關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡謠言,，造謠,，傳謠，言論自由,，刑法規(guī)制

 

內(nèi)容提要：網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為突破了時空的限制，超越了以往的規(guī)模,，加劇了掌控的難度,，催生了職業(yè)“網(wǎng)絡推手”，其社會危害性呈幾何級數(shù)增長,。網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的本質(zhì)是線下的傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為的互聯(lián)網(wǎng)化與“升級版”，刑法對其的規(guī)制力度應當更大,。然而,，現(xiàn)行刑法中規(guī)制網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的罪名體系呈現(xiàn)出非專有罪名規(guī)制乏力,、專有罪名規(guī)制范圍有限的現(xiàn)狀,，導致刑事立法的“力有不逮”以及刑事司法的“越俎代庖”。對此,，刑法應根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的特殊屬性,，通過完善規(guī)制網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的非專有罪名和新增設的編造,、故意傳播虛假信息罪這一專有罪名,，以重構(gòu)規(guī)制網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的罪名體系,。這才是刑法規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的應然路徑。

 

自古以來謠言都不曾在人們的生活中缺席,，它被稱為“最古老的大眾傳播媒介”,。哪里有人群，哪里就有謠言,。古語“君子不畏虎,，獨畏讒夫之口”充分表達了人們對謠言的懼怕之情。美國學者凱瑟琳·弗恩認為,，謠言是一種由口頭或電子通訊手段進行傳播的信息,，其內(nèi)容沒有經(jīng)過事實驗證，也沒有可靠的信息源頭,。謠言分為六種類型：蓄意策劃的謠言,、過早定論的謠言、惡意中傷的謠言,、肆無忌憚的謠言,、接近真相的謠言、周期復發(fā)的謠言,。[1]從前述定義與分類來看,，信息的虛假性不是謠言的根本特征，“過早定論的謠言”“接近真相的謠言”都不是嚴格意義上的虛假信息,。因此謠言不等于謊言,。謊言是已被事實驗證為虛假的信息，而謠言的本質(zhì)是信息沒有經(jīng)過事實驗證,、沒有可靠的信息源頭,，且處在傳播途中尚未被攻破,。誠如莎士比亞所言：“謠言是一只憑著推測、猜疑和臆度吹響的笛子,?！睉以诎肟罩卸形绰涞亍⑽唇?jīng)證實,、似是而非是謠言的本質(zhì)。謠言最終的歸宿有可能是真相,，但更有可能是謊言,，其產(chǎn)生的效應雖也有可能是正面的，但主要是負面的,。

 

網(wǎng)絡謠言是謠言中的一種新型發(fā)展樣態(tài),。網(wǎng)絡造謠、傳謠行為有別于傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為的特性,，它具有傳播速度極快、范圍極廣,、成本極低,、影響極大的特點。網(wǎng)絡謠言可在全球范圍內(nèi)瞬息即至,，傳播幾乎無需成本,，并且影響不再局限于輿論領(lǐng)域，而是會對人們的線下實際生活產(chǎn)生巨大影響,。網(wǎng)絡謠言已成為一種不容忽視的社會現(xiàn)象,。但現(xiàn)行刑事立法與司法對網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的關(guān)注與規(guī)制還未盡善盡美,。如何針對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的現(xiàn)狀和現(xiàn)行刑事立法及司法對該類行為的規(guī)制現(xiàn)狀，完善對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的規(guī)制體系,，成為信息網(wǎng)絡普及背景下刑事法領(lǐng)域亟待解決的重要問題。

 

一,、網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的現(xiàn)狀分析

 

網(wǎng)絡搖言是指“以互聯(lián)網(wǎng)為載體進行傳播的未經(jīng)證實的信息”。[2]網(wǎng)絡謠言根據(jù)不同標準可劃分為多種類型,，并由此使得網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為呈現(xiàn)出迥異于傳統(tǒng)造謠、傳謠行為的鮮明特點,。

 

（一）網(wǎng)絡謠言的類型

 

欲要準確把握我國現(xiàn)行刑事立法與司法對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的規(guī)制現(xiàn)狀,，并針對所發(fā)現(xiàn)的問題提出較為科學、合理的刑事對策,，首先必須全面了解所要規(guī)制的對象——網(wǎng)絡謠言的類型,。從已發(fā)生的網(wǎng)絡造謠、傳謠事件來看,，網(wǎng)絡謠言可謂花樣百出,、琳瑯滿目，根據(jù)不同的標準,，這些網(wǎng)絡謠言可劃分為多種類型,，而不同類型的網(wǎng)絡謠言會在諸多方面呈現(xiàn)顯著差別。

 

第一,，以所針對的對象是否確定為標準,，分為針對特定對象（包括個人與單位）的網(wǎng)絡謠言與針對不特定對象的網(wǎng)絡謠言。針對特定對象的網(wǎng)絡謠言多以誹謗個人或損害商業(yè)信譽,、商品聲譽為主,。如2009年“艾滋女”事件中，被害人閆德利的男友以閆德利的名義在網(wǎng)上發(fā)帖,，自稱與279人發(fā)生過性關(guān)系且患有艾滋?。?014年有人將國外企業(yè)對豬,、羊,、馬等動物尸體進行攪拌、粉碎等無害化處理的畫面移花接木,，配上火腿腸的生產(chǎn)過程畫面制作成兩段視頻并加上“雙匯”圖片,，通過微信公眾賬號和多個個人賬號大肆傳播。針對不特定對象的網(wǎng)絡謠言如2007年海南香蕉事件,，一條內(nèi)容為“近期不要吃泛青的不熟的香蕉,！目前海南的香蕉中發(fā)現(xiàn)了一種病毒，類似于人類的SARS,！新聞在報,！請轉(zhuǎn)告每個你身邊的人！”[3]的短信在全國大肆傳播,，海南不特定的香蕉種植戶成為被此謠言重創(chuàng)的對象,。此外，當謠言針對的是特定對象時,，根據(jù)對象是否為公權(quán)力機關(guān),，網(wǎng)絡謠言又可分為針對公權(quán)力機關(guān)的謠言與非針對公權(quán)力機關(guān)的謠言。

 

第二，根據(jù)源頭的不同,，分為來源于己的網(wǎng)絡謠言與來源于他人的網(wǎng)絡謠言,。來源于己，即為造謠,；來源于他人,，表明自己僅是謠言的接收者或傳播者。造謠者必定是傳謠者,，但傳謠者不一定是造謠者,。編輯始終未發(fā)送的謠言微博不屬于造謠，謠言必須處于正在傳播的狀態(tài),。

 

第三,，根據(jù)內(nèi)容的不同，分為與自然災害有關(guān)的謠言,，與核輻射,、化工物污染有關(guān)的謠言,，與人物自殺,、他殺及意外死亡有關(guān)的謠言，與傷害公眾有關(guān)的社會傷害謠言,，以及與食品安全有關(guān)的謠言等,。[4]

 

區(qū)分網(wǎng)絡謠言的類型是有必要的，因為不同類型的網(wǎng)絡謠言會存在以下五個方面的顯著差別,。

 

第一,，是否直接侵犯他人權(quán)利的不同：針對特定對象的網(wǎng)絡謠言可能會直接侵犯他人的合法權(quán)利如名譽權(quán)；而針對不特定對象的網(wǎng)絡謠言一般不會直接侵犯他人的某項權(quán)利,，其僅能間接地給某一群體或某一行業(yè)帶來影響,。

 

第二，公眾心理與態(tài)度的不同：對于與公眾生活聯(lián)系并不密切的網(wǎng)絡謠言,，普通接收者一般抱著半信半疑的態(tài)度且通常不會主動轉(zhuǎn)發(fā),；而一旦涉及與食品、疾病,、金融等內(nèi)容有關(guān)的網(wǎng)絡謠言時,，公眾即便在理性上會半信半疑，但在情感上依然會“寧可信其有,、不可信其無”,，且通常會積極轉(zhuǎn)發(fā)給身邊的親朋好友。2011年當一條內(nèi)容為“日本核電站爆炸對山東海域有影響,，并不斷地污染,，請轉(zhuǎn)告周邊的家人朋友儲備些鹽、干海帶,，暫一年內(nèi)不要吃海產(chǎn)品”的消息傳播開時,，次日浙江省部分地區(qū)便發(fā)生集中購鹽現(xiàn)象,，不到兩天即演變成為全國范圍內(nèi)的核輻射恐慌與搶鹽事件。有學者分析原因時指出,，“食鹽與日常生活緊密聯(lián)系,，因此在‘模糊性’與‘卷人度’都極高的情況下，有關(guān)食鹽遭污染的謠言才會快速傳播”,。[5]

 

第三,，是否存在公權(quán)力機關(guān)義務的不同：當網(wǎng)絡謠言針對的是政府等公權(quán)力機關(guān)時，強化公共事件的信息公開,、擴大公共事件調(diào)查中的公眾參與是最有力的辟謠方式,，也是公權(quán)力機關(guān)應盡的義務。部分網(wǎng)絡搖言之所以愈傳愈烈,，很大程度上是因為信息公開不夠徹底,、辟謠工作不夠到位所致。

 

第四,，是否受法律處罰的不同：一般情況下,，法律處罰傳謠者時必然也同時處罰造謠者，但處罰造謠者時卻未必同時處罰傳謠者,。比如刑法第181條規(guī)定的編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪就只適用于造謠者。

 

（二）網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的特點

 

迥異于傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為，網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為因借助了互聯(lián)網(wǎng)這一平臺而呈現(xiàn)出鮮明的自身特點,，這主要表現(xiàn)在以下五個方面。

 

第一,，突破了時空的限制,。“農(nóng)業(yè)社會是在地上挖,、種植各種農(nóng)產(chǎn)品,；工業(yè)社會是往地下挖，挖出原料,，生產(chǎn)出產(chǎn)品,；網(wǎng)絡社會是在地表上用有線或無線的通訊網(wǎng)絡，以終端機連接起來,。人類的疆界被打破,。”[6]隨之而來的是，犯罪的疆界也被打破,。傳統(tǒng)犯罪一旦插上網(wǎng)絡的羽翼,，便突破了時空的限制，呈現(xiàn)出一觸即發(fā),、波及極廣,、危害甚巨的發(fā)展態(tài)勢。相比于傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為的“偏居一隅”,，網(wǎng)絡造謠、傳謠行為一般呈現(xiàn)跨地區(qū)傳播的樣態(tài),，并且其傳播速度往往僅在瞬息之間,。

 

第二，超越了以往的規(guī)模,。近年來,，我國網(wǎng)民規(guī)模與互聯(lián)網(wǎng)普及率持續(xù)攀升，網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為所能達至的規(guī)模也超乎想象,，并且遠非傳統(tǒng)造謠、傳謠行為可比,。2015年7月23日,，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）第36次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示,，截至2015年6月,，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.68億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為48.8%,，半年共計新增網(wǎng)民1894萬人,。這意味著一條網(wǎng)絡謠言的受眾完全有可能超過6億，席卷大半個中國,。五湖四海,、素不相識的任何不特定公眾，都可能成為網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的輻射對象,，從而淪為網(wǎng)絡謠言的接收者甚至是二次傳播者。

 

第三,，加劇了掌控的難度,。互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬,、匿名,、迅捷的特點，且每個不特定的信息接收者又同時是獨立的自媒體“發(fā)聲人”。網(wǎng)絡謠言一旦擴散出去便很難控制,，覆水難收,。

 

第四，催生了職業(yè)“網(wǎng)絡推手”,。在“眼球經(jīng)濟”時代,，為了博得網(wǎng)絡知名度與影響力，互聯(lián)網(wǎng)上涌現(xiàn)出一大批職業(yè)“網(wǎng)絡推手”,。曾在高鐵事故中發(fā)布所謂“內(nèi)幕消息”并攻擊多位名人的“秦火火”（原名秦志暉）,，以及策劃炒作“和尚船震門”“干爹帶我游奧運”等虛假事件的“立二拆四”（原名楊秀宇）等人，可謂職業(yè)“網(wǎng)絡推手”的典型代表,。他們運用“壞消息效應”瓦解事實真相,，二人稱“只有反社會、反體制,、反國家,，才能宣泄對現(xiàn)實不滿情緒”，[7]甚至叫囂要“謠翻中國”,。[8]所謂“好事不出門,，壞事傳千里”，將局部問題全局化,、個體問題公眾化,、普通問題負面化，是職業(yè)“網(wǎng)絡推手”操縱網(wǎng)絡輿論并從中牟利的常用手法,。

 

第五,，社會危害性呈幾何級數(shù)增長。由于網(wǎng)絡謠言具有突破時空限制,、超越以往規(guī)模,、加劇掌控難度，并且往往受職業(yè)“網(wǎng)絡推手”惡意推波助瀾的特點,，因而網(wǎng)絡謠言一旦危害社會,，其結(jié)果往往便是災難性的。與傳統(tǒng)線下造謠,、傳謠行為的社會危害相比,，網(wǎng)絡謠言的社會危害性呈幾何級數(shù)增長。網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為已突破了道德底線和法律底線,，成為網(wǎng)絡“毒瘤”和社會公害。詳言之,，網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的社會危害性主要體現(xiàn)為三個方面：一是嚴重影響他人聲譽和正常生活,；二是損害社會誠信，破壞社會公共秩序和經(jīng)濟社會秩序,；三是增加社會管理成本,。[9]

 

應當看到，網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為因其有別于傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為的特性而可能造成的嚴重社會危害已經(jīng)不容置疑。德國學者霍爾特曼于2015年9月接受《環(huán)球時報》采訪時就曾指出,，“在互聯(lián)網(wǎng)時代,，網(wǎng)絡謠言對不少國家而言都已經(jīng)成為‘國家的敵人’。中國網(wǎng)民2014年就已經(jīng)超過6億,，打擊網(wǎng)絡謠言的戰(zhàn)役顯然只能贏,，不能輸”。[10]確實如此,，如何充分發(fā)揮刑法的懲治和預防犯罪之效,，加大對網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的刑法規(guī)制廣度與力度,，以有效遏制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的泛濫與肆虐，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代背景下亟須解決的重要問題,。

 

二,、網(wǎng)絡造謠、傳謠行為刑法規(guī)制的實然路徑

 

目前,，我國刑法存在一套規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的罪名體系，并輔之以專門的司法解釋,，由此形成了我國網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為刑法規(guī)制現(xiàn)實之情狀,。

 

（一）網(wǎng)絡造搖,、傳謠行為的刑事立法規(guī)制現(xiàn)狀

 

據(jù)筆者統(tǒng)計，我國現(xiàn)行刑法中可用以規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的罪名大致有15個,，并散見于6個章節(jié)，由此構(gòu)成了我國對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的刑事立法規(guī)制現(xiàn)狀,。

 

1.規(guī)制網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的罪名體系

 

現(xiàn)有規(guī)制網(wǎng)絡謠言的罪名分別是：刑法分則第一章“危害國家安全罪”中的煽動分裂國家罪,、煽動顛覆國家政權(quán)罪,；第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪，損害商業(yè)信譽,、商品聲譽罪,，非法經(jīng)營罪；第四章“侵犯公民人身權(quán)利,、民主權(quán)利罪”中的誹謗罪,，煽動民族仇恨、民族歧視罪,；第六章“妨害社會管理秩序罪”中的煽動暴力抗拒法律實施罪,，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪,，編造,、故意傳播虛假信息罪，[11]尋釁滋事罪,，組織,、利用會道門、邪教組織,、利用迷信破壞法律實施罪,，組織、利用會道門,、邪教組織,、利用迷信致人死亡罪；第七章“危害國防利益罪”中的戰(zhàn)時造謠擾亂軍心罪,；第十章“軍人違反職責罪”中的戰(zhàn)時造謠惑眾罪,。除此之外，如果行為人以占有為目的,，利用相關(guān)網(wǎng)絡謠言,，以敲詐、欺詐等手段非法獲取他人財物的,，還可能構(gòu)成敲詐勒索,、詐騙等犯罪。

 

從前述罪名體系中可以看出,，我國刑法對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為主要采取的是“舊瓶裝新酒”的立法模式，即認為網(wǎng)絡犯罪與傳統(tǒng)犯罪在本質(zhì)上并無不同,，不過是犯罪手段的網(wǎng)絡化而已,，因而主張以現(xiàn)有刑法去解決新型犯罪，無需特別立法,。需要指出的是,，從宏觀上看,，我國網(wǎng)絡犯罪立法也基本未跳脫出這一模式。2000年12月28日《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》將網(wǎng)絡違法犯罪行為歸納為五類：威脅互聯(lián)網(wǎng)運行安全的行為,，危害國家安全和社會穩(wěn)定的行為,，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序的行為，侵犯個人,、法人和其他組織人身,、財產(chǎn)等合法權(quán)利的行為，以及利用互聯(lián)網(wǎng)實施的其他違法犯罪行為,。這一規(guī)定奠定了網(wǎng)絡違法犯罪行為的規(guī)制框架,。然而，該決定中所詳列的大多數(shù)網(wǎng)絡違法犯罪行為,，刑法并未明確設置相應的罪名,，而是依據(jù)刑法第287條的規(guī)定，“依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”,，即以其所對應的其他罪名處理,。

 

相比于我國“舊瓶裝新酒”的立法模式，世界范圍內(nèi)的網(wǎng)絡犯罪立法模式則要豐富得多,，除了“舊瓶裝新酒”型外,，還包括“典內(nèi)遍地開花”型、“典外一枝獨秀”型,。所謂“典內(nèi)遍地開花”型,，是指在刑法典內(nèi)各個章節(jié)之中逐一增設網(wǎng)絡犯罪新規(guī)，形成條款遍地開花之勢,，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》在分則第九編中增設第28章“計算機信息領(lǐng)域的犯罪”,，分別規(guī)定了非法調(diào)取計算機信息罪，編制,、使用和傳播有害的電子計算機程序罪,，違反電子計算機、電子計算機系統(tǒng)或其網(wǎng)絡的使用規(guī)則罪,。[12]所謂“典外一枝獨秀”型立法模式,，是指在刑法典之外制定獨立的單行刑法以專門規(guī)制網(wǎng)絡犯罪，如1986年美國《計算機欺詐和濫用法》,、1988年法國《計算機欺詐法》,、1990年英國《計算機濫用法》、2000年日本《黑客法》等,。

 

我國尚未出臺專門規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的單行刑法，規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為基本依靠傳統(tǒng)罪名?，F(xiàn)行刑法中可用以規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的15個相關(guān)罪名中，有14個罪名都是采取了“舊瓶裝新酒”型立法模式,，以現(xiàn)有的,、傳統(tǒng)的造謠、傳謠罪名去規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為,。《刑法修正案（九）》所新增的編造,、故意傳播虛假信息罪可謂是我國刑法中唯一直接指向網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的罪名。

 

2.網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為刑事立法之“力有不逮”

 

現(xiàn)行刑法僅有一個懲治網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的專有罪名，即編造,、故意傳播虛假信息罪,，但該罪所規(guī)制之“虛假信息”僅限于虛假的險情、疫情,、災情,、警情。對于其他絕大多數(shù)網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為,，現(xiàn)行刑事立法的應對之策是，依據(jù)謠言所涉內(nèi)容以及所針對對象的不同,，將網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為拆解開來，分別劃人各傳統(tǒng)罪名的“領(lǐng)地”,，比如將影響公民個人名譽的網(wǎng)絡造謠行為納入誹謗罪的規(guī)制范疇,，將引發(fā)群眾對公共安全方面恐慌的網(wǎng)絡造謠行為納入編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等,。這些傳統(tǒng)罪名成為了規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的非專有罪名。而且,，非專有罪名在全部相關(guān)罪名中所占比例高達93.3%,。筆者認為，以傳統(tǒng)罪名去規(guī)制新型的網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為,，刑法難免會顯得捉襟見肘，產(chǎn)生“力有不逮”之感,。這主要表現(xiàn)在以下兩個方面,。

 

（1）缺乏規(guī)制“廣度”

 

現(xiàn)行刑法對于網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為缺乏規(guī)制“廣度”主要體現(xiàn)為以下兩個方面。

第一,，規(guī)制的對象缺乏“廣度”,。在網(wǎng)絡造謠、傳謠行為所針對的是不特定對象的情況下,，只有當網(wǎng)絡謠言的內(nèi)容屬于特定信息時,，網(wǎng)絡造謠、傳謠行為才能進入刑法規(guī)制的視野,。這些特定信息主要包括證券,、期貨交易虛假信息，顛覆政權(quán),、分裂國家信息,，煽動民族仇恨、民族歧視信息,，虛假恐怖信息,，虛假的險情、疫情,、災情,、警情等。而對于前述特定信息之外的其他網(wǎng)絡謠言,，因不能被現(xiàn)行刑法規(guī)定的相關(guān)罪名所涵括而缺乏刑法規(guī)制的依據(jù),。然而問題恰恰在于，這類令現(xiàn)行刑法無法涵括,、無所適從的網(wǎng)絡謠言所具有的社會危害性已經(jīng)達到了難以估量的地步,。

 

以2008年四川柑橘蛆蟲事件為例，一條內(nèi)容為“今年廣元的橘子在剝了皮后的白須上發(fā)現(xiàn)小蛆狀的病蟲,。四川埋了一大批,，還撒了石灰……”的網(wǎng)絡謠言導致了僅次于蘋果的中國第二大水果柑橘的嚴重滯銷。在湖北省,，大約七成柑橘無人問津,，直接經(jīng)濟損失或達15億元。[13]無獨有偶,，此前的2007年海南香蒸事件也存在類似情形,。由于受“海南香蒸中含類似SARS病毒”這一網(wǎng)絡謠言的影響，海南香蕉嚴重滯銷,，每日直接經(jīng)濟損失高達2000萬元,。當?shù)胤N植香蕉的農(nóng)戶無奈感嘆，面對自然災害尚且可以采取補救措施，但面對網(wǎng)絡謠言他們卻根本無能為力,。雖然無法被現(xiàn)行刑法規(guī)制對象所涵括的網(wǎng)絡謠言有很多,，但這類網(wǎng)絡謠言無疑屬于比較常見且典型的情況,。這類網(wǎng)絡謠言的產(chǎn)生或起因于經(jīng)濟利益瓜葛,，或起因于惡作劇等，且針對某一特定區(qū)域的不特定對象,，往往會導致被害人遭受巨大的經(jīng)濟損失,。從行為人的主觀內(nèi)容來看，僅因一些經(jīng)濟利益瓜葛或競爭甚或僅因惡作劇,，就不顧某一特定區(qū)域內(nèi)不特定人的生產(chǎn)和生活,，行為人之主觀內(nèi)容不能說是不惡劣的；從行為的客觀后果而言,，往往會對經(jīng)濟秩序造成較大程度的破壞,，例如上述關(guān)于海南香蕉的網(wǎng)絡謠言就導致海南廣大蕉農(nóng)的辛苦勞作成果化為泡影，行為客觀后果之嚴重毋庸置疑,。因此,，這類網(wǎng)絡謠言的社會危害性足以達到科處刑罰的程度。然而,，這類網(wǎng)絡謠言卻沒有被現(xiàn)行刑法的相關(guān)罪名所涵括,。從現(xiàn)行刑法規(guī)定的相關(guān)罪名來看，比較可能用于規(guī)制上述網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的罪名主要包括：編造,、故意傳播虛假信息罪和損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪,。但這兩個罪名均無法規(guī)制上述網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為。

 

編造,、故意傳播虛假信息罪是指編造虛假的險情,、疫情、災情,、警情,，在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息,，故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播,，嚴重擾亂社會秩序的行為。該罪名所規(guī)制的網(wǎng)絡謠言僅包含虛假的險情,、疫情,、災情、警情，其影響主要體現(xiàn)為引發(fā)群眾在社會秩序方面的恐慌并危及社會秩序,。具體而言,，主要包括致使機場、車站,、碼頭,、商場、影劇院,、運動場館等人員密集場所秩序混亂,，或者采取緊急疏散措施的；影響航空器,、列車,、船舶等大型客運交通工具正常運行的；致使國家機關(guān),、學校,、醫(yī)院、廠礦企業(yè)等單位的工作,、生產(chǎn),、經(jīng)營、教學,、科研等活動中斷的,；造成行政村或者社區(qū)居民生活秩序嚴重混亂的；致使公安,、武警,、消防、衛(wèi)生檢疫等職能部門采取緊急應對措施的,，等等,。由此可見，這四類網(wǎng)絡謠言雖然也是針對不特定的對象,，但其顯然偏重于對社會管理秩序的破壞,。然而，上述網(wǎng)絡謠言既不屬于虛假險情,、疫情,、災情、警情中的任何一種,，亦不是對社會管理秩序的破壞,，顯然無法以編造、故意傳播虛假信息罪進行規(guī)制,。

 

損害商業(yè)信譽,、商品聲譽罪亦無法規(guī)制上述網(wǎng)絡造謠、傳謠行為。刑法第221條規(guī)定的損害商品聲譽罪是指捏造并散布虛偽事實,，損害他人的商業(yè)信譽,、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為,。該罪名所規(guī)制的網(wǎng)絡謠言針對的是特定的,、具體的人的商品，既包括競爭相對方的商品,，也包括其他生產(chǎn)者與經(jīng)營者的商品,；既包括個人的商品,，也包括單位的商品,。2010年5月7日最高人民法院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中,，第74條明確將利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽,、商品聲譽的行為作為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的從重處罰情形,。然而,，應當看到，雖然上述網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的對象是商品,，但屬于不特定人的商品，不屬于損害商業(yè)信譽,、商品聲譽罪中商品的范疇,，故而雖然這種行為的社會危害性甚至比針對特定商品的場合更大，但基于罪刑法定原則的要求仍無法將這種行為納入損害商品聲譽罪的規(guī)制范疇,。

 

雖然2013年9月6日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》）第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息,，在信息網(wǎng)絡上散布,，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡上散布,，起哄鬧事,，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規(guī)定,，以尋輝滋事罪定罪處罰,。”對于前述網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為,，如果造成公共秩序嚴重混亂的話，似乎可以根據(jù)該司法解釋的規(guī)定以尋釁滋事罪定罪處罰。但應當看到,，尋釁滋事罪這一“口袋罪”本身就飽受諸多詬病,，應當嚴格、審慎地適用,，以減少其“口袋”的容量,，而斷不能繼續(xù)對其“口袋”進行擴容，否則將更加導致人們無法準確把握該刑法規(guī)范的指引功能,。況且,，我們很難問答這樣的疑問：如果尋釁滋事罪可以規(guī)范網(wǎng)絡空間，那么是否可以反過來規(guī)范現(xiàn)實空間中的類似行為呢,？該司法解釋規(guī)定的合理性本身就值得商榷,，其實際上是為了應對利用信息網(wǎng)絡實施危害社會行為但現(xiàn)行刑法卻似乎無法規(guī)制的尷尬處境，而對刑法所做的擴張解釋,，其中一些規(guī)定已經(jīng)遠遠超出了刑法條文的字面含義而具有立法,、造法之嫌。司法機關(guān)應恪守“守法”職能,，既不能為了某些人而網(wǎng)開一面,，也不能為了另一些人而另織“法網(wǎng)”。我們不能因為網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的影響惡劣就另織“法網(wǎng)”勉強將其“塞進”尋釁滋事罪這一口袋罪之中,，否則就違背了罪刑法定之鐵律，其消極影響自不待言,。當然,，也應當看到，司法者試圖越俎代庖進行造法,、立法,，恰恰反映了我國現(xiàn)行刑法因缺乏規(guī)制“廣度”而對新型的網(wǎng)絡造謠、傳謠等行為“力有不逮”,。

 

第二,，規(guī)制的行為方式缺乏“廣度”。除了規(guī)制的對象缺乏“廣度”之外,，我國刑法相關(guān)罪名對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為規(guī)制的行為方式也缺乏“廣度”，其中最鮮明的體現(xiàn)莫過于刑法第181條第1款規(guī)定的編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪,。該罪是指編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息,，擾亂證券,、期貨交易市場,，造成嚴重后果的行為。從該罪的行為方式來看,，其要求行為人必須同時實施“編造”與“傳播”行為,，二者缺一不可。換言之,，無論是行為人僅實施“編造”行為而未實施“傳播”行為,，抑或僅實施“傳播”行為而未實施“編造”行為，均不構(gòu)成該罪,。該罪對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為規(guī)制的行為方式缺乏“廣度”在記者王曉璐事件中體現(xiàn)得淋漓盡致。

 

2015年7月20日,，《財經(jīng)》雜志刊發(fā)了《證監(jiān)會研究維穩(wěn)資金退出方案》的報道,，受該報道影響，股市出現(xiàn)異常波動,。當日證監(jiān)會新聞發(fā)言人表示該報道不實,，這篇引起爭議的報道由王曉璐等人撰寫。王曉璐于2015年8月30日被采取刑事強制措施,。公安部認為其涉嫌構(gòu)成編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪,。但是,，事實上王曉璐的行為并不符合該罪的構(gòu)成要件。根據(jù)相關(guān)信息報道,，王曉璐在接受調(diào)查時說,，其是根據(jù)私下聽說的有關(guān)股市信息，結(jié)合個人主觀判斷撰寫了上述報道,。自己作為專門接受過培訓并從業(yè)多年的專業(yè)財經(jīng)記者,，對私下聽說的有關(guān)股市信息沒有進行核實，并且明知該信息會對證券市場產(chǎn)生重大影響,，為了一味追求轟動效應,，不負責任地發(fā)表不實報道，造成了市場混亂和恐慌,，嚴重影響了市場信心,，給國家和廣大投資者造成巨大損失。

 

對于王曉璐的這個說法,，如果查證屬實,，那么，判斷其行為是否屬于“編造”,，關(guān)鍵在于是在轉(zhuǎn)述中又“添油加醋”地增加了自身編造,，還是單純地將他人言論未經(jīng)核實進行轉(zhuǎn)述,。正如前文所述，編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪要求行為人必須同時實施“編造”與“傳播”行為,，二者缺一不可。如果王曉璐在轉(zhuǎn)述中“添油加醋”地增加了自身編造的信息,，當然屬于“編造”,；但如果其僅僅是轉(zhuǎn)述他人言論，盡管存在文字上的組織與加工,，但由于缺乏信息內(nèi)容的原創(chuàng)性,，不能認定為“編造”，充其量僅是“傳播”,。應當認識到,，造謠者必定是傳謠者，但傳謠者卻未必是造謠人,。對于確實不屬于“編造”的行為,，我們當然不能為了滿足“打擊”的需要而突破刑法的規(guī)定將其強行納入刑法規(guī)制范疇。

 

當然,，從立法建議的角度,，筆者傾向于將“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”修改為“編造,、傳播證券,、期貨交易虛假信息罪”，將傳謠而不造謠者也納入該罪的規(guī)制范圍,，從而嚴密法網(wǎng),。因為通過橫向比較可以發(fā)現(xiàn)，除本罪外,，我國刑法還有另外兩個相關(guān)罪名,，分別為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造,、故意傳播虛假信息罪,。從立法機關(guān)的同類立法方式看，對于虛假信息的編造和傳播行為,，一般都采用了“編造,、傳播”的擇一方式，而不是“編造并傳播”的并合方式,。特別是從“編造”“傳播”的內(nèi)容看,，證券、期貨交易虛假信息所導致的危害,，往往會引起全國乃至全球證券,、期貨市場的波動,，甚至可能阻礙金融市場的改革與發(fā)展。而虛假的險情,、疫情,、災情、警情所帶來的危害,，則往往是區(qū)域性或者局部性的,，危害的波及面通常都是有限的?？梢?，兩者的危害不可同日而語，現(xiàn)行刑事立法在打擊“編造”“傳播”內(nèi)容上的厚“此”薄“彼”,，顯然無法體現(xiàn)罪刑相適應原則的要求,。

 

（2）缺乏規(guī)制“力度”

 

現(xiàn)行刑法中用以規(guī)制網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的罪名多為非專有的傳統(tǒng)罪名,，并且是依據(jù)傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為的社會危害性來設置法定刑的。發(fā)生于線下的傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為因受到時空的限制而一般不會掀起輿論的狂風巨浪,，社會危害性相對有限。網(wǎng)絡造謠的社會危害性則遠非前者可比,。隨著網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為危害日盛，一些傳統(tǒng)罪名所設定的刑罰已難以滿足當下打擊網(wǎng)絡造謠,、傳搖行為的需要，其中表現(xiàn)最為突出的是以下三個罪名,。

 

第一,，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為缺乏規(guī)制“力度”,。編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的法定最高刑僅為5年有期徒刑,，但以網(wǎng)絡造謠,、傳謠形式編造并傳播證券、期貨交易虛假信息,，其瞬時性與波及面令人震驚,，所導致的經(jīng)濟損失也完全可能數(shù)以億計。對比同樣破壞金融管理秩序的泄露內(nèi)幕信息罪,，根據(jù)2012年3月29日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易,、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息,，從中獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的,，即視為“情節(jié)特別嚴重”，處5年以上10年以下有期徒刑,。編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息造成同樣或更嚴重后果的，卻最多僅能判處5年以下有期徒刑,。相形之下,，顯見后罪規(guī)制“力度”之薄弱。

 

第二,，誹謗罪對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為缺乏規(guī)制“力度”。故意捏造并散布足以貶損他人人格或名譽的言論即為誹謗,。愛德華茲曾將誹謗與故意殺人相提并論,，他說：“誹謗者尤甚于刺客，因為后者只殺害肉體,，前者則殺害名譽及安寧,。”[14]若將誹謗者比作刺客,，那么誹謗行為則好比刺刀,，這柄刺刀的社會危害性取決于刺刀揮舞的幅度以及隨之而來所能引動的風聲。誹謗行為一旦借助網(wǎng)絡就好比刺刀加長了臂膀,，刺入的深度,、揮舞的力度、風聲的響度都勢必成倍增長,。此外,，網(wǎng)絡誹謗信息一旦發(fā)出，即便有救濟措施,，其負面效應也很難消除,，這就像“羽絨枕的枕芯——一旦被扯開，羽絨就會到處飛舞,，不可能完全收回”,。不少觸目驚心的鮮活案例已使人們充分感受到網(wǎng)絡誹謗的淫威，其完全可能使他人遭受重創(chuàng)甚至家破人亡,。由此可見,，法定最高刑僅為3年有期徒刑的誹謗罪，已不足以應對具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡誹謗行為,。

 

第三,，損害商業(yè)信譽,、商品聲譽罪對網(wǎng)絡造謠、傳謠行為缺乏規(guī)制“力度”,。信息時代,，通過網(wǎng)絡損害商業(yè)信譽、商品聲譽的行為屢見不鮮,。大量網(wǎng)絡謠言充斥于社交平臺,，流言四起，混淆視聽,，嚴重干擾了企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營,，嚴重損害了企業(yè)的正當利益。譬如“安利”事件中,，據(jù)媒體報道,，由于競爭對手沒有底限的惡意競爭，安利一直是某些企業(yè)甚至非法傳銷人員的攻擊對象,。有關(guān)安利的謠言被一些運營公眾號大肆轉(zhuǎn)發(fā),，并冠以聳人聽聞的標題。在互聯(lián)網(wǎng)上,，特別是微信中,，有關(guān)安利的謠言很多，網(wǎng)絡謠言使安利的客戶服務熱線問詢量激增,，不少消費者,、營銷人員甚至直接要求退貨，給公司正常運營帶來了很多困擾,。[15]現(xiàn)實案例中,，損害商業(yè)信譽、商品聲譽行為給他人造成的損失數(shù)額并不低,。對比侵犯商業(yè)秘密罪,，根據(jù)2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定,，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額250萬元以上的，屬于“造成特別嚴重后果”,，應當以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以上7年以下有期徒刑,。而損害商業(yè)信譽、商品聲譽行為給他人造成同樣損失或更嚴重后果的,，最多只能判處2年有期徒刑,，未免存在一定程度的罪刑失衡。

 

（二）網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的刑事司法規(guī)制現(xiàn)狀

 

面對愈演愈烈的網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為,，司法機關(guān)在某種程度上也感知到了刑事立法在打擊網(wǎng)絡造搖、傳謠行為方面的“力有不逮”,。為此,，刑事司法作出了能動性的回應，試圖通過司法解釋將利用信息網(wǎng)絡所實施的造謠行為盡可能地收于法網(wǎng)之中,，這集中體現(xiàn)在時下相關(guān)司法解釋的密集出臺,。有學者將此稱為刑事司法對刑事立法的“救火式應對”。[16]2013年9月6日最高人民法院,、最高人民檢察院出臺了《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》,；同年9月18日最高人民法院又發(fā)布了《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《虛假恐怖信息司法解釋》）,。從這兩部可謂“應景之作”的司法解釋中,，或可一窺我國刑事司法在規(guī)制網(wǎng)絡造謠、傳謠行為方面的價值取向,。

 

1.刑事司法對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的“救火式”應對

 

由于刑事立法在網(wǎng)絡造謠、傳謠行為規(guī)制范圍,、規(guī)制力度上存在一定程度的“力有不逮”,，因而刑事司法的“救火式”應對便相應地圍繞擴大規(guī)制范圍和加大規(guī)制力度兩方面展開。

 

第一,，刑事司法擴大了對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的規(guī)制范圍。這主要體現(xiàn)在以下三點：一是擴大行為主體的范圍,?！毒W(wǎng)絡誹謗司法解釋》第1條規(guī)定“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡上散布,，情節(jié)惡劣的,，以‘捏造事實誹謗他人’論”。此規(guī)定旨在模糊造謠者與傳謠者的界限,，將誹謗信息的傳謠者也納入刑事打擊的范圍,。二是擴大人罪行為的范圍?！毒W(wǎng)絡誹謗司法解釋》第2條將“實際被點擊,、瀏覽次數(shù)”“被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)”作為衡量網(wǎng)絡誹謗行為的人罪標準。只要誹謗信息被實際點擊,、瀏覽,、轉(zhuǎn)發(fā)一定次數(shù)，即便并未對被害人造成客觀現(xiàn)實的危害后果，如該誹謗信息自相矛盾,、不攻自破,、能即刻被當事人成功證偽，或輿論瞬間反轉(zhuǎn)等等,，也均須追究網(wǎng)絡造謠者的刑事責任,。三是擴大信息內(nèi)容的范圍?！短摷倏植佬畔⑺痉ń忉尅返?條將“虛假恐怖信息”解釋為“發(fā)生爆炸威脅,、生化威脅、放射威脅,、劫持航空器威脅,、重大災情、重大疫情等嚴重威脅公共安全的事件為內(nèi)容,，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息”,。其將“重大災情”“重大疫情”歸為“恐怖信息”，有擴大后者范圍之嫌,?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩谠撍痉ń忉尦雠_之后又專門增設了編造、故意傳播虛假信息罪（虛假的險情,、疫情,、災情、警情）,，這可視為是立法對司法解釋的側(cè)面否定,。

 

第二，刑事司法加大了對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的打擊力度,。《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》第7條將以營利為目的的網(wǎng)絡傳謠行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰：“違反國家規(guī)定,，以營利為目的,，通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息,，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務,，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的,，以非法經(jīng)營罪定罪處罰,。”這其實是在客觀上加大了對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的打擊力度。因為非法經(jīng)營罪的法定最高刑可達至15年有期徒刑，明顯高于誹謗罪的法定最高刑3年有期徒刑以及尋釁滋事罪的法定最高刑10年有期徒刑,。

 

2.刑事司法對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為規(guī)制的“越俎代庖”

 

有學者認為，《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》“反映了虛擬網(wǎng)絡中犯罪的‘網(wǎng)絡’特色,，通過擴張解釋拓展了相關(guān)罪行的原有框架,，其實質(zhì)是為了在‘現(xiàn)實’刑法與虛擬網(wǎng)絡犯罪之間架起橋梁，為應對犯罪的‘網(wǎng)絡異化’引申出更具網(wǎng)絡屬性的刑法規(guī)范”,。[17]但筆者認為,，該司法解釋的部分內(nèi)容實際上已經(jīng)超出了擴張解釋的范疇，屬于對刑事立法的僭越,。

 

刑事司法解釋是最高司法機關(guān)對現(xiàn)行刑事立法所作的解釋與補充,。為了維持刑法典的穩(wěn)定性，司法解釋總是具備著對刑事立法或縮小或擴大的彈性解釋空間,，在規(guī)范與現(xiàn)實之間扮演著“架橋鋪路”角色,，發(fā)揮著“調(diào)試”功能，實現(xiàn)刑事立法對紛繁雜蕪之現(xiàn)實生活的“以不變應萬變”,。當社會生活中的違法犯罪出現(xiàn)某種未曾出現(xiàn)過的新樣態(tài),、新問題而有必要予以刑事追究時，司法機關(guān)通過適度的擴張解釋,，將此新樣態(tài),、新問題“消弭”于無形，從而將其順利地納入現(xiàn)行立法的框架之中,。然而,，此做法的前提是在邏輯上能得以自洽。

 

《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》將明知是捏造的損害他人名譽的事實在信息網(wǎng)絡上散布的行為,，以“捏造事實誹謗他人”論,，這未免混淆了造謠與傳謠的界限,，超出了“捏造”的語義射程,，涉嫌司法對立法的僭越。此外,，該司法解釋將同一誹謗信息實際被點擊,、瀏覽,、轉(zhuǎn)發(fā)一定次數(shù)作為衡量網(wǎng)絡誹謗行為是否“情節(jié)嚴重”的標準，這是否妥當,，有待商榷,。在社交媒體如此發(fā)達和活躍的今日，一條信息被瀏覽次數(shù)達到5000次,，被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到500次遠非難事,。若僅僅關(guān)注所謂的一串數(shù)字，卻不考慮其他，如誹謗信息本身的內(nèi)容,，如是否自相矛盾,、不攻自破、輿論反轉(zhuǎn),、尚未造成嚴重后果等因素便貿(mào)然歸罪,，這恐怕既不合理，也很難真正達到罪刑相適應原則的要求,?！短摷倏植佬畔⑺痉ń忉尅芬嗍侨绱耍敃r的司法解釋曾將“重大災情”“重大疫情”解釋為“恐怖信息”,，但后來該司法解釋遭到了刑事立法的斷然否定,。《刑法修正案（九）》所增設的編造,、故意傳播虛假信息罪中的“虛假信息”即指“虛假的險情,、疫情、災情,、警情”,，該罪的法定最高刑為7年有期徒刑。相比之下,，編造,、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定最高刑則高達15年有期徒刑。顯然刑事立法認為災情,、警情的社會危害程度尚不足以與恐怖信息相提并論,。

 

司法解釋固然是應對犯罪網(wǎng)絡異化的一種方式，然而當某網(wǎng)絡犯罪行為的社會危害性達到即便通過刑法擴張解釋進行規(guī)制也顯得捉襟見肘時,，修正,、完善刑事立法便是一種勢在必行的選擇。刑事司法不能因為刑事立法的“力有不逮”便“越俎代庖”,，立法的問題終究還是要通過立法來解決,。

 

三、網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為刑法規(guī)制的應然路徑

 

對具有嚴重社會危害性的網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為予以刑法規(guī)制如今已不再停留于“要不要”規(guī)制的問題，而應著力解決的是“如何”規(guī)制的問題,。網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為，本質(zhì)上是一種不純正網(wǎng)絡犯罪行為,。不純正網(wǎng)絡犯罪與純正網(wǎng)絡犯罪相對,，前者是指以信息網(wǎng)絡作為犯罪工具的犯罪,，后者是指以信息網(wǎng)絡作為犯罪對象的犯罪。不純正網(wǎng)絡犯罪通常在某種程度上屬于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡“異化”與“異形”,，與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)接近,，因而在多數(shù)情況下可依據(jù)刑法第287條的規(guī)定，“利用計算機實施金融詐騙,、盜竊、貪污,、挪用公款,、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”,。正如有學者所指出的,，“這一條文成為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡異化的定性準則和依據(jù)，依賴這一條文解決了幾乎所有利用計算機,、網(wǎng)絡進行的犯罪的定性問題”,。[18]

 

這既有立法上的依據(jù)，亦有司法上的體現(xiàn),。如2001年1月17日最高人民法院《關(guān)于審理為境外竊取,、刺探、收買,、非法提供國家秘密,、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，將國家秘密通過互聯(lián)網(wǎng)予以發(fā)布,，情節(jié)嚴重的,，以故意（過失）泄露國家秘密罪定罪處罰；2010年2月2日最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng),、移動通訊終端、聲訊臺制作,、復制,、出版、販賣,、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第3條的規(guī)定,，利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達30人以上或者造成嚴重后果的,，對建立者,、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰,，等等,。

 

然而,，應當看到，雖然絕大多數(shù)網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為是相關(guān)傳統(tǒng)造謠,、傳謠行為的“互聯(lián)網(wǎng)化”，但這并不意味著僅憑現(xiàn)有傳統(tǒng)罪名便足以應對所有新型問題,。網(wǎng)絡犯罪與其說是傳統(tǒng)犯罪的“異形”,，倒不如說它已經(jīng)另行開辟出了一塊全新的犯罪領(lǐng)地。就制裁思路與規(guī)制理念而言,，網(wǎng)絡犯罪應當有別于傳統(tǒng)犯罪,，這是毋庸置疑的。

 

（一）網(wǎng)絡造謠,、傳謠與言論自由界限的認定

 

網(wǎng)絡造謠,、傳謠與言論自由的界限究竟何在？這是刑事司法不容回避的難題,。言論自由是人們表達思想的自由,，歷來是我國憲法予以保障的公民權(quán)利。但是一切權(quán)利都有可能被濫用,，并且從來沒有一種自由是無限度的,，因此刑法必須有效地在公民行使憲法權(quán)利時，為其劃定界限,?！靶谭ū仨毥箓€體在主觀上具有嚴重過錯（罪過）的情況下，以嚴重侵害其他個體或超個體的利益為代價,，來實現(xiàn)自己的憲法權(quán)利,。”[19]刑事司法在劃定網(wǎng)絡造謠,、傳謠犯罪行為與言論自由界限時應當注意圍繞行為人主觀態(tài)度,、行為危害結(jié)果、行為所針對的對象等方面展開,。

 

1.網(wǎng)絡造謠,、傳謠者是否具有惡意（嚴重過錯）

 

惡意，是一個技術(shù)術(shù)語,?！皭阂獾姆筛拍钜炔坏赖禄蛘咝皭汗室獾淖值涠x廣泛得多”，“如果相關(guān)評論不是在誠實狀態(tài)下作出的,，那么其將被認為是惡意所為”,。[20]誠實與否在某種程度上與事實真假并無必然關(guān)聯(lián)，而主要取決于行為人自身的內(nèi)心確信與善良動機,。行為人出于善良動機確信其接收的某個信息為真而予以傳播的,，或者原本想表達此意但實際表達了彼意卻不自知的,，不能認定其具有惡意。惡意一般要從行為人的所言,、所為或者所知的事情中推斷出來,。

 

2.網(wǎng)絡造謠、傳謠行為是否足以引起明顯而即刻的危險

 

“明顯而即刻的危險”是美國聯(lián)邦最高法院設定言論自由司法標準的先河,，該原則對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的刑法規(guī)制具有一定的借鑒意義?；裟匪狗ü俳忉屵@一原則時說,，一切行為的性質(zhì)應由行為時的環(huán)境來確定。即使對自由言論最嚴格的保護,，也不會保護一人在劇院謊報火災而造成一場恐怖。它甚至不保護一人被禁止言論,，以避免可能具有暴力效果,。每一個案件中，問題都是,，在這類環(huán)境中所使用的那些言論和具有這種本性的言論是否造成了一種明顯而即刻的危險,。[21]這段話旨在強調(diào)“明顯而即刻的危險”原則主要解決的是一個言論自由程度的問題。網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為若并未對他人的合法權(quán)利或社會秩序造成明顯而即刻的危險,，“線上”言論尚未波及“線下”的現(xiàn)實生活，則該行為不足以達到進入刑法視野的程度,，不必作為犯罪處理,。比如謠言不攻自破、被成功證偽,、最終“弄假成真”等,。

 

3.網(wǎng)絡造謠、傳謠行為所針對的對象是否為公權(quán)力機關(guān)及其工作人員

 

網(wǎng)絡謠言所針對的對象是否為公權(quán)力機關(guān)及其工作人員在一定程度上影響著造謠,、傳謠者的可苛責程度,。一方面，辟謠的主動權(quán)與可能性主要掌握在公權(quán)力機關(guān)手上,，網(wǎng)絡謠言的傳播時間長短取決于公權(quán)力機關(guān)是否進行了及時的信息公開,；另一方面，公權(quán)力機關(guān)是享有諸多資源的主體,，并且承擔著信息公開的義務,。享有更多資源、承擔更多義務的一方必須容忍部分權(quán)利被限制,，以保證普通公民的表達自由能夠得到充分的實現(xiàn),。以公權(quán)力機關(guān)及其工作人員為對象的網(wǎng)絡謠言,，司法機關(guān)在打擊時應當格外慎重。只要該謠言不是與公職,、公務完全無關(guān),，那么便應當作出一定的容忍。

 

（二）網(wǎng)絡犯罪的制裁思路與規(guī)制理念

 

網(wǎng)絡犯罪的刑法規(guī)制力度較傳統(tǒng)犯罪而言應當更松還是更嚴,，人罪門檻應當更高還是更低,？這是一個從根本上決定未來網(wǎng)絡犯罪立法走向的理念問題。筆者認為,，對此問題不能簡單地作出“一刀切”式的回答,。對于某些網(wǎng)絡犯罪，刑法規(guī)制應保持有別于傳統(tǒng)犯罪的限度性,，表現(xiàn)出適度的“寬容性”,；而對于另外一些網(wǎng)絡犯罪，刑法的規(guī)制力度則應當甚于傳統(tǒng)犯罪,，表現(xiàn)出一定的“嚴苛性”,。

 

刑法應保持規(guī)制限度的網(wǎng)絡犯罪主要集中在新興行業(yè)與領(lǐng)域。比如互聯(lián)網(wǎng)金融是一個有著全新經(jīng)營模式的新興行業(yè),，目前在互聯(lián)網(wǎng)上實施的金融行為之所以會遭遇方方面面的刑事風險,，主要有兩方面的原因：其一，部分刑法條文“過時”,，現(xiàn)行立法已跟不上經(jīng)濟發(fā)展的步伐與需求,。如刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。該罪充滿了濃郁的計劃經(jīng)濟色彩,，在我國金融資源被高度壟斷,、中小企業(yè)普遍面臨融資困難的情況下，將有正當需求的集資行為一概定性為犯罪,，粗暴地用刑法來禁止所有未經(jīng)批準的集資活動,，勢必無法滿足我國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展所產(chǎn)生的合理資金需求，也無法為今后民間融資合法化預留空間,，更不符合保護投資者利益的公共政策,。因此，對于在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)起的集資行為,，刑法不宜“趕盡殺絕”,，而應在防范金融風險與鼓勵金融創(chuàng)新之間尋求一個妥當?shù)钠胶恻c。其二,，“法律未變,、政策先行”的狀態(tài)決定了刑法必須選擇靜坐觀望。比如2015年7月18日中國人民銀行,、工業(yè)和信息化部,、公安部等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》從宏觀層面上為股權(quán)眾籌奠定了合法性基調(diào),，但因其與作為刑法前置法的《證券法》《公司法》等法律法規(guī)并未實現(xiàn)無縫對接且客觀存在法律位階較低的現(xiàn)實，從行政法層面分析,，股權(quán)眾籌的灰色地帶依然存在,。不過在這個由政策向法律逐步轉(zhuǎn)化卻尚未完成轉(zhuǎn)化的過渡期，刑法不宜輕舉妄動,?？偠灾谭ㄋ鶓３忠?guī)制限度的網(wǎng)絡犯罪通常都發(fā)生于具有一定時代特點和變革特征的新興行業(yè),。這些新興行業(yè)的勃興,、改革與發(fā)展均主要仰仗于信息網(wǎng)絡技術(shù)方面的支撐與推動，信息網(wǎng)絡的發(fā)展不但培育了大量的新興產(chǎn)業(yè)和新興業(yè)態(tài),，也為各個產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的融合發(fā)展提供了非常廣泛的發(fā)展空間,。但與此同時,，相應的法律支持規(guī)則和配套機制尚未確立,，而依照傳統(tǒng)、已有的法律規(guī)范,，新興行業(yè)中的某些網(wǎng)絡創(chuàng)新行為很可能就是一種網(wǎng)絡犯罪行為。但應當看到,，隨著經(jīng)濟社會發(fā)展階段的不同,，對某些網(wǎng)絡行為作出的法律評價便會有所不同。因此,，刑法對這部分網(wǎng)絡行為的評價態(tài)度不應是“斷然否定”,，而是應隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展有所調(diào)整與松動。

 

刑法對另一部分網(wǎng)絡行為的規(guī)制思路則恰恰相反,，比如利用互聯(lián)網(wǎng)實施傳統(tǒng)犯罪的行為,。傳統(tǒng)犯罪一般不與新興行業(yè)的誕生或變革發(fā)生關(guān)聯(lián)，其固有的社會危害性不會隨經(jīng)濟社會的發(fā)展而有所淡化或減輕,，恰恰相反,，其會因為犯罪技術(shù)的改進而使危害升級。比如誹謗罪,，侮辱罪,，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪,，編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息等犯罪，一旦插上網(wǎng)絡的翅膀,，將“線下”行為搬至“線上”,，社會危害將呈幾何級數(shù)的增長,。傳統(tǒng)犯罪與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，使其社會危害明顯超出立法者原先的想像與預設,，傳統(tǒng)罪名的規(guī)制力度已不足以滿足當下的需要,。從應然層面看，刑法對傳統(tǒng)犯罪互聯(lián)網(wǎng)化行為的規(guī)制力度應當更嚴,，而不是更松,。在傳統(tǒng)犯罪的法定刑配置上，我們應將網(wǎng)絡異化情形充分考慮進來,，建立多梯度,、寬幅度、強力度的刑罰體系,。筆者認為,，就網(wǎng)絡造謠、傳謠行為的刑法規(guī)制思路而言,，一方面應根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的特殊屬性完善現(xiàn)行刑法中規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的非專有罪名，另一方面應完善新增設的編造,、故意傳播虛假信息罪這一專有罪名,，雙管齊下，互為補充,，這是刑法規(guī)制網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的應然路徑。

 

（三）網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的刑事立法完善

 

根據(jù)上述網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為刑法規(guī)制思路，筆者認為,，我國在刑事立法應重點完善以下四個罪名,。

 

1.完善誹謗罪的規(guī)定

 

雖然明知是捏造的損害他人名譽的事實而故意在信息網(wǎng)絡上傳播的行為，與捏造損害他人名譽的事實并在信息網(wǎng)絡上散布行為的社會危害性相當,，確實應當納入刑法規(guī)制范疇,，但應當通過刑事立法納入，而不應由司法來代行,?！毒W(wǎng)絡誹謗司法解釋》將明知是捏造的損害他人名譽的事實在信息網(wǎng)絡上散布的行為以“捏造事實誹謗他人”論的做法混淆了造謠與傳謠的界限，超出了“捏造”的語義射程,，涉嫌司法對立法的僭越,。鑒于此，較為妥適的做法應當是通過增加關(guān)于網(wǎng)絡誹謗的條款，將網(wǎng)絡誹謗中的“傳謠人”也納入本罪的主體范圍,，并提高誹謗罪的法定最高刑,。具體而言，可將刑法第246條修改為：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人,，或者捏造事實誹謗他人或者明知是捏造的損害他人名譽的事實而故意在信息網(wǎng)絡上傳播,，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑,、拘役,、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?/p>

 

2.完善損害商業(yè)信譽,、商品聲譽罪的規(guī)定

 

鑒于損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪對破壞不特定人的商品聲譽的網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為無法進行規(guī)制,，以及因?qū)W(wǎng)絡造謠、傳謠行為缺乏規(guī)制“力度”而可能導致罪刑失衡等問題,，應當修改該罪的行為方式并提高該罪的法定最高刑，具體可將刑法第221條規(guī)定修改為：“捏造虛偽事實,，在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，或者明知是虛偽事實,，故意在信息網(wǎng)絡或其他媒體上傳播，損害他人的商業(yè)信譽,、商品聲譽,，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的,，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金,?！比绱朔娇膳c通過信息網(wǎng)絡等實施損害商業(yè)信譽,、商品聲譽行為的嚴重危害性相適應,。

 

3.完善編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪的規(guī)定

 

鑒于編造并傳播證券,、期貨交易虛假信息罪對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的規(guī)制缺乏“廣度”和“力度”，應當修改該罪的行為方式并提高該罪的法定最高刑,。具體而言,，可將刑法第181條第1款修改為：“編造影響證券,、期貨交易的虛假信息,，在信息網(wǎng)絡或其他媒體上傳播,，或者明知是上述虛假信息,，故意在信息網(wǎng)絡或其他媒體上傳播,，擾亂證券、期貨交易市場,，造成嚴重后果的,，處五年以下有期徒刑或者拘役,，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金,；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑,，并處二萬元以上二十萬元以下罰金,。”從而在行為特征與法定刑的規(guī)定上,，與《刑法修正案（九）》所新增的編造、故意傳播虛假信息罪以及刑法第181條第2款的規(guī)定保持在同一水平,。

 

4.完善編造、故意傳播虛假信息罪的規(guī)定

 

鑒于編造,、故意傳播虛假信息罪所能規(guī)制的網(wǎng)絡謠言被絕對嚴格地限制為虛假的險情、疫情,、災情、警情而導致對網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為的規(guī)制缺乏“廣度”，應當將編造,、故意傳播虛假食品安全信息等社會危害性相當?shù)男袨榧{入刑法規(guī)制范疇,。具體而言,，可在“虛假的險情、疫情,、災情、警情”后加一“等”字，即將刑法第291條之一第2款修改為：“編造虛假的險情,、疫情,、災情,、警情等信息,，在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播,，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播,，情節(jié)嚴重的,，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,；造成嚴重后果的,，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/p>

 

結(jié)語

 

在現(xiàn)代法治社會中,，法律對社會的調(diào)整應該是全方位的，而不應該有任何“空白地帶”,。信息網(wǎng)絡在空間上縮短了人們交流的距離,，在時間上則加快了人們聯(lián)系的速度。這不僅給人們的工作和生活帶來了極大的便利,，而且還極大程度地提高了效率,。但是，信息網(wǎng)絡社會絕非法外之地,，人們在享受快節(jié)奏的網(wǎng)絡服務并充分地實現(xiàn)“言論自由”基本權(quán)利的同時,，仍然應該遵守法律規(guī)范并承擔相應的義務。現(xiàn)代社會中沒有絕對的自由,，任何自由均應有邊界或限度,。同樣，法治社會下的“言論自由”是不可能不受制約的,，在沒有制約的環(huán)境下,，不可能有真正意義的自由。從某種角度上說,，如果通過網(wǎng)絡以犧牲社會的安定和其他人的權(quán)利來實現(xiàn)自己的所謂自由權(quán)利,，不僅是無稽之談并無法做到，而且也是法律所不容許的,。

 

我國互聯(lián)網(wǎng)普及率的激增,，客觀上使謠言的受眾達到了前所未有的規(guī)模。網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為所具有的社會危害已遠遠超過了線下傳統(tǒng)的造謠,、傳謠行為。在此新形勢下,，刑事立法應“有所為”,，從非專有罪名和專有罪名兩個維度嚴密對網(wǎng)絡謠言的規(guī)制法網(wǎng)；刑事司法則應注意處理好打擊網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為與保障公民言論自由之間的關(guān)系,，既要嚴格司法，也不能為嚴懲網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為而僭越立法,。此外，還須清醒地認識到,，治理網(wǎng)絡造謠,、傳謠行為是一項系統(tǒng)工程，不可能由刑法畢其功于一役,，進一步健全政府信息公開制度,、建立互聯(lián)網(wǎng)道德守則、凈化網(wǎng)絡空氣,、培育文明網(wǎng)民還需要執(zhí)著而漫長的努力。

 

【注釋】：

[1]參見[美]凱瑟琳·弗恩：《危機傳播》,，陳虹譯,，復且大學出版社2013年版，第63-72頁,。

[2]沈昌祥、左曉棟：《信息安全》，浙江大學出版社2007年版,，第107頁,。

[3]同注[2]，第107頁,。

[4]參見王國華等：《基于案例分析的網(wǎng)絡謠言事件政府應對研究》,，《情報雜志》2011年第10期,，第73頁,。

[5]戴世富等：《網(wǎng)絡謠言的成因及應對策略初探——“3·16”搶鹽事件的傳播學解讀》，《新聞界》2011年第4期,，第12頁,。

[6]楊正鳴主編：《網(wǎng)絡犯罪研究》,，上海交通大學出版社2004年版,，第3頁。

[7]參見《認清網(wǎng)絡謠言的巨大危害》,，載求是網(wǎng)http：//www.qstheory.cn/hqwg/2013/201316/201308/t20130823_263673.htm,，2015年10月10日訪問。

[8]參見《網(wǎng)絡謠言泛濫的根源》，載華東政法大學圖書館網(wǎng)站https：//180.166.54.3/web/l/http/0/www.drcnet.comcn/eDRC-netcommon,，web/docview.aspx？DocID=3323702&leai,？d=14131&chnid=3638,，2015年10月10日訪問,。

[9]參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡社會非法外之地》，載《解放日報》,，2013年9月4日,。

[10]《中國嚴打網(wǎng)絡謠言引關(guān)注》,，載《環(huán)球時報》,，2015年9月1日,。

[11]刑法第291條之一第二款編造,、故意傳播虛假信息罪是由《刑法修正案（九）》所増設，該款規(guī)定：“編造虛假的險情,、疫情,、災情、警情,，在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播,，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播,，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制,；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑,?！?/p>

[12]參見黃道秀：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，北京大學出版社2008年版,，第140-141頁,。

[13]參見《2014年十大網(wǎng)絡謠言案例》，載華律網(wǎng)http：//www.661aw.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml,，2015年10月10日訪問,。

[14]巴城主編：《名人語錄外國卷》，內(nèi)蒙古人民出版社1999年版,，第503頁,。

[15]參見《“利用互聯(lián)網(wǎng)損害商業(yè)信譽、商品聲譽違法犯罪問題”學術(shù)研討會在人大召開》,，載中國經(jīng)濟網(wǎng)http：//finance.ce.cn/rolling/201501/30/t20150130_4477493.shtml,，2015年12月1日訪問。

[16]參見張書琴：《網(wǎng)絡謠言刑法治理的反思》,，《學?！?014年第2期，第164頁,。

[17]盧建平,、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡異化”與刑法應對模式》，《人民檢察》2014年第3期，第6頁,。

[18]于志剛：《網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡犯罪的制裁思路》,，《中外法學》2014年第4期，第1049頁,。

[19]高銘暄,、張杰：《憲法權(quán)利的刑法保護——以言論自由為例的解讀》，黃京平,、韓大元主編：《刑法學與憲法學的對話》,，中國人民大學出版社2007年版，第7頁,。

[20][英]薩利·斯皮爾伯利：《媒體法》,，周文譯，武漢大學出版社2004年版,，第87-92頁,。

[21]參見吳飛：《大眾傳播法論》，浙江大學出版社2004年版,，第49頁,。

【參考文獻】：

{1}吳飛：《大眾傳播法論》，浙江大學出版社2004年版,。

{2}[英]薩利·斯皮爾伯利：《媒體法》,，周文譯，武漢大學出版社2004年版,。

{3}沈昌祥,、左曉棟：《信息安全》，浙江大學出版社2007年版,。

{4}[美]凱瑟琳·弗恩：《危機傳播》,，陳虹譯，復旦大學出版社2013年版,。

{5}于志剛：《網(wǎng)絡思維的演變與網(wǎng)絡犯罪的制裁思路》,，《中外法學》2014年第4期。