中文關(guān)鍵詞：公共場所當(dāng)眾猥褻,，猥褻兒童,，數(shù)罪并罰，猥褻情節(jié)惡劣

 

摘要：司法機(jī)關(guān)對“在公共場所當(dāng)眾猥褻”加重處罰情節(jié)認(rèn)定方面的困惑,，源于堅守形式法治與追尋實質(zhì)合理性之間的緊張關(guān)系,，究其根源，或可追溯至孕育猥褻犯罪之母體的“流氓罪”,，應(yīng)適度容忍實踐理性對制度理性的正當(dāng)偏離,。當(dāng)猥褻對象中同時包括兒童與成年人時，數(shù)罪并罰雖是司法慣例,，但以強(qiáng)制猥褻罪一罪從重處罰,，亦無不可,，甚或更為妥當(dāng),。在立法修改的背景下,，有必要采取類型化與概括性相結(jié)合的方式，對《刑法修正案（九）》增設(shè)的猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”予以合理解釋,。

 

全文：

 

猥褻罪[1]是實踐中常見,、多發(fā)犯罪。2013-2015年,，全國各級法院審結(jié)強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女犯罪案件6450件，判處刑罰6691人,，審結(jié)猥褻兒童犯罪案件7610件,，判處6620人。[2]通過檢索對比部分已生效判決,，可以發(fā)現(xiàn)司法實務(wù)部門圍繞猥褻行為罪與非罪,、普通情節(jié)與加重情節(jié)、一罪與數(shù)罪等問題,，仍存在認(rèn)定把握標(biāo)準(zhǔn)不一等現(xiàn)象,，影響法律適用的統(tǒng)一和司法權(quán)威。2013年最高人民法院,、最高人民檢察院,、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）對“公共場所當(dāng)眾猥褻”進(jìn)行了闡釋,。2015年10月生效施行的《刑法修正案（九）》對《刑法》237條第1款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪做了重大修改，將保護(hù)對象擴(kuò)大至成年男性,，罪名相應(yīng)調(diào)整為強(qiáng)制猥褻,、侮辱罪，同時在第2款增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”這一加重處罰情節(jié),。故有必要結(jié)合新近立法修訂及規(guī)范性司法文件的規(guī)定,，對猥褻罪司法認(rèn)定中部分爭議問題予以探討，以求有助于澄清誤區(qū),，準(zhǔn)確適用法律,。

 

一、“公共場所當(dāng)眾猥褻”情節(jié)的認(rèn)定：司法困惑背后的左支右絀

 

根據(jù)《刑法》237條的規(guī)定,，普通情節(jié)的猥褻犯罪,，應(yīng)在5年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)處刑，在《刑法修正案（九）》施行前,，《刑法》237條第2款僅規(guī)定了“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實施猥褻”兩項加重處罰情節(jié),，即具有該加重情節(jié),，應(yīng)處5年以上有期徒刑。其中,，對于認(rèn)定是否屬于在公共場所當(dāng)眾實施猥褻犯罪,，理解與適用時經(jīng)常出現(xiàn)爭議。表面上看,，這首先關(guān)系到法定加重處罰情節(jié)的準(zhǔn)確適用,，而其背后反映的則是猥褻罪脫胎于流氓罪后，由于立法設(shè)置等方面的原因,，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在堅守形式法治與追尋實質(zhì)合理性,、確保罰當(dāng)其罪之間左支右絀。

 

（一）從三起案例的不同處理方式反觀法官的實踐理性

 

〔案例1〕被告人吳茂東系某小學(xué)教師,。2012年11月至2013年5月23日期間,，吳茂東利用周一至周五在班級教室內(nèi)管理學(xué)生午休之機(jī)，多次將協(xié)助其管理午休紀(jì)律的被害人Z某,、C某,、H某（女，均7歲）等女學(xué)生,，叫到講臺上,，采用哄、騙,、嚇等手段,，以將手伸進(jìn)被害人衣褲內(nèi)摳摸敏感部位等方式進(jìn)行猥褻；吳茂東還多次利用周五放學(xué)后無人之機(jī),，以親吻臉部的方式對被害人L某（女,，8歲）進(jìn)行猥褻。一審法院認(rèn)為,，被告人吳茂東在教室內(nèi)對被害人實施猥褻當(dāng)時仍有部分學(xué)生在教室午休,，且有部分學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)其實施的猥褻行為，故吳茂東屬于《刑法》237條第2款規(guī)定的“在公共場所當(dāng)眾”猥褻兒童,，以猥褻兒童罪判處吳某有期徒刑8年,。宣判后，吳茂東以原判量刑過重為由提出上訴,。二審法院經(jīng)審理,，認(rèn)為原判定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng),，依法駁回上訴,，維持原判。[3]

 

〔案例2〕2014年8月某日8時許，被告人竇某在某市內(nèi)公交車上,，站立在被害人秦某某（女,，13歲）座位旁邊，將手伸進(jìn)秦的衣服內(nèi)撫摸其乳房,。其間,，該公交車處于行駛過程中，座位已被乘客坐滿,，且有十余人站立在通道等處,。一審法院審理認(rèn)為,，被告人竇某為滿足個人私欲在公共場所猥褻未滿14周歲女童,，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，依法應(yīng)予從重處罰,。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立,，但所提供證據(jù)尚不足以支持猥褻行為多次發(fā)生以及具備應(yīng)予加重處罰等情節(jié)。以猥褻兒童罪判處竇某有期徒刑11個月,。宣判后,，檢察機(jī)關(guān)以判決沒有認(rèn)定加重處罰情節(jié)、法律適用錯誤導(dǎo)致量刑畸輕為由提出抗訴,。二審法院審理認(rèn)為,，竇某屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，但其具體猥褻行為顯著輕微,，綜合考慮在公共場所當(dāng)眾實施的情節(jié),，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則予以刑事處罰，故對該情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮,。原判未充分考慮從重處罰的規(guī)定及最大限度保護(hù)未成年人的原則,，導(dǎo)致量刑偏輕，故依法改判竇某有期徒刑1年6個月,。[4]

 

〔案例3〕被告人于某原系D市某公園保安隊長,。2014年9月14日14時許，于某在該公園見被害人張某某（女,，11歲）,、吳某某（女，11歲）,、李某某（女,，11歲）、楊某（女,，12歲）,、劉某某（女，9歲）,、李某鴻（男,，10歲）等人在“恐怖城”外不敢進(jìn)入,，便主動上前提出帶張某某等人進(jìn)入“恐怖城”游玩。在“恐怖城”內(nèi),，于某某先后伸手摟住張某某,、吳某某、李某某等人的肩膀,、腰部,，并乘機(jī)用手撫摸張某某、吳某某,、李某某等人的胸部,，后被張某某等人掙脫。14時30分許,，于某某見張某某等人到該公園內(nèi)“青蛙跳”處游玩,，又主動上前幫劉某某系安全帶，并乘機(jī)用雙手推擠壓劉某某胸部,。一審法院認(rèn)為,，被告人于某在游樂場這一公共場所，在多名被害人及他人在場的情況下,，分別對被害人進(jìn)行猥褻,，屬當(dāng)眾猥褻兒童，以猥褻兒童罪判處于某有期徒刑5年6個月,。宣判后,，于某以其行為不構(gòu)成犯罪為由提出上訴。二審法院認(rèn)為,，于某的行為已構(gòu)成猥褻兒童罪,；鑒于本案主要事實發(fā)生在游樂場“恐怖屋”內(nèi)，空間相對封閉,，現(xiàn)場除于某某和被害人外,，缺乏充分證據(jù)證實有多人在場；且于某系在幫被害人系安全帶的過程中,，乘機(jī)短暫猥褻被害人,，其作案手段、危害程度并非十分惡劣,、嚴(yán)重,，原判認(rèn)定于某屬在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童不當(dāng)，量刑過重,，改判于某有期徒刑1年4個月,。[5]

 

上述3起案例反映，司法機(jī)關(guān)對“公共場所當(dāng)眾猥褻”采取了寬嚴(yán)不同的把握標(biāo)準(zhǔn)，由此對被告人確定的量刑結(jié)論存在重大差異,。關(guān)于“當(dāng)眾”的理解,。一種觀點認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻應(yīng)當(dāng)包含有行為人公然實施猥褻,，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思,；還有一種觀點認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻就是當(dāng)著眾人的面實施猥褻,。這兩種觀點或側(cè)重于行為人的主觀方面,，或側(cè)重于客觀行為，都屬于對“當(dāng)眾”的狹隘文義解釋,，脫離了對法條適用合目的性的考量,，未必妥當(dāng)。2013年《性侵意見》第23條規(guī)定,，在校園,、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強(qiáng)奸,、猥褻犯罪，只要有其他多人在場,，不論在場人員是否實際看到,，均可以認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女,，猥褻兒童,。由此可見，《性侵意見》基于從嚴(yán)懲治發(fā)生在校園,、游樂場等未成年人集中的特殊場所的性侵害犯罪的政策考量,，對“當(dāng)眾”概念并沒有局限于最狹義的文義解釋。也就是說,，“當(dāng)眾”并不要求其他在場的多人實際看到,。但基于“當(dāng)眾”概念的一般語義及具有“當(dāng)眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴(yán)厲性，從空間上來講,，其他多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內(nèi),。也就是說，必須“在場”,，性侵害行為處于其他人員隨時可能發(fā)現(xiàn),、可以發(fā)現(xiàn)的狀況，才符合適用《性侵意見》第23條的條件,。否則,，只要在眾人聚集的公共場所實施猥褻，而完全不考慮猥褻手段、情節(jié)及是否可能被人隨時發(fā)現(xiàn),，即認(rèn)定被告人構(gòu)成猥褻犯罪并具有加重處罰情節(jié),，勢必招致不適當(dāng)、不必要的重刑,，有違罪刑相適應(yīng)原則,。

 

回到上述3起案例的探討。案例1首先明確了教室屬于公共場所,，以被告人對被害人實施猥褻時仍有部分學(xué)生在教室午休,，且有部分學(xué)生曾發(fā)現(xiàn)其實施的猥褻行為為依據(jù)，確立了該犯罪事實與《刑法》237條第2款規(guī)定的“公共場所當(dāng)眾猥褻”加重構(gòu)成要件之間的對應(yīng)符合關(guān)系,。案例2,、案例3并不否認(rèn)涉案地點屬于公共場所，案例2的一審法院及案例3二審法院均從事實證據(jù)是否充足的角度,，否定了“當(dāng)眾猥褻”加重情節(jié),，回避了對相關(guān)猥褻行為是否屬于“當(dāng)眾猥褻”的法律評判。案例3在判決理由部分,，同時從被告人實施猥褻的時間持續(xù)短暫,、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴(yán)重等因素,，作為不認(rèn)定被告人屬在公共場所當(dāng)眾猥褻的附加理由予以闡釋,。換言之，在案例3二審法院看來,，被告人猥褻行為的嚴(yán)重程度一般,，原判認(rèn)定被告人具有“公共場所當(dāng)眾猥褻”加重處罰情節(jié)，導(dǎo)致對被告人量刑過重,，故而應(yīng)予否定并予改判,。案例2較為特殊，公訴機(jī)關(guān)起訴及支持抗訴均認(rèn)為被告人屬于在公共場所當(dāng)眾實施猥褻犯罪,，一審法院與案例3二審法院的處理思路相似,，即從事實角度認(rèn)為認(rèn)定當(dāng)眾猥褻的證據(jù)不足；檢察機(jī)關(guān)抗訴后,，二審法院轉(zhuǎn)而認(rèn)可被告人屬于在公共場所當(dāng)眾猥褻,，但以猥褻行為本身顯著輕微，在入罪評價時已考慮該情節(jié),，故量刑時為避免重復(fù)評價,，不能認(rèn)定被告人屬于猥褻犯罪加重處罰條款中的“在公共場所當(dāng)眾猥褻”。

 

上述3起案件中,，被告人實施的猥褻,，無論是在教室內(nèi)趁其他學(xué)生午休,、可能察覺到猥褻事實，還是不顧公交車上人員眾多撫摸被害人胸部,，抑或在游樂場分別猥褻多名被害人時其他被害人或已發(fā)現(xiàn),，所涉情形能否認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾猥褻，實介于兩可之間,。法院側(cè)重于從實質(zhì)合理性的角度,，根據(jù)案情之間的細(xì)微差異，一方面沒有拘泥于刑法條款對猥褻罪罪狀的簡單描述,；另一方面對《性侵意見》關(guān)于“公共場所當(dāng)眾猥褻”的解釋,，有選擇性地予以適用或者藉事實證據(jù)問題回避適用，試圖達(dá)到最終量刑處斷的實質(zhì)合理,，可以說是實踐理性對制度理性的正當(dāng)偏離,，也可以說是利弊權(quán)衡之下的無奈之舉。

 

（二）法院態(tài)度搖擺的癥結(jié)——以流氓罪的前世今生為切入點

 

猥褻概念屬于規(guī)范性構(gòu)成要件要素,，其內(nèi)涵往往受社會環(huán)境與倫理風(fēng)尚變遷的影響,，而呈現(xiàn)出不同特征，并受制于一國刑法的具體規(guī)定,。猥褻通常是指用性交以外的方式對被害人實施的能夠滿足性欲和性刺激的淫穢行為（女性迫使男性性交的行為在我國因不構(gòu)成強(qiáng)奸罪,，也屬“猥褻”）。猥褻罪脫胎于1979年《刑法》規(guī)定的流氓罪,。1979年《刑法》160條規(guī)定：“聚眾斗毆,，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動,，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的,，處7年以下有期徒刑,、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子,，處7年以上有期徒刑,。”1984年《最高人民法院,、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》,，目前已失效）特別強(qiáng)調(diào)要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴(yán)格加以區(qū)別，而情節(jié)是否惡劣,，是區(qū)分流氓罪的罪與非罪界限的關(guān)鍵,。并列舉指出，侮辱婦女情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的,，例如：1.追逐,、堵截婦女造成惡劣影響,，或者結(jié)伙、持械追逐,、堵截婦女的,；2.在公共場所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服,，向婦女身上潑灑腐蝕物,，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷時,；3.在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體,，屢教不改的；4.用淫穢行為或暴力,、脅迫的手段,，侮辱、猥褻婦女多人,，或人數(shù)雖少,，后果嚴(yán)重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的,。除此之外,，《解答》還列舉了其他應(yīng)以流氓罪論處的情形，包括“雞奸幼童的,；強(qiáng)行雞奸少年的,；或者以暴力、脅迫等手段,，多次雞奸,，情節(jié)嚴(yán)重的”，等等,。

 

1997年《刑法》修改時,，將流氓罪進(jìn)行拆分，其中分離出來的罪名之一即是強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪,，罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女”,、“猥褻兒童”,。由此可見，1997年《刑法》規(guī)定的猥褻罪加重處罰條款移植了此前“流氓罪”的規(guī)定及司法解釋,。所不同的是,，1979年規(guī)定的流氓罪中，“情節(jié)惡劣”是行為構(gòu)成犯罪的必備要素,，而在公共場所實施猥褻,、侮辱系表明“情節(jié)惡劣”的情形之一,，系入罪必備條件；除此之外,，《解答》對“猥褻,、侮辱多人，屢教不改,，或者造成輕傷及其他嚴(yán)重后果,，引起公憤”等情節(jié)的強(qiáng)調(diào)，無一不體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)慎重區(qū)分一般猥褻違法行為與流氓罪的良苦用心,。而1997年《刑法》刪除了猥褻罪“情節(jié)惡劣”的限定條件,，同時直接將“在公共場所實施猥褻”規(guī)定為加重處罰情節(jié)。在猥褻罪規(guī)制范圍方面,，1979年《刑法》對公民不分性別進(jìn)行一體保護(hù),，1997年《刑法》只保護(hù)婦女和兒童，導(dǎo)致原本可作為流氓罪懲治的“在公共場所顯露生殖器”,、“雞奸”等行為,，依據(jù)1997年刑法，將無法追究刑事責(zé)任（雞奸兒童的除外,，因尚可以猥褻兒童罪論處）,。

 

實踐中男性之間進(jìn)行性侵犯的案件時有發(fā)生，而依據(jù)1997年《刑法》無法追責(zé),；1997年《刑法》所列加重處罰情節(jié)又僅限于“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實施猥褻”,，導(dǎo)致一些猥褻人數(shù)特別多、手段特別惡劣的猥褻行為,，只能在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)處罰,，無法做到罪刑相適應(yīng)。從被害人的角度來看,，在公共場所受到一般手段實施的猥褻,，比如隔衣服摸臀部、胸部或下體,，身心傷害并不見得高于在私人臥室受到手段惡劣的猥褻，如手指或異物侵入性器官,，或長期猥褻,，但刑法對后者“輕描淡寫”（規(guī)定5年以下有期徒刑或者拘役），而對前者“情有獨鐘”（5年以上有期徒刑）,，體現(xiàn)了因在不特定人員出入,、人流量大的場所公然實施、動機(jī)卑劣,、觸犯眾怒,、引起公憤,，故而刑法予以特別“關(guān)照”，體現(xiàn)了猥褻罪立法不是首先關(guān)注被害人和法益侵害是否更嚴(yán)重,，而是過于關(guān)注“社會影響是否惡劣”的刑法理念,，這也有悖于1997年《刑法》將猥褻罪從擾亂社會秩序犯罪中分離中來，作為侵犯公民人身權(quán)利犯罪予以規(guī)制的立法取向,。

 

2015年《刑法修正案（九）》將強(qiáng)制猥褻,、侮辱婦女罪修改為強(qiáng)制猥褻他人、侮辱婦女,，在原兩項加重處罰情節(jié)之外,，增加了“其他惡劣情節(jié)”的規(guī)定，拓展了犯罪圈,，擴(kuò)大了刑罰的輻射面,，有效回應(yīng)了司法實踐的實際需要，是頗具價值的立法修改,。通過猥褻罪立法演變的考察,，可以得出如下幾點啟示。

 

1.對猥褻罪中的“猥褻”應(yīng)予適度的限制解釋,。在我國,，往往對許多同一類型的危害社會行為，依據(jù)情節(jié)輕重區(qū)分行政違法與刑事違法,，即“出行入刑”或“出刑入行”,，但實踐中，兩種性質(zhì)不同的違法類型的界限并非涇渭分明,，而是經(jīng)常存在重合交叉狀態(tài),。刑法分則中除直接明示的罪量情節(jié)外，還存在一些默示的要求罪量的罪名,，猥褻犯罪即為適例,。《治安管理處罰法》44條規(guī)定,，猥褻他人的,，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人,、精神病人,、不滿14周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留,。因此,，同屬猥褻行為，引起的法律責(zé)任并不相同,。盡管現(xiàn)行刑法規(guī)定的猥褻犯罪并未如1979年《刑法》明示“情節(jié)惡劣”等限定性條件,，但在司法適用時秉持刑法謙抑性原則,，對“猥褻”予以適度的限制解釋方為妥當(dāng)。必須綜合考慮猥褻手段,、針對的身體部位性象征意義的大小,、持續(xù)時間長短、對被害人身心傷害大小,、對社會風(fēng)尚的冒犯程度等因素,，對刑事處罰的必要性予以實質(zhì)把握。我國沒有性騷擾的法定概念,，但對于一些情節(jié)顯著輕微的性冒犯行為,，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>

 

2.《刑法》規(guī)定的“在公共場所當(dāng)眾猥褻”加重處罰條款，遺留了“流氓罪”的痕跡,，且處罰又重于流氓罪,，須慎重適用。我國刑法中存在大量的加重處罰條款,，對其解釋適用除了遵循文義解釋等基本原理之外,，還要特別注意體系性解釋思維的合理運(yùn)用，既考慮基本犯與加重犯在實質(zhì)社會危害性方面的差別大小,，做到加重處罰合乎比例原則,，又要兼顧相似性質(zhì)行為在不同條款下適用不同罪名之間的量刑平衡問題?！缎郧忠庖姟吩诒敬涡谭ㄐ抻喦俺雠_,，雖有放寬“當(dāng)眾猥褻”認(rèn)定條件以達(dá)到應(yīng)對嚴(yán)重猥褻犯罪行為的政策考量，但作為司法適用的指導(dǎo)意見,，其同樣具有適用的邊界,，要接受罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則的雙向制約。

 

就強(qiáng)奸罪與猥褻罪而言,，《刑法》均將“在公共場所當(dāng)眾實施”作為二罪的法定加重處罰情節(jié),，所不同的是，強(qiáng)奸的類型化特征明顯,，是否屬于強(qiáng)奸,，一目了然，也不存在強(qiáng)奸違法行為與強(qiáng)奸犯罪的區(qū)分,。而實踐中的猥褻行為,，樣態(tài)各異，有些本身已達(dá)到刑事處罰程度,，比如手指侵入他人陰道摳摸，如系當(dāng)眾實施,，對被告人適用加重情節(jié)予以重罰,，未嘗不可,。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸,、臀,，本屬治安管理處罰的對象，同時考慮具有在公共場所當(dāng)眾實施,、持續(xù)時間較長等情節(jié),，或許有值得刑事處罰的嚴(yán)重社會危害性。但是,，如將該行為作為加重猥褻罪判處5年以上有期徒刑,，就會明顯違背社會一般人的法感情。從強(qiáng)奸罪與猥褻罪基本犯的嚴(yán)重性程度來看,，通常認(rèn)為強(qiáng)奸顯然重于猥褻,，故刑法為強(qiáng)奸罪設(shè)置的最低法定刑為有期徒刑3年，而猥褻罪是5年以下有期徒刑或者拘役,，如將上述地鐵揩油之類的猥褻行為,，認(rèn)定具有加重情節(jié)，判處有期徒刑5年,，亦明顯重于普通情節(jié)強(qiáng)奸既遂的最低法定刑,。

 

問題是，現(xiàn)行《刑法》雖然增設(shè)了猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”,，但對“在公共場所當(dāng)眾實施猥褻”未做任何修改,，由此，如何處理在公共場所實施的猥褻行為,，是作為治安違法行為,，還是作為猥褻罪的基本犯，抑或猥褻罪的情節(jié)加重犯,，司法機(jī)關(guān)仍然不得不面臨抉擇,。以前述地鐵揩油事件為例，顯屬在公共場所實施,，解釋為“當(dāng)眾”,，即其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)甚至已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，似乎也說的過去,。接下來的問題是,，對行為人是否以犯罪論處，還必須結(jié)合猥褻的時間,、對被害人傷害大小,、是否具有曾被刑事處罰或治安處罰的前科劣跡等因素，予以綜合判斷。如果評判的結(jié)論是,，需要定罪處刑,，那么，基于在入罪評價時已考慮公共場所當(dāng)眾實施的情節(jié),，就不應(yīng)再將其作為法定加重處罰情節(jié),，予以重復(fù)評價。這可能也是前述案例2之一審法院,、案例3之二審法院在判決理由部分刻意繞開“公共場所當(dāng)眾實施猥褻”這一加重處罰情節(jié)的背后考量因素,。換言之，在刑法已經(jīng)修訂且仍然存在不足的背景下,，對那些手段,、情節(jié)、危害一般,、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態(tài),，宜突出“在公共場所實施猥褻”對考量行為是否值得入罪進(jìn)行刑事處罰方面的影響，相應(yīng)淡化是否系“當(dāng)眾”實施的因素,，以免陷于“不認(rèn)定當(dāng)眾情節(jié),、也不作為犯罪處理”與“認(rèn)定為犯罪同時加重處罰”兩個極端，實現(xiàn)形式合法與實質(zhì)合理的統(tǒng)一,。關(guān)于這一處理思路,，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》也有體現(xiàn)，即本屬交通行政違法,，同時具有“為逃避法律追究而逃離事故現(xiàn)場”情節(jié)的,，可以認(rèn)定構(gòu)成交通肇事罪，從而與已構(gòu)成交通肇事罪而后逃逸則加重處罰的刑法規(guī)定,，實現(xiàn)了合理區(qū)分,。

 

二、既猥褻成年被害人又猥褻兒童的是否數(shù)罪并罰：貌似不是問題的問題

 

（一）問題的提出

 

〔案例4〕2012年5月28日至31日,，被告人王曉鵬利用作為尿檢項目檢驗醫(yī)生的便利,，超出尿檢醫(yī)生的職責(zé)范圍，在體檢過程中對14名已滿14周歲的女學(xué)生和7名不滿14周歲的女學(xué)生撫摸胸腋部和下腹部,、腹股溝區(qū),，將褲子脫至大腿根部查看生殖器，用手在陰部進(jìn)行按壓撫摸,，對個別女學(xué)生以棉簽插入陰部擦拭的方式提取所謂“分泌物”,，進(jìn)行猥褻。法院審理認(rèn)為,，被告人王曉鵬對14名已滿14周歲女學(xué)生和7名不滿14周歲女學(xué)生進(jìn)行猥褻,，其行為分別構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪和猥褻兒童罪，應(yīng)予并罰。對王曉鵬以強(qiáng)制猥褻婦女罪判處有期徒刑3年,，以猥褻兒童罪判處有期徒刑4年,，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑6年,。[6]

 

根據(jù)通說的罪數(shù)理論和司法慣例，對行為人在判決宣告以前所犯數(shù)罪,，如果屬異種罪行的,，應(yīng)予并罰，如果屬同種罪的,，則不實行并罰,。[7]《刑法》237條第1款、第3款分別規(guī)定了強(qiáng)制猥褻,、侮辱罪（即對象為已滿14周歲的被害人）與猥褻兒童罪,。行為人猥褻數(shù)人，其中既包括成年被害人,，也包括兒童的,，嚴(yán)格按照構(gòu)成要件分析，無疑同時構(gòu)成了強(qiáng)制猥褻罪,、猥褻兒童罪,，案例4即屬該種情形。從形式上看,，將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪作為異種數(shù)罪理解,，標(biāo)準(zhǔn)明晰，便于司法實踐把握,，對同時猥褻婦女,、兒童的予以數(shù)罪并罰，似乎是合乎邏輯的結(jié)論,，對此種處理方式的合理性,，筆者并不質(zhì)疑。但由此可能引發(fā)的問題,，不無探討的必要,。其一，如果行為人分別猥褻3名被害人,，被害人均系未滿14周歲或已滿14周歲,，在不具備加重情節(jié)的情況下，應(yīng)以猥褻兒童罪或強(qiáng)制猥褻罪一罪,，在5年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)處罰,；而如果3名被害人中有2名被害人已滿14周歲，則行為人構(gòu)成猥褻兒童罪的同時，還觸犯強(qiáng)制猥褻罪,，數(shù)罪并罰的結(jié)果,，從理論上講，存在比只認(rèn)定一罪判處的刑罰更重,、甚至有超出5年有期徒刑的可能,，即分別猥褻2名婦女和1名兒童，數(shù)罪并罰判處的刑罰可能重于猥褻3名兒童,。這與我們對猥褻兒童的危害性較猥褻婦女嚴(yán)重,，從而應(yīng)該對猥褻兒童判處更重刑罰的通常理解有悖。

 

其二,，如果認(rèn)為猥褻兒童犯罪與強(qiáng)制猥褻犯罪屬異種罪,，那么，在自首認(rèn)定方面也可能帶來一定問題,?！缎谭ā?7條第1款規(guī)定的是一般自首，即自動投案后如實供述自己的罪行,；第2款規(guī)定的是余罪自首,，即被動歸案后如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條對何謂“其他罪行”進(jìn)行了解釋,，根據(jù)該條規(guī)定,，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,，如實供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行與司法機(jī)關(guān)已掌握的或判決確定的罪行屬不同種罪行的,，以自首論。一般認(rèn)為,，司法解釋將主動供述異種罪行納入了自首制度這一法定的從寬情節(jié),，而將供述同種罪行納入了坦白制度。被告人因涉嫌猥褻兒童被采取強(qiáng)制措施后,，又主動供述司法機(jī)關(guān)尚不掌握的其他猥褻犯罪事實,，即供述余罪，如果余罪涉及的被害人均系兒童,，那么,，按照通常理解，因均系猥褻兒童罪,，故被告人不構(gòu)成自首,，只成立坦白。反之,，如果余罪涉及的被害人包括婦女,，既然視猥褻婦女與猥褻兒童為異種罪,，那么，被告人供述余罪的行為即構(gòu)成自首,。所供余罪為更重的猥褻兒童罪,，只能成立坦白，所供余罪為相對輕一些的強(qiáng)制猥褻婦女,，反倒可以構(gòu)成自首,，從而獲得更大的從寬處罰幅度，如此將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪解釋為異種罪,，不能說沒有任何問題,。

 

（二）作為司法慣例之例外的可能

 

理論通說及司法慣例一直以構(gòu)成要件及其罪名之異同，作為區(qū)分同種罪與異種罪之標(biāo)準(zhǔn),，堅持這一通行標(biāo)準(zhǔn)是必要的。但鑒于刑法分則條款對構(gòu)成要件設(shè)置及罪名確定的復(fù)雜性,，對是否系同種罪,，又不能完全拘泥于簡單的形式判斷。將猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻罪婦女解釋為異種罪,，固有其標(biāo)準(zhǔn)明晰等優(yōu)點,，但也存在弊端，一如上述,。筆者認(rèn)為,，將二者視為同種罪，按照強(qiáng)制猥褻罪從重處罰,，于理論邏輯足以自洽,，于司法實務(wù)也不無裨益，主要理由如下,。

 

其一,，強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪具有刑法規(guī)定的一般罪與特殊罪的關(guān)系。兩罪為同一法條不同款項規(guī)定,，均屬以強(qiáng)奸以外的方式侵犯被害人性的自主權(quán)及身心健康的行為,，在罪質(zhì)上具有同一性，而其形式上的差異相對較次要,。在客觀方面,，強(qiáng)制猥褻罪表現(xiàn)為采取暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段實施猥褻,，猥褻兒童罪對手段是否具有強(qiáng)制性則無要求,。也就是說，采取強(qiáng)制手段實施的當(dāng)然構(gòu)成犯罪,，未采取強(qiáng)制手段的,，則視為違背兒童意志,。刑法將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪分別規(guī)定，并規(guī)定對猥褻兒童罪從重處罰,，旨在突出對兒童的特殊保護(hù),，可以將強(qiáng)制猥褻罪作為猥褻犯罪的一般條款，猥褻兒童罪則屬特殊條款,，凡是符合猥褻兒童罪的行為,，也必然符合猥褻犯罪的一般條款?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?qiáng)制猥褻婦女罪原罪狀修改為“采取暴力,、脅迫……強(qiáng)制猥褻他人”，為理順強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪的關(guān)系進(jìn)一步拓展了空間,。針對兒童與非兒童實施的猥褻行為只是在入罪條件方面寬嚴(yán)有別,，在二者均構(gòu)成犯罪的情況下，則并無實質(zhì)差異,。而是否屬于同種罪及應(yīng)否并罰,，均是在數(shù)行為已構(gòu)成犯罪的情況下，在處斷上的進(jìn)一步法律評價,。因此,，兩罪在犯罪對象、客觀方面的差異,，不足以成為支持對兩罪進(jìn)行數(shù)罪并罰的當(dāng)然理由,。兩罪之間一般與特殊的關(guān)系，為擇一罪即包容性更強(qiáng)的強(qiáng)制猥褻罪從重處罰提供了可能,。

 

其二,，奸淫幼女與普通強(qiáng)奸并存時的司法處理原則具有參照意義。1997年《刑法》在同一法條下分作兩款分別規(guī)定了強(qiáng)奸婦女與奸淫幼女犯罪,，根據(jù)最高人民法院,、最高人民檢察院確定罪名的司法解釋，奸淫幼女罪一直系獨立罪名,，直至2002年最高人民法院,、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》取消奸淫幼女罪獨立罪名，規(guī)定對奸淫幼女的以強(qiáng)奸罪論處,。2000年最高人民法院《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《強(qiáng)奸案件解釋》,，2013年最高人民法院以該解釋的依據(jù)已被修改，不再適用為由予以廢止）規(guī)定,，對于已滿14不滿16周歲的人,，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰……對于行為人既實施了強(qiáng)奸婦女行為又實施了奸淫幼女行為的,，依照《刑法》236條的規(guī)定,，以強(qiáng)奸罪從重處罰,。考察《強(qiáng)奸案件解釋》制定的背景,，主要旨在解決如下問題,，即實踐中，已滿14不滿16周歲的人奸淫幼女的,，如果以奸淫幼女罪論處,，似乎與刑法總則第17條規(guī)定的該年齡段未成年人只對故意殺人、強(qiáng)奸等8種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定有悖,。故而對于已滿14不滿16周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的,，司法解釋明確以強(qiáng)奸罪定罪；既實施了強(qiáng)奸婦女行為又實施了奸淫幼女行為的,，則以強(qiáng)奸罪從重處罰,。《強(qiáng)奸案件解釋》正確處理了強(qiáng)奸罪與奸淫幼女罪的關(guān)系,，即二者存在一般與特殊的關(guān)系,，凡屬奸淫幼女的，也必然同時符合強(qiáng)奸罪的規(guī)定,。目前，由于2002年兩高取消了奸淫幼女罪獨立罪名,，《強(qiáng)奸案件解釋》的依據(jù)發(fā)生變化,，故而被廢止，但解釋所體現(xiàn)的認(rèn)定奸淫幼女與強(qiáng)奸具有同一罪質(zhì),，對形似“不同罪名”但實屬同種罪質(zhì)的犯罪,，按照普通罪罪名從重處罰的精神，對處理強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪應(yīng)否并罰,，仍有參照價值,。

 

值得探討的是，2002年兩高在確定有關(guān)犯罪罪名的規(guī)定中取消奸淫幼女罪,，旨在為已滿14不滿16周歲的行為人對奸淫幼女犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任與《刑法》17條規(guī)定的強(qiáng)奸罪之間的貌似“沖突”,，提供一種釜底抽薪的解決方案。但是,，從解釋論的角度來看,，奸淫幼女罪與強(qiáng)奸罪是一種特殊與一般的關(guān)系，未成年人對奸淫幼女犯罪這一特殊罪名承擔(dān)罪責(zé),，與《刑法》17條規(guī)定對強(qiáng)奸罪承擔(dān)責(zé)任,，并不矛盾，不能機(jī)械的認(rèn)為,，認(rèn)定未成年被告人構(gòu)成奸淫幼女罪就違反了法律規(guī)定,。退一步講,，《強(qiáng)奸案件解釋》規(guī)定該年齡段未成年人奸淫幼女的以強(qiáng)奸罪定罪處罰，亦足以消除奸淫幼女罪與《刑法》17條形式上的“不盡一致”,。因此,，取消奸淫幼女罪是否確系解決上述問題的唯一方案，值得商榷,。目前,，對奸淫幼女的均以強(qiáng)奸罪論處，無法充分體現(xiàn)奸淫幼女與普通強(qiáng)奸犯罪的區(qū)別,，亦造成司法統(tǒng)計的盲點,，對有針對性的預(yù)防、懲治性侵害兒童犯罪多有不便,，利弊得失,，值得思考。

 

其三,，按照一罪從重處罰完全可以做到罪刑相適應(yīng),，且有利于消除余罪自首認(rèn)定問題上的左右搖擺?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰條款,。由此，對于猥褻人數(shù)眾多,，其中既包括婦女,、成年男子，也包括兒童的,，以強(qiáng)制猥褻罪一罪,，在普通法定刑幅度即5年有期徒刑以內(nèi)，或者適用5年以上有期徒刑的加重條款,，予以從重處罰,，足以罰當(dāng)其罪。在余罪自首的認(rèn)定方面,，鑒于將強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪視為同種罪,，那么，對被告人被動歸案后所供其他猥褻罪行,，依法認(rèn)定為坦白,，視情況決定是否從輕及從輕處罰的幅度，可以避免因余罪涉及的對象是否已滿14周歲而左右自首認(rèn)定,。

 

當(dāng)然,，受制于通說及司法慣例的制約，上述解決方案是否有其他弊端,，能否被實務(wù)部門接受,，尚待理論與實踐的檢驗,。退一步講，即使按照目前的慣例,，對強(qiáng)制猥褻罪與猥褻兒童罪予以并罰,，在決定執(zhí)行的刑罰時，也應(yīng)考慮該情形的特殊性,，確保數(shù)罪并罰與認(rèn)定為一罪從重處罰的情況下量刑大致均衡,。

 

三、猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”的界定：多元視角與多重因素的考量

 

（一）解釋困局

 

《刑法修正案（九）》對《刑法》237條進(jìn)行了修改,，在第2款增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰條款,，即“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的,，處五年以上有期徒刑”,。與刑法分則中屢見不鮮的結(jié)果加重犯或情節(jié)加重犯等相比，準(zhǔn)確界定猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”存在異乎尋常的困難,，初步梳理,，至少受制于如下因素。

 

其一,，進(jìn)行解釋缺少指引,、參照對象。第237條第2款雖列舉了“聚眾”,、“在公共場所當(dāng)眾”兩項加重處罰情節(jié),，但該兩項情節(jié)與刑法增設(shè)的“其他惡劣情節(jié)”之間缺少實質(zhì)關(guān)聯(lián)，難以比照該兩項情節(jié)對“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行解釋,。況且，“聚眾”或者“在公共場所當(dāng)眾”遺留有濃重的“流氓罪”痕跡,，其驟然提高猥褻罪最低刑至5年有期徒刑,，是否過于絕對，自身的合理性不無疑問,，也面臨著再解釋的必要,。[8]立法雖為猥褻犯罪增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”條款，但沒有給法官提供任何可資解釋,、適用的指引,。當(dāng)然，這在刑法分則中不是個別現(xiàn)象,。因此,，對類似“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行司法解釋，天然地帶有補(bǔ)充立法的性質(zhì),，須以“解釋”之名完成立法未竟的使命,，對此不可不慎重,。

 

其二，“猥褻”概念過于寬泛,，且行為樣態(tài)各異,，行政違法與刑事犯罪之間存在交叉重合的灰色地帶，基本情節(jié)與加重情節(jié)之間的區(qū)分度不高,。在我國,，猥褻可能招致的法律后果依次包括：情節(jié)輕微——治安處罰；情節(jié)相對嚴(yán)重——以猥褻犯罪處5年以下有期徒刑或者拘役,；情節(jié)惡劣——以猥褻犯罪處5年以上有期徒刑,。由此可見，猥褻入罪標(biāo)準(zhǔn)及其加重情節(jié)之界定,，在對行為進(jìn)行類型化之外,，必然充斥大量的價值判斷，仁者見仁,，智者見智,，主觀隨意性實難完全避免。過往司法解釋以列舉之方式,，試圖明晰猥褻型流氓罪的入罪門檻,，即解釋了何謂流氓罪“情節(jié)惡劣”；現(xiàn)行刑法雖未再明示“情節(jié)惡劣”為猥褻罪入罪要件,，但以當(dāng)今社會風(fēng)俗之開化,，不可能反倒比30多年前更嚴(yán)苛，而不問情節(jié),，對猥褻行為一概以犯罪論處,。繼之，如何在猥褻基本罪所默示要求的“情節(jié)惡劣”,，與加重條款所明示要求的“其他惡劣情節(jié)”之間,，提出司法裁判可資援引的明確標(biāo)準(zhǔn)，更為不易,。

 

（二）對“其他惡劣情節(jié)”進(jìn)行解釋的應(yīng)有視角與考量因素

 

1.以立法的視角,，通過合理解釋“其他惡劣情節(jié)”，達(dá)到填補(bǔ)立法的效果

 

猥褻概念屬規(guī)范性構(gòu)成要素,，離不開價值判斷,，而且與強(qiáng)奸罪的規(guī)制對象范圍呈此消彼長之勢。20世紀(jì)中后期以來,，一場性革命在世界范圍內(nèi)帶來了人們性觀念和性行為方式的巨變,。受這些觀念變化的影響，在20世紀(jì)最后的20年里，域外許多國家或地區(qū)都對強(qiáng)奸罪進(jìn)行了立法修訂,。時至今日,，許多國家已不再強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪的被告人和被害人的性別，承認(rèn)性交方式多樣化的現(xiàn)實,，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式,，例如，強(qiáng)迫男子或女子肛交,，將異物如棍,、棒強(qiáng)行插入他人生殖器、肛門也認(rèn)為足以造成性侵害,，[9]這些之前被視為猥褻罪的行為逐漸被多數(shù)國家作為強(qiáng)奸罪予以規(guī)制,，猥褻罪的概念范圍呈日漸收縮之勢。從立法體例上看,，目前,，多數(shù)國家將強(qiáng)奸與猥褻作為兩種不同罪行分別規(guī)定輕重不同的刑罰，如日本,、美國和我國,；德國、葡萄牙等國則出現(xiàn)了將強(qiáng)奸與猥褻整合作為單獨的性侵犯罪的立法例,。還有一些國家和地區(qū)在強(qiáng)奸,、猥褻之外，另規(guī)定了性騷擾罪,，如西班牙和我國臺灣地區(qū),。根據(jù)臺灣“性騷擾防治法”的規(guī)定，性騷擾,，系指性侵害犯罪以外,，對他人實施違反其意愿而與性或性別有關(guān)之行為，比如,，以展示或播送文字,、圖畫、聲音,、影像或其它物品之方式，或以歧視,、侮辱之言行,，而有損害他人人格尊嚴(yán)，感受敵意或冒犯的行為,；另規(guī)定意圖性騷擾,，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其它身體隱私處之行為者,，可處2年以下有期徒刑,、拘役或科處罰金。[10]

 

在我國本次刑法修訂過程中,，也有意見建議擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式與保護(hù)對象,，將類似強(qiáng)行與男子發(fā)生性關(guān)系及實施肛交等行為作為強(qiáng)奸罪的規(guī)制范疇，最終該意見未被采納,。筆者認(rèn)為,，立法未擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的規(guī)制范圍，有文化傳統(tǒng),、倫理觀念,、現(xiàn)實必要性等多重因素的考量，無可厚非,。但越來越多域外立法修訂強(qiáng)奸罪,，背后所反映的更加重視公民人身權(quán)利特別是對性權(quán)利進(jìn)行一體保護(hù)的精神，無疑值得我們借鑒,。鑒于我國猥褻罪概念及法定刑幅度的寬泛性,，在維護(hù)傳統(tǒng)強(qiáng)奸罪概念及法律體系穩(wěn)定不變之外，可以從猥褻的眾多行為樣態(tài)中篩選出部分“類強(qiáng)奸”行為,，在司法適用時為其配置與強(qiáng)奸罪大致相同的刑罰,，以收殊途同歸之效。具體言之,，可做如下解釋,。

 

以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制實施肛交,、口交的,；以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的,，處3年以上5年以下有期徒刑,。對兒童實施前款所列行為的，認(rèn)定為具有《刑法》237條第2款所規(guī)定的“其他惡劣情節(jié)”（即可以判處5年以上有期徒刑）,。[11]鑒于上述猥褻方式的嚴(yán)重性與傳統(tǒng)意義上的陰道性交相當(dāng),，為其配置相當(dāng)于強(qiáng)奸罪的刑罰，具有實質(zhì)合理性,，在一定意義上,，也達(dá)到了填補(bǔ)立法的目的。

 

需要指出的是,，我國刑法雖然未明確界定強(qiáng)奸的概念及行為方式,，但通常理解是限定于男對女實施的陰道性交。在某起案件中，被告人以暴力手段,，強(qiáng)行用手指摳摸女性被害人陰部,，用生殖器抽插其肛門，公訴機(jī)關(guān)指控及法院一審判決均“創(chuàng)造性”地將肛交解釋為性關(guān)系,，從而認(rèn)定被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪,，其合理性值得懷疑。

 

2.比照強(qiáng)奸等相關(guān)犯罪實現(xiàn)量刑平衡

 

司法解釋不能憑空產(chǎn)生,，將待解釋條款與性質(zhì)相近或者事實易發(fā)生關(guān)聯(lián)的相關(guān)條款,，進(jìn)行對照、權(quán)衡,，以實現(xiàn)解釋結(jié)論的實質(zhì)合理,，是需要遵循的一項基本原則。刑法及司法慣例適用于強(qiáng)奸罪的從重或者加重處罰情節(jié),，對界定猥褻罪“其他惡劣情節(jié)”亦有參照價值,。例如：（1）以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制對他人（已滿14周歲）實施肛交,、口交,，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門,，達(dá)二人以上的,，或者未達(dá)二人以上，但系多次實施的,；（2）二人以上共同輪流強(qiáng)制對他人實施肛交,、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門的,；（3）因猥褻致被害人感染性病、性器官受損達(dá)輕傷以上,、精神失常,、自殺或造成其他嚴(yán)重后果的；具有上述情節(jié),，可以認(rèn)為其惡劣程度達(dá)到了應(yīng)判處5年以上有期徒刑的程度,。

 

3.明確性與模糊性相統(tǒng)一

 

司法解釋之重要目的在于明確法律條款的具體應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)，追求明確性是題中應(yīng)有之意,，但明確性與模糊性是辯證統(tǒng)一的關(guān)系,，明確是相對的，明確性具有裁判指引與限權(quán)功能,，但過于追求明確性,，有時既不可得，也會因所慮不周而在個案中束縛法官手腳,，導(dǎo)致僵化與不公,。鑒于猥褻犯罪的復(fù)雜性，采取列舉方式解釋猥褻“其他惡劣情節(jié)”,，具有相當(dāng)?shù)奶魬?zhàn)性,，部分情節(jié)雖可明確，但仍有大量其他情節(jié),，因需結(jié)合其他因素綜合考量,，只能留待法官在個案裁判中具體把握。所以,，筆者贊成對部分可類型化的惡劣情節(jié)具體列舉,，對其他未盡情形，提出指導(dǎo)意見,，輔之以公布指導(dǎo)案例,，指引法官綜合把握，以此達(dá)到準(zhǔn)確適用猥褻罪加重處罰條款的目標(biāo),。完全采取列舉方式進(jìn)行解釋是不太可能完成的任務(wù),。

 

具體而言，除上述可明確列舉的惡劣情節(jié)之外,，影響猥褻犯罪嚴(yán)重程度的情節(jié)主要有：（1）被告人主體身份,，即是否與被害人存在監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng),、教育等特殊關(guān)系,；（2）猥褻手段，即是否以暴力,、脅迫或者藥物麻醉等手段實施,，是否存在摧殘、凌辱被害人或者攝錄及傳播性侵過程的影像資料等情形,；（3）猥褻針對的身體部位所代表的性象征意義的大?。唬?）被害人人數(shù)及猥褻次數(shù),，以及是否存在被害人特別年幼或其他易受侵害的脆弱狀況,；（5）對被害人的身心傷害大小，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或者猥褻導(dǎo)致被害人精神嚴(yán)重受損（尚未達(dá)到精神失常程度）,；（6）作案地點,，即是否具有入戶、在公共場所實施等情節(jié),。在該6項情形中,，單獨一項可能不足以升高猥褻犯罪的嚴(yán)重性至加重處罰的程度,，但其組合情節(jié)，是可以達(dá)到認(rèn)定“情節(jié)惡劣”標(biāo)準(zhǔn)的,。問題是,，哪些情節(jié)結(jié)合起來，能夠認(rèn)定,，司法解釋恐難以解決,。比如，教師采取哄騙,、言語威脅,，撫摸胸部、背部,、陰部（未侵入）的方式猥褻多名14歲以下女學(xué)生,，就第（1）、（4）3項因素而言,，被告人具有酌定從重處罰情節(jié),；就第（2）項猥褻手段而言，尚屬一般,；就第（3）項針對的被害人身體部位而言,，既有一般部位，也有特殊部位,；就第（5）項對被害人身心的影響大小而言,，案情不明確。如果僅從形式上看,，似乎難以認(rèn)定被告人屬于“情節(jié)惡劣”而對其判處5年以上有期徒刑,。但如果其中某些變量的因素更加突出，比如,，該教師猥褻6名以上女學(xué)生且主要針對的是胸部,、陰部等部位，或者兼具多次實施,、造成被害人身心恍惚,、輟學(xué)等附隨后果的，將其行為解釋為“情節(jié)惡劣”,，未嘗不可,。鑒于影響猥褻行為惡劣程度的變量過多，試圖根據(jù)不同排列組合,，列舉出具有類型化的明確標(biāo)準(zhǔn),，目前來看，還難以實現(xiàn),，有待法官在具體適用時綜合權(quán)衡判斷,。當(dāng)然,，如果有朝一日司法經(jīng)驗積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規(guī)則的可能,。

 

4.簡要小結(jié)

 

從司法實踐來看,，由于缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)或裁判指引，不同法院,、不同法官對猥褻犯罪的量刑把握，仍存在較大差異,，情節(jié)類似但量刑相差一兩年的案例,，時有出現(xiàn)。特別是,，在此次刑法修訂之前,，由于加重處罰情節(jié)僅限于“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾實施”，導(dǎo)致實踐中,，對于一些嚴(yán)重程度完全不亞于強(qiáng)奸罪的肛交,、棍棒插入陰道等猥褻犯罪，以及猥褻手段嚴(yán)重,、猥褻人數(shù)及次數(shù)特別多的犯罪,，只能在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)判處刑罰，不能做到罪刑相適應(yīng),?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了“其他惡劣情節(jié)”，新法的施行,，賦予了法官更大的自由裁量權(quán),。通過上述分析，對猥褻犯罪“其他惡劣情節(jié)”的把握,，可以初步形成如下幾點認(rèn)識,。

 

具有下列情形之一的，可以認(rèn)定屬于“猥褻情節(jié)惡劣”：

 

（1）以暴力,、脅迫或者其他方法強(qiáng)制對他人（已滿14周歲）實施肛交,、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門,，達(dá)二人以上的；前款所列行為系針對兒童實施的,；

 

（2）以暴力,、脅迫或者其他方法多次強(qiáng)制對他人實施肛交、口交,，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門的,；

 

（3）二人以上共同輪流強(qiáng)制對他人實施肛交、口交,，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道,、肛門的；

 

（4）因猥褻致被害人感染性病,、性器官嚴(yán)重受損,、精神失常、自殺或造成其他嚴(yán)重后果的,。

 

對不具有上述情形的猥褻犯罪案件,，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人、被害人身份,，猥褻手段的暴力性程度,，猥褻的身體部位所代表的性象征意義，被害人人數(shù),，猥褻次數(shù),，對被害人身心傷害大小，以及是否系入戶實施等因素,，準(zhǔn)確判斷是否屬于猥褻情節(jié)惡劣,，做到罪刑相適應(yīng)。

 

【注釋】：

 

[1]為行文簡潔,，本文對《刑法》第237條第1款,、第3款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪及猥褻兒童罪統(tǒng)稱為猥褻罪,。另需指出的是,，《刑法》第237條第1款雖將猥褻行為與侮辱行為并列，但筆者認(rèn)為,，二者具有質(zhì)的同一性,，故實無太大區(qū)分的必要。

[2]“依法懲治侵犯婦女兒童權(quán)益犯罪,，切實維護(hù)家庭和諧與社會穩(wěn)定”,，載《人民法院報》2016年3月8日第1版。

[3]趙俊甫,、王鈺：“吳茂東猥褻兒童案——如何認(rèn)定‘猥褻’和界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為以及在教室講臺實施的猥褻是否屬于‘在公共場所當(dāng)眾猥褻’”,，載《刑事審判參考》總第98集，法律出版社2014年版,，第66-67頁,。

[4]案例引自（2014）X少刑初字第1318號；（2015）某中少刑抗終字第512號,。

[5]案例引自（2015）Y中法刑一終字第219號,。

[6]崔祥蓮：“王曉鵬強(qiáng)制猥褻婦女,、猥褻兒童案——如何界分正常醫(yī)療行為與猥褻犯罪行為以及強(qiáng)制猥褻對象中既包括已滿14周歲女性又包括未滿14周歲女童的，對所犯數(shù)罪是否并罰”,，載《刑事審判參考》總第98集,，法律出版社2014年版，第53-54頁,。

[7]1993年最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實行數(shù)罪并罰的批復(fù)》確立了判決宣告前同種數(shù)罪不并罰的原則,。但也有觀點基于“一罪一刑”的罪刑關(guān)系、行為責(zé)任論,、量刑情節(jié)的差異性等原理與事實,，主張對判決宣告以前犯同種數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)以并罰為原則,，以不并罰為例外，見張明楷：“論同種數(shù)罪的并罰”,，載《法學(xué)》2011年第1期,。

[8]對“公共場所當(dāng)眾”情節(jié)的利弊分析已如上述?！熬郾娾C”中的聚眾如何理解,，是否限于事先預(yù)謀，應(yīng)否當(dāng)然加重刑罰,，亦有商榷余地,。舉例言之，3被告人于眾人鬧洞房時,，共同對伴娘施以胡亂撫摸胸部,、臀部等猥褻行為，是否屬于“聚眾猥褻”,，如認(rèn)定屬于,，那么，加重判刑至5年以上有期徒刑,，是否偏重,？

[9]參見蘇彩霞：“域外強(qiáng)奸罪立法的新發(fā)展”，載《法學(xué)雜志》2001年第2期,。

[10]相關(guān)立法情況可參見徐久生,、莊敬華譯《德國刑法典》，中國法制出版社2000年版,，第143-147頁,；美娜譯《西班牙刑法典》，中國政法大學(xué)出版社2004年版,，第69-71頁,；陳志軍譯《葡萄牙刑法典》,，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第83頁,；黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》,，人民法院出版社2014年版，第392-393頁,。

[11]根據(jù)人民法院量刑指導(dǎo)意見,，對奸淫幼女犯罪一般在4至7年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點。因此,，對采取暴力,、脅迫等方式實施類似性交的猥褻兒童行為，認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”,，使其起點刑不低于5年有期徒刑,，具有合理性；對采取哄騙等非強(qiáng)制方式實施上述猥褻行為的,，量刑起點一般可考慮在5年以下有期徒刑幅度內(nèi)取中等偏上,，即3年有期徒刑。