費者的概念和范圍、[32]金融消費者有何種權利[33]等方面存在不少爭議,，不少學者認為,，互聯網金融的監(jiān)管及法律規(guī)則的構建應將互聯網金融消費者利益保護置于首位，并在此前提下,，力求達成金融效率與金融公平兼顧,，金融創(chuàng)新與金融安全并舉之目標。[34]

    　　

從方法論的層面分析,，經濟學者內部和法律學者內部關于監(jiān)管目的的分析方法不盡相同,。以金融消費者的保護為例，大多數經濟學者采用新古典經濟學方法分析監(jiān)管的必要性,。新古典經濟學有五個重要的基礎性假設：完全理性,、完全信息、效用最大化,、偏好一致性以及自利性,。在該基礎性假設下，市場機制能夠滿足金融消費者需求,，而對市場失靈的糾正相當于保護金融消費者,。然而，已有經濟學者開始利用行為經濟學對古典經濟學的假說提出質疑,。根據行為經濟學理論,，消費者具有系統(tǒng)性、可預測的行為偏差,，金融機構會利用消費者的行為偏差謀利,，導致競爭的無效率。據此,，行為經濟學提出,，要在傳統(tǒng)糾正市場失靈的方法的基礎上，從更深層面上糾正消費者行為偏差,。同時,，為更好地保護消費者權益，需要對金融機構進行行為干預和產品干預,，提高信息披露的有效性,，推進金融知識普及和金融消費者能力的建設等。[35]就金融消費者保護的分析方法問題,，法律學者大致可以分為兩派,。一派學者借助經濟學理論來說明金融消費者保護的必要性,。其中，既有將新古典經濟學原理包裝成為“法理”基礎的,，[36]也有明確主張應依據行為金融學,，以金融消費者保護為基礎目標，“重構”金融法的,。[37]還有學者則力圖跳出經濟學理論的束縛,，通過確定金融法律制度所應追求的社會價值和所應體現的社會理念，如金融公平,、金融安全和金融效率等,，來推演是否要保護金融消費者的權益。[38]

    　　

總體而言,，在為何監(jiān)管的問題上,，或許是因為經濟學者和法律學者均選擇了推定政府行為必定服務于良善價值的公共利益理論，所以在分析方法方面并無本質區(qū)別,。只不過,，與經濟學者相比，法律學者似乎更為強調金融公平這一價值,。在這一分析方法中,，預先設定的良善價值起著決定性的作用。借助于這些不容置疑的價值,，即最初的本質法則,，相關學者純演繹地推導出與這些價值相關的本質事態(tài)。問題是,，這一幾何學方法首先需要尋找一種確定的公理,，然后據此建立一個演繹系統(tǒng)，其所能達到的最高成就只是將一個觀念上封閉的整體統(tǒng)一起來,，它對于我們真正理解相關事態(tài)的本質并無助益。因此,，當學者們利用金融效率,、金融安全和金融公平等證明一切的同時也喪失了最基本的理論說服力。在公理的演繹過程中,，上述學者們所使用的概念是“觀念性”的,，這些基于價值的“觀念性”概念不同于基于事實的“描述性”概念，它們本質上不可能存在于任何感性直觀中,，也不可能通過對事實的“抽象”而被把握?，F實的世界或多或少地“接近著”它們，卻永不會達到它們,。雖然現實永遠不可能如理想那般完美無缺,，但基于公共利益的政府監(jiān)管總是可以證成的,。

    　　

在一定程度上，監(jiān)管目的是對特定監(jiān)管制度正當性的拷問,。然而,，即便學者們能夠以普世的良善價值推演出一般監(jiān)管制度的正當性，這一公理邏輯演繹方法也很難透徹說明為何應就互聯網金融實施監(jiān)管,。特別是,，中國金融抑制體制的語境下，本來就不存在所謂的一般金融和一般監(jiān)管,，無論在官方的表述,，還是在學者論述中，更為常見的詞匯是正規(guī)金融和非正規(guī)金融,。當前,，政府對正規(guī)金融的監(jiān)管既是一種限制也是一種保護，如果也要對非正規(guī)金融施加監(jiān)管要求,，則必然涉及這樣一個問題：此類監(jiān)管的要求應與對正規(guī)金融的監(jiān)管要求一致嗎,？由此，經濟學者和法律學者進入了監(jiān)管方式的爭議領域,。

    　　

（二）監(jiān)管方式爭議中的直覺主義方法

    　　

監(jiān)管方式與監(jiān)管目的是兩個層面的問題,。前者涉及目標的確定，后者涉及方式的選擇,。理論上,，目標的確定直接影響乃至決定手段的選擇。在法律政策學的視野下,，如果說監(jiān)管目的是一個具有“科學原理”性質的話題,，監(jiān)管是一個帶有“工程技術”色彩的“法律活兒”（law — jobs），[39]它關涉到如何“從法的角度對意思決定理論進行重構,、并與現行的實定法體系相聯系,，設計出法律制度或者規(guī)則，由此控制當今社會面臨的公共問題,、社會問題,，或者提供解決這些問題的各種方法、策略,，或者就這些方法,、策略向法律意思決定者提供建議”。[40]

    　　

與天馬行空般的監(jiān)管目的理論論證不同,，基于如下兩個方面的原因,，在監(jiān)管方式問題上，可供選擇的方案受到限制,。

    　　

第一,，監(jiān)管方式是一個在市場,、社會組織和政府之間分配決策權威，進而影響到稀缺資源配置的“工程技術”問題,。要使監(jiān)管方式的政策建議具有實踐意義,，必須存在相應的實施機構。如果無視現有關于權威決策權的法律規(guī)定,，直接提出監(jiān)管方式的具體方法和技術操作,，則很有可能出現缺乏實施機構或超出實施機構職權范圍的尷尬局面。因此,，即使學者們能夠通過對事物的本質分析,，或通過公理系統(tǒng)演繹得出一套極為簡化的形而上學理論，在缺乏實施機構和制度介入的情況下,，該理論也往往是大而不當,，不接地氣。[41]

    　　

第二,，“法律活兒”需要依賴現有的法律制度框架才能順利完成,。與著力于追求真理的“科學原理”思維方式不同，“工程技術”接受的是未來導向的工具主義真理觀,。相對保守的“工程技術”所遵循的一個法則是：盡管任何事物原則上都可以受到質疑,，但不是每件事都可以同時質疑。因此,，在很大程度上監(jiān)管方式是一個奧托?諾伊拉特意義上的“公海上修船”的問題,，即“我們像海員一樣，必須在公海上改造他們的船舶,，從來不能在干船塢上拆卸,，并在那里用最好的材料重建船舶”。[42]

    　　

上述兩個原因說明,，在討論如何監(jiān)管問題時,，不應脫離對現實法律制度的分析和利用。現有的法律框架,、機構設置和法律規(guī)定能夠影響監(jiān)管政策目標的實現程度,。作為獨立的規(guī)制領域，金融監(jiān)管范式包括三個部分：金融監(jiān)管體系所追求的廣泛政策目標,；管理源于政策目標的監(jiān)管要求所作出的制度安排；實施監(jiān)管的機構所采用的特定監(jiān)管方法和技術等,。[43]其中,，政策目標的確定在本質上屬于一個為何監(jiān)管的問題，它們往往是金融安全和金融效率的折中以及政府在多大程度上能夠或應當保障消費權益的產物,。相對而言,，監(jiān)管制度的安排以及特定監(jiān)管方法和技術等如何監(jiān)管事項在很大程度上是情景化問題,，其正當性和合理性只能通過實踐來確定。有鑒于此,，值得期待的是,，經濟學者和法律學者因為知識背景和方法的不同，所提出的具體監(jiān)管建議也會有所不同,。[44]

    　　

然而,，令人失望的是，盡管經濟學者和法律學者就為何監(jiān)管的價值判斷存在爭議,，但在監(jiān)管手段的選擇上基本一致,。比如，有經濟學者提出,，對于互聯網金融,，審慎監(jiān)管、行為監(jiān)管,、對金融消費者的保護三種監(jiān)管方式也都適用,。其中，審慎監(jiān)管的基本方法論是,，在風險識別的基礎上,，通過引入一系列風險管理手段，控制互聯網金融機構的風險承擔行為以及負外部性,，從而使外部性行為達到社會最優(yōu)水平,；行為監(jiān)管包括對互聯網金融基礎設施、互聯網金融機構以及相關參與者行為的監(jiān)管,，主要目的是使互聯網金融交易更安全,、公平和有效；金融消費者保護在于保障金融消費者在互聯網金融交易中的權益,。[45]有法律學者提出,，應建立信息甄別機制，完善大數據,、征信體系,、信用風險定價及公開信息披露等制度；建立投資者分類制度,，根據投資者分類,，完善投資者風險壓力測試；以及健全競爭機制,，禁止融資者或平臺壟斷市場或內部交易等,。[46]不難看出，這些政策建議極為抽象?？梢韵胍?，當監(jiān)管目標之間存在沖突時，監(jiān)管者只能求助于“運用之妙,，存乎一心”來加以平衡,，這一做法必然會增加互聯網金融監(jiān)管中的不確定性以及相應的法律風險。

    　　

不僅如此,，如果將上述監(jiān)管手段與正規(guī)金融的監(jiān)管手段相比較,，我們還可以發(fā)現，兩者相似度極高,。由此引發(fā)的疑問是,，既然最終的監(jiān)管手段相差無幾，何不一開始就將互聯網金融“收編”為傳統(tǒng)金融,，然后根據具體互聯網金融所屬的類型（如正規(guī)金融或非正規(guī)金融）來施加傳統(tǒng)的監(jiān)管措施,？[47]這一帶有實用主義色彩的疑問在一定程度上揭示出當前政策法學或政策經濟學在方法論上的困境：一方面，經濟學者和法律學者可以說明或預設互聯網金融的獨特性以及能夠論證監(jiān)管必要性,，另一方面卻難以提出一個切實可行的最佳監(jiān)管方案,。之所以出現這一現象，一個重要的原因是,，當學術界試圖將抽象理論具化為現實政策時,，相關理論模型的可信度和可行性會受制于具體法律制度和利益考量的約束，很難實現從理論到現實的“驚險一躍”,。比如,，根據國際證券監(jiān)管機構組織（IOSCO）的統(tǒng)計，對于P2P網絡借貸,，存在五種監(jiān)管模式,，即不監(jiān)管或豁免模式、將網絡借貸平臺作為中介監(jiān)管模式,、將網絡中介作為銀行監(jiān)管模式,、美國聯邦和州雙層監(jiān)管模式以及禁止模式等；對于股權眾籌,，存在三種監(jiān)管模式,，即禁止模式、合法但高合規(guī)標準模式以及嚴格限制模式等,。[48]這些不同的制度模式說明,，如果不結合中國當前金融監(jiān)管制度，相關政策建議難以最終落到實處,。

    　　

以中國對P2P網絡借貸的監(jiān)管為例,，對于P2P網絡借貸平臺的“異化”問題,，已有學者指出,，應將網絡借貸平臺的功能定位為信息中介平臺,。[49]然而，2015年最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）第22條的兩款規(guī)定直接限制了這一政策建議的可行性,。該條第1款規(guī)定,，“借貸雙方通過網絡貸款平臺形成借貸關系，網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務,，當事人請求其承擔擔保責任的,，人民法院不予支持”。其核心思想在于,，僅僅是民間借貸的“互聯網化”并不足以改變民間借貸的性質,。第2款規(guī)定，“網絡貸款平臺的提供者通過網頁,、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保,，出借人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持”,。其核心思想在于,，即使眾籌平臺提供了額外的增信功能，也不過是將一般的民間借貸風險轉化為平臺風險而已,，在此情況下,，明確平臺責任即可解決問題。顯然,，第22條第2款認可了網絡借貸平臺“異化”的法律效果,。在此情況下，上述關于將網絡借貸平臺定位為信息中介平臺的建議已然失去了制度土壤,，自然難以落實成為具體的監(jiān)管政策,。

    　　

因此，當學術界忽視抽象理論模型得以實現的現實制度環(huán)境時,，關于如何監(jiān)管的建議也只能是泛泛之論,，從而使相關組織實踐左右了互聯網金融的發(fā)展。此外,，忽視現實制度環(huán)境必然會遺漏另外一個重要的監(jiān)管改革話題——制度安排,。如果我們將“法律活兒”視為權威決策者依據規(guī)范而決斷的過程，則必然涉及到在一個法律體系中,，為解決法律爭議,，應將權威決策權分配給哪一個權能機構，以及該機構的決策是否應得到本法律體系內其他機構尊重等制度性問題,。[50]由于制度安排問題一直未能得到妥當解決,，實踐中,，一些本不應作出權威決策的機構開始登場?；谥贫鹊穆窂揭蕾噾T性,，相關實踐一旦定型，其產生的“規(guī)范漣漪”很難扭轉,。仍以司法解釋第22條為例,，該條第2款的制定者們本意在于充分保護網絡貸款平臺投資者的利益，從合同法和擔保法的角度對網絡借貸平臺的擔保法律效果予以認可,。但是,，這種個案式的、僅限于兩方或三方主體間的民商事爭端解決思路并未考慮到該款所可能引發(fā)的市場連鎖反應,。具體而言,，互聯網眾籌平臺在互聯網金融業(yè)務形態(tài)中占據核心地位，第2款將擔保效果合法化必然使那些能夠提供增信服務的網絡貸款平臺占據相對競爭優(yōu)勢地位,。在市場競爭機制的作用下,，與其說擔保依附于借貸市場，不如說擔保開拓了借貸市場,。由此導致的結果是,， P2P網絡借貸平臺只有借助增信服務才能在競爭激烈的市場中吸引足夠的投資者。因此,，司法解釋不僅給網絡借貸平臺的“異化”留下了空間,，還間接地促進了網絡借貸平臺的全面“異化”。不難看出,，司法解釋的過早介入,，為互聯網金融監(jiān)管提出了難題。面對這一市場現實,，一味要求清除“異化”現象已經失去了可行性,。退而求其次，當網絡借貸平臺“異化”為擔保公司時,，只能將之視為擔保公司加以監(jiān)管,。[51]與學術界就監(jiān)管互聯網金融手段的初步設計相比，這一選擇顯然不夠理想,。

    　　

四,、結語

    　　

自互聯網金融監(jiān)管問題引發(fā)學術界關注以來，經濟學者和法律學者對之進行了高強度的理論分析,。主要的焦點集中在三個方面：合法性,、監(jiān)管目的以及監(jiān)管手段。雖然學者們就合法性問題和監(jiān)管目的問題存有爭議,，但在監(jiān)管手段的政策建議方面較為一致,。從理論層面分析,，這在一定程度上印證了凱斯? R ?孫斯坦關于法律作為“未完全理論化共識”的洞見：法律規(guī)則或政策的達成在很大程度上是以解決問題為核心事業(yè)，不一定要建立在堅實的理論共識之上,。[52]然而,，依據政策目標與監(jiān)管機構和監(jiān)管手段相匹配的監(jiān)管原理，如果監(jiān)管目標不同,，則監(jiān)管機構的設置以及具體監(jiān)管方法和技術很有可能存在差異,。在此意義上，可以認為,，各類理論討論中關于監(jiān)管手段的雷同現象很可能是因為相關研究缺乏必要方法論深度，以致于“其說紛紛,、其法匱匱”,。

    　　

總體而言，當前理論爭議中存在的方法論特色主要體現在兩點：

    　　

其一,，在討論合法性問題時,，盡管經濟學者和法律學者的方法論起點各不相同，結論各不一致,，但均認可通過實然本質可以獲得應然規(guī)范這一斷言,，從而帶有明顯的卡爾?施密特式“具體秩序思維”的風格?！熬唧w秩序思維”宣稱具體生活秩序與現行法并列構成了法律淵源的二元論,，而且當存在矛盾時，具體生活秩序具有優(yōu)先性,。這一思維方式固然有助于緩解新生事物與守舊法律制度之間的緊張關系,，但不能避免這樣一種可能性，即“所謂‘本質依據’其實是膚淺的依據,，其根本在于用花言巧語的偽裝,，將那些建立在意識形態(tài)之上的、法律之外的,、具體的價值判斷混入現行的法律秩序中”,。[53]鑒于此類方法對現有法律制度具有潛在破壞性，政府部門對相關理論成果持戒懼之心也是理所當然,。

    　　

其二,，在討論合規(guī)性問題時，經濟學者和法律學者大多傾向于引入抽象的價值理念,，如金融效率,、金融公平和金融安全等“大詞”，來推理出具體的監(jiān)管目標和監(jiān)管手段,，甚至要“重構”金融法,。這一自上而下的研究方法有助于保證理論體系化,，但也因為未能充分考慮和采納與現實世界相類似的規(guī)則而欠缺可信度。[54]并且,，這一研究方式傾向于將現有的法律制度視為可輕易改造的對象,，忽視了現有制度的粘性和錨定效應。與學術界傾向于從制度整體來統(tǒng)觀金融監(jiān)管的思維不同,，基于職責所在,，政府必須以現有制度作為行動的起點，采用框架性思維模式對互聯網金融實施監(jiān)管,。這種方法論上的差別導致學術界豐碩的研究成果很難轉化為切實可行的政府措施,。由此造成的后果是，當前金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管之間的錯配問題并沒有得到緩解,，監(jiān)管失敗的跡象也越來越明顯,。

 

盡管從方法論的角度來說，利用事物或機構的本質建構具體生活秩序與利用價值公理推演一套抽象觀念體系存在本質差別,，即前者力圖與現實融為一體,，后者則刻意與現實保持距離，但這兩類理論路徑均以輕視或忽視現有法律制度為其特征,。實際上,，在制度虛無主義理念下，依托這兩種具有“無中生有”功能的方法,，再加上豐富的想象力,，學者們幾乎可以論證其所想要的任何結論，建構其所希望的任何法律制度,。然而,，脫離具體制度實踐的理論論證終究要接受實踐的檢驗。學術界在如何監(jiān)管問題上的無能為力,，以及政府監(jiān)管部門對相關理論的無動于衷,，均可看作是現有法律規(guī)范和秩序對制度無涉理論的適時反噬。

    　　

當前,，理論學說的豐富和政府監(jiān)管手段的固化給處于變革期的中國金融抑制監(jiān)管體制增加了更多的不確定性,。對于互聯網金融的市場參與者而言，這一監(jiān)管上的不確定性構成了確確實實的法律風險,。不僅如此,，由于一些在金融監(jiān)管方面并無比較制度優(yōu)勢的機構貿然介入，其提出的應急式解決方案雖有助于個案法律爭端的解決,，但無意中刺激了互聯網金融平臺的“異化”,。從金融監(jiān)管的角度來看，這種欠缺理論反思的實踐做法不僅不利于金融市場的健康發(fā)展,，還給其后的金融監(jiān)管設置了不必要的障礙,。有鑒于此,，學術界不應通過公理演繹的方式事先確定批發(fā)型的監(jiān)管哲學，而應將研究的重點放在評估互聯網金融所特有的風險之上,，并判斷是否需要政府介入,，如果需要介入，則還應繼續(xù)檢視當前的法律制度設計是否足以應對這些風險,，并作出相應的制度改革建議,。[55]

    　　

因此，為扭轉學界激進,、政府保守的局面,，一方面，相關研究應避免智力返祖現象（atavism）,，不應認為只有當特殊原因和特殊結果匯集到某個無所不包的原初原因和某個詳盡無疑的終極目標之中時,，才是正當的，也不能“用一種通過公式的運用而獲得的無用見解去取代人類在反思理智的指導下緩慢進行的合作”,。[56]為此，除非處于極端情形,，學者們似乎不應動輒拋棄現行依然有效的金融監(jiān)管制度,，依據抽象公理或參照域外法制對金融法實施一次又一次的“重構”；另一方面,，決策者也應看到互聯網金融所額外創(chuàng)造的融資市場,，以及此類市場對于經濟發(fā)展的積極意義。即便在金融抑制體制下,，互聯網金融也能創(chuàng)造出有別于傳統(tǒng)金融的融資市場,。在一定程度上，它是中產階級和普通公眾嘗試進行風險投資的樂土,，是“金融民主化”的先驅,。[57]而無論是將此類業(yè)態(tài)降格為傳統(tǒng)民間直接借貸，抑或升格為正規(guī)金融,，均失去了國家鼓勵互聯網金融創(chuàng)新,、為小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)提供資金支持的本意。

   

【注釋】

*南京大學法學院教授,。本文為江蘇省法學會2015年度項目“互聯網金融法律防范的方法論考察”（SFH2015D19）的研究成果,。感謝南京大學法學院熊靜波副教授提出的寶貴建議。  [1]See Eleanor Kirby and Shane Worner,， “Crowd—funding： A Infant Industry Growing Fast”,， IOSCO Staff Working Paper：[SWP3/2014]， at *4.  [2]參見（美）哈維爾E 杰克遜,、小愛德華 L西蒙斯：《金融監(jiān)管》,，吳志攀等譯,，中國政法大學出版社2003年版，頁44,、51—52,。  [3]朱大旗：《金融法》（第三版），中國人民大學出版社2015年版,，頁101,。 [4]廈門銀監(jiān)局課題組：“銀行牌照管理研究——兼談完善我國銀行準入的政策建議”，《金融研究》2004年第8期,，頁87,。  [5]See Chris Brummer， “Disruptive Technology and Securities Regulation”,，84 Fordham Law Review ,，980（2015）.  [6]參見（美）克里斯，安德森：《長尾理論》,，喬江濤,、石曉燕譯，中信出版社2012年版,，頁386,。  [7]參見彭冰：“股權眾籌的法律構建”，《財經法學》2015年第3期,，頁5,、11。  [8]如《網絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會,、中華人民共和國工業(yè)和信息化部,、中華人民共和國公安部、國家互聯網信息辦公室令2016年第1號,，2016年8月17日）,；中國證券業(yè)協(xié)會《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》（中證協(xié)發(fā)[2014]236號，2014年12月18日）,。  [9]參見殷劍鋒：“‘互聯網金融’的神話和現實”,，載程煉主編：《2015—中國金融發(fā)展與改革》，社會科學文獻出版社2015年版,，頁207,。  [10]參見（美）茲維，博迪,、羅伯特 C 莫頓：《金融學》,，歐陽穎等譯，中國人民大學出版社2000年版，頁23,。  [11]參見謝平,、鄒傳偉：“互聯網金融模式研究”，《金融研究》2012年第12期,，頁11—12,。  [12]參見陳志武：“互聯網金融到底有多新”，《新金融》2014年第4期,，頁9,。  [13]參見賈甫、馮科：“當金融互聯網遇上互聯網金融：替代還是融合”,，《上海金融》2014年第2期,，頁30、35,。  [14]參見（德）魏德士：《法理學》,，丁曉春、吳越譯,，法律出版社2013年版,，頁248、286,。  [15]關于法律解釋學和法律政策學的差異以及后者相較于前者對法學家的吸引力,，參見強世功：“憲法司法化的悖論——兼論法學家在推動憲政中的困境”，《中國社會科學》2003年第2期,，頁27—28。  [16]嚴格意義上“正規(guī)金融”與“民間金融”并非同一概念,。其中,，“非正規(guī)金融，是指尚未被國家法律法規(guī)認可的個人,、金融組織及其資金融通行為,。非正規(guī)金融是相對于正規(guī)金融而言的，其差異在于金融主體的身份及其行為是否為法律法規(guī)認可”,；“民間金融,，是指公辦金融之外的個人和金融組織及其資金融通行為。民間金融是相對于公辦金融而言的,，其差異在于舉辦金融的主體身份不同,。所以，民間金融這一概念的界定是以金融主體的所有制屬性為尺度的,?！庇捎谠谟懻摶ヂ摼W金融時，學界并未嚴格區(qū)分,，故本文并用這兩個概念,。相關概念辨析,，可參見王相敏、張慧一：“民間金融,、非正規(guī)金融,、地下金融：概念比較與分析”，《東北師大學報（哲學社會科學版）》2009年第6期,，頁66,。  [17]參見高晉康：“民間金融法制化的界限與路徑選擇”，《中國法學》2008年第4期,，頁36—37,。  [18]鄧建鵬：“互聯網金融時代眾籌模式的法律風險分析”，《江蘇行政學院學報》2014年第3期,，頁120,。  [19]參見楊東：“互聯網金融風險規(guī)制路徑”，《中國法學》2015年第3期,，頁82,。  [20]關于“現實感”，參見（英）以賽亞,，柏林：《現實感：觀念及其歷史研究》,，潘榮榮、林茂譯,，譯林出版社2011年版,，頁38—39。  [21]參見魏德士,，見前注[14],，頁251。  [22]參見（德）卡爾,，施密特：《論法學思維的三種模式》,，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版,，頁51,、  [23]關于卡爾，施密特“具體秩序思維”的積極意義,，可參見韓毅：“卡爾,？施密特的法律方法論演進史述評”，載陳金釗,、謝暉主編：《法律方法》（第16卷）,，山東人民出版社2014年版。  [24]參見陳林林：“法律方法與法治”，《法學家》2010年第5期,，頁158,。  [25]See Robert Baldwin， Martin Cave,， and Martin Lodge,， “Introduction： Regulation — The Field and the Developing Agenda”，in Robert Baldwin,， Martin Cave and Martin Lodge ed.,，The Oxford Handbook of Regulation， Oxford University Press,， 2012,， p.10.  [26]See Robert Baldwin， Martin Cave,， and Martin Lodge,， Understanding Regulation： Theory， Strategy,， and Practice,， Oxford University Press， 2012,， p.22.  [27]參見許榮,、劉洋、文武健,、徐昭：“互聯網金融的潛在風險研究”,，《金融監(jiān)管研究》2014年第3期，頁40,；謝平,、鄒傳偉、劉海二：“互聯網金融監(jiān)管的必要性與核心原則”,，《國際金融研究》2014年第8期，頁5—9,。  [28]張曉樸：“互聯網金融監(jiān)管的原則：探索新金融監(jiān)管范式”,，《金融監(jiān)管研究》2014年第2期，頁10,。  [29]參見馮果：“金融法的‘三足定理’及中國金融法制的變革”,，《法學》2011年第9期，頁93,。  [30]相關論述,，可參見李有星、陳飛、金幼芳：“互聯網金融監(jiān)管的探析”,，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2014年第4期,，頁92。  [31]參見陳潔：“投資者到金融消費者的角色嬗變”,，《法學研究》2011年第5期,，頁84以下；王振棟：“論金融消費者與投資者的識別標準”,，《上海金融》2011年第6期,，頁91以下；王斐民,、樊富強：“金融消費者：界定標準與立法確認”,，《首都師范大學學報（社會科學版）》2013年第6期，頁發(fā)61以下,。  [32]如參見凡：“金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角”,，《環(huán)球法律評論》2012年第4期，頁95以下,；李健男：“金融消費者法律界定新論——以中國金融消費者特別保護機制的構建為視角”,，《浙江社會科學》2011年第6期，頁77以下,；楊東：“論金融消費者概念界定”,，《法學家》2014年第5期，頁64以下,。  [33]參見唐應茂：“金融消費者有什么權利,？——也談美國2010年《消費者金融保護法》”，《比較法研究》2013年第4期,，頁106以下,。  [34]參見安邦坤、阮金陽：“互聯網金融：監(jiān)管與法律準則”,，《金融監(jiān)管研究》2014年第3期,，頁68；楊東,，見前注[19],，頁83。  [35]參見孫天琦：“金融消費者保護：行為經濟學的理論解析與政策建議”,，《金融監(jiān)管研究》2014年第4期,，頁32。  [36]參見吳宏,、徐振：“金融消費者保護的法理探析”,，《東方法學》2009年第5期,，頁16。  [37]參見楊東：“論金融法的重構”,，《清華法學》2013年第4期,，頁130。  [38]參見馮果,，見前注[29],，頁94。  [39]關于“法律活兒”的一般性闡述,，參見K. N. Llewellyn,， Normative， the Legal,， and Law — Jobs： The Problem of Juristic Method,， 49 Yale Law Journal， 1335（1940）,。  [40]參見解亙：“法政策學——有關制度設計的學問”,，《環(huán)球法律評論》2005年第2期，頁192,。  [41]參見（美）蓋多,，卡拉布雷西、菲利普,？伯比特：《悲劇性選擇：對稀缺資源進行悲劇性分配時社會所遭遇到的沖突》,，徐品飛等譯，北京大學出版社2005年版,，頁13,。  [42]（美）戴維，魯本：《法律現代主義》,，蘇亦工譯,，中國政法大學出版社2004年版，頁165,、169,。  [43]See Michael Taylor， “The Search for a New Regulatory Paradigm”,，49 Mercer Law Review,， 794（1988）.  [44]就此，布雷耶的觀點值得引述：除了規(guī)制的基本原理,，即確立目標、考察實現這些目標的手段以及選擇實現這些目標的最佳方法之外,，對所有“規(guī)制”加以概括的努力常常顯得太過抽象,，或者不得不設定太多的例外,，以至于在制定政策時無法發(fā)揮多少作用?！耙?guī)制改革應該……采取一種具體的,、在實體問題上逐案進行的進路?！眳⒁姡溃┦返俜?，布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李洪雷等譯,，北京大學出版2008年版,，頁7。  [45]參見謝平等,，見前注[27],，頁5—6。  [46]參見楊東,，見前注[19],，頁91。  [47]美國采取了類似處理方式,。See Andrew A. Schwartz,， “The Digital Shareholder”，100 Minnesota Law Review ,，609（2015）.  [48]See Kirby,， Worner，見前注[1],，頁5—6,。  [49]參見馮果、蔣莎莎：“論我國P2P網絡貸款平臺的異化及其監(jiān)管”,，《法商研究》2013年第5期,，頁31。  [50]See Edward L. Rubin,， “The New Legal Process,， the Synthesis of Discourse， and the Microanalysis of Institutions”,，109 Harvard Law Review,， 1396（1996）.  [51]參見楊振能：“P2P網絡借貸平臺經營行為的法律分析與監(jiān)管研究”，《金融監(jiān)管研究》2014年第11期,，頁39,。  [52]See generally Cass R. Sunstein， “Incompletely Theorized Agreements”,，108 Harvard Law Review ,，1733（1996）.  [53]參見魏德士,，見前注[14]，頁247,。  [54]See Robert Sugden,， “Credible Worlds： The Status of Theoretical Models in Economics”，7 Journal of Economic Methodology,， 33（2000）.  [55]See Saule Omarova,， Adam Feibelman， “Risks,， Rules,， and Institutions： A Process for Reforming Financial Regulation”，39 The University of Memphis Law Review,， 884（2009）.  [56]參見涂紀亮：《杜威文選》,，社會科學文獻出版社2006年版，頁57,、78,。  [57]See James J. Wiliamson， “The JOBS Act and Middle— Income Investors： Why It Doesn’t Go Far Enough”,，122 Yale Law Journal,， 2069（2013）.