內容提要：對于網(wǎng)絡實時轉播行為的著作權法規(guī)制,，在實踐中存在較大分歧,。相關分歧可歸納為兩方面：其一，錄像制作者權以及廣播組織權能否規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為,；其二,，網(wǎng)絡實時轉播行為屬于廣播權的調整范圍，還是屬于著作權人享有的“其他權利”的調整范圍,。在現(xiàn)行著作權法體系下,，錄像制作者權以及廣播組織權均無法規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為，只能通過作品的著作權進行規(guī)制,。對于網(wǎng)絡直播視聽節(jié)目的實時轉播行為,，應適用兜底權利條款進行調整。對于初始傳播方式為廣播的視聽節(jié)目的實時轉播行為,，存在兩種規(guī)制方案,，一是將網(wǎng)絡實時轉播納入廣播權的控制范圍；二是同樣適用兜底權利條款進行調整,。上述方案均有一定合理性,，但從便于實踐操作以及統(tǒng)一裁判標準的角度，當前宜采用第二種方案,，即對網(wǎng)絡實時轉播他人作品的行為均適用兜底權利條款進行調整,。

 

關 鍵 詞：網(wǎng)絡實時轉播，法律適用,，廣播權,，錄音錄像制作者權，廣播組織權

 

作者簡介：蘇志甫,，北京市高級人民法院知識產權庭審判員,、主審法官

 

在移動互聯(lián)網(wǎng)時代，欣賞在線視頻已成為多數(shù)網(wǎng)民獲取信息,、消遣娛樂的重要途徑,。為滿足網(wǎng)絡用戶實時欣賞不同來源渠道視聽節(jié)目的需求，在流媒體技術,、“三網(wǎng)融合”發(fā)展的推動下,，網(wǎng)絡實時轉播已經成為網(wǎng)絡視頻行業(yè)普遍采用的視頻傳播方式。作為一種新的傳播方式,，網(wǎng)絡實時轉播勢必影響到相關視聽節(jié)目權利人的利益,。2015年，分別被媒體稱為“中國體育賽事轉播著作權第一案”的“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉播案”①和“中國網(wǎng)絡游戲直播第一案”的“耀宇訴斗魚DOTA2網(wǎng)絡游戲直播案”②,，均涉及網(wǎng)絡實時轉播,。上述糾紛的發(fā)生使得網(wǎng)絡實時轉播的法律規(guī)制問題受到了更廣泛的關注,。從司法實踐的情況來看，對于他人未經許可實施的網(wǎng)絡實時轉播行為,，尋求著作權保護是多數(shù)視聽節(jié)目權利人的首要選擇,。由于視聽節(jié)目在著作權法上可能對應不同類型的權利，而我國現(xiàn)行著作權法在權利設計和表述上存在不足,，導致實踐中對于網(wǎng)絡實時轉播行為的著作權規(guī)制存在不同觀點和做法,。本文將結合司法案例中的觀點分歧，從著作權法適用的角度對網(wǎng)絡實時轉播的規(guī)制問題進行探討,。

 

一,、相關著作權案例中的觀點分歧概述

 

從檢索到的相關著作權案例來看，涉網(wǎng)絡實時轉播糾紛案件呈現(xiàn)以下特點：一是原告主體身份多樣,。針對實時轉播行為提起訴訟的原告既有影視作品的著作權人,、綜藝節(jié)目的制作人、體育賽事的獨家轉播權人,，也有電視臺等廣播組織或廣播組織的被授權人,。二是權利客體多樣。從權利客體的法律屬性看,，涉及作品,、錄像制品、廣播信號等多種客體,。三是權利類型多樣,。涉及著作權、錄像制作者權,、廣播組織者權等多種權利類型,。在著作權司法保護實踐中，不論權利人身份如何,，基于何種客體主張權利,，其訴訟主張能否得到支持的關鍵均在于訴爭行為是否屬于其所享有權利的控制范圍,。故本文將根據(jù)所涉權利類型的不同對相關案例中的觀點分歧分別進行介紹,。

 

（一）當事人主張著作權時的觀點分歧

 

當涉案視聽節(jié)目構成作品、權利人主張網(wǎng)絡實時傳播行為侵害其著作權時,，相關案例顯示對于訴爭行為所侵害的著作權權項的認定存在三種不同觀點,。觀點一認為：網(wǎng)絡實時轉播行為侵犯著作權人享有的信息網(wǎng)絡傳播權。③觀點二認為：網(wǎng)絡實時轉播行為侵犯著作權人享有的“其他權利”,。④觀點三認為：對網(wǎng)絡實時轉播行為的界定應依據(jù)所轉播內容的初始傳播方式的不同而有所區(qū)別,，分別認定侵犯廣播權和著作權人享有的“其他權利”。⑤

 

（二）當事人主張錄像制作者權時的觀點分歧

 

當權利人主張權利的視聽節(jié)目不構成作品,、僅構成錄像制品時,，權利人能否依據(jù)其享有的錄像制作權者對網(wǎng)絡實時轉播行為進行規(guī)制,，同樣存在三種觀點。第一種觀點認為：被告未經許可通過其網(wǎng)站實時轉播他人的錄像制品,，構成對原告作為錄像制作者的信息網(wǎng)絡傳播權的侵害,。⑥第二種觀點認為：通過將錄像制作者權擴張解釋為“禁止他人以復制、發(fā)行,、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的方式再現(xiàn)其享有權利的錄像制品的權利”,，即可認定未經許可的網(wǎng)絡實時轉播行為侵害原告對涉案錄像制品享有的錄像制作者權。⑦第三種觀點認為：錄像制作者權無法調整網(wǎng)絡實時轉播行為,。

 

（三）當事人主張廣播組織權時的觀點分歧

 

對于廣播組織權能否規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為,，實踐中存在兩種相反觀點。一種觀點認為：未經許可轉播廣播組織直播節(jié)目的行為,，侵犯廣播組織享有的廣播組織權,。⑧另一種觀點認為：廣播組織不能控制互聯(lián)網(wǎng)領域的傳播行為，原告主張廣播組織權的,，應判決駁回其訴訟請求,。⑨

 

二、對相關觀點分歧的分析與解讀

 

通過對相關觀點分歧的梳理可以看出,，實踐中對于錄像制作者權,、廣播組織者權能否調整網(wǎng)絡實時轉播行為存在較大爭議；對于著作權能夠調整網(wǎng)絡實時轉播行為不存在爭議,，但對于該行為應納入哪一項著作權權項的調整范圍存在分歧,。由于著作權法對著作權、鄰接權的保護是通過賦予權利人專有權利的方式實現(xiàn)的,，每項專有權利控制著一類特定行為,。從著作權法適用的角度來講，處理網(wǎng)絡實時轉播行為的規(guī)制問題,，應當從權利內涵的界定入手,，準確把握相關權利的保護范圍，在此基礎上,，確定網(wǎng)絡實時轉播行為是否落入權利人請求保護權利的控制范圍,。

 

（一）著作權與網(wǎng)絡實時轉播行為

 

根據(jù)《著作權法》第10條的規(guī)定，著作權不同權項的權利內容,、保護范圍均不相同,。在作品市場價值不斷提升的背景下，著作權人行使權利的方式日益細化,。將單個權項單獨對外許可或轉讓已經逐漸成為眾多權利人的首要選擇,。從司法實踐的情況來看，相當比例的著作權侵權案件的原告并非作品的原始著作權人,，而是作品某一著作權權項的被授權人或者受讓人,。在該類案件中,，認定侵權成立的前提是被控侵權行為落入原告所享有的著作權權項的控制范圍。因此,，對于訴爭行為所侵犯的著作權權項作出準確認定具有重要意義,。就網(wǎng)絡實時轉播行為而言，在原告主張作品著作權的案件中,，存在主張信息網(wǎng)絡傳播權,、廣播權和“其他權利”三種情形，且三類案件均有給予支持的司法案例,，從而導致在著作權權項的認定上存在不統(tǒng)一,。

 

由于我國著作權法將信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)范對象限定為交互式傳播行為，強調社會公眾可以不受節(jié)目時間和地點的限制獲得節(jié)目,。而網(wǎng)絡實時轉播行為不具有交互式特點,，屬于“非交互式傳播”，不屬于信息網(wǎng)絡傳播權的調整范圍,。因此,，網(wǎng)絡實時轉播行為侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的觀點不具有典型性，故本文對該觀點不再進行評述,，將重點對另外兩種觀點進行分析,。

 

首先，通過對廣播權進行擴張解釋,，可以將部分網(wǎng)絡實時轉播行為納入廣播權的調整范圍,。

 

根據(jù)《著作權法》第10條第（十一）項規(guī)定，廣播權包括以下三層意思：第一層意思是以“無線方式”公開廣播或傳播作品,；第二層意思是通過“有線方式”即通過有線廣播或有線電視傳播或者轉播無線電臺,、電視臺“廣播的作品”，而不是直接以有線的方式傳播作品,；第三層意思是通過擴音器等工具傳播電臺,、電視臺“廣播的作品”，也不是直接以擴音器等工具傳播作品,。對于針對無線廣播的作品實施的網(wǎng)絡實時轉播行為,，通過將廣播權定義中“有線方式傳播或轉播”中的“有線方式”擴張解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線的方式，即可以將初始傳播系“無線方式”的網(wǎng)絡實時轉播行為納入廣播權的控制范圍,。在“2012年春節(jié)聯(lián)歡晚會”案中,，二審法院在確定百度公司提供網(wǎng)絡實時轉播的“初始傳播”為中央電視臺“無線廣播”的情況下,，認定百度公司的網(wǎng)絡實時轉播行為構成對原告廣播權的侵害,，即是通過將廣播權定義中“有線方式傳播或轉播”中的“有線方式”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線的方式，從而將初始傳播系“無線方式”的網(wǎng)絡實時轉播行為納入廣播權的控制范圍,。⑩

 

對于將“有線方式”解釋為包含互聯(lián)網(wǎng)所使用網(wǎng)線的做法,，實踐中存在不同認識,。有觀點認為：我國著作權法上的廣播權直接來源于《伯爾尼公約》，在解釋上應與《伯爾尼公約》保持一致,。而《伯爾尼公約》中“有線傳播”并不包括計算機數(shù)字網(wǎng)絡傳播,。但有觀點則從履行國際條約義務以及保持法律條文邏輯統(tǒng)一性的角度，對上述擴張解釋的依據(jù)進行了闡述,。（11）

 

對于采用有線方式進行的作品廣播行為即網(wǎng)絡直播行為,，因廣播權規(guī)制的是“無線廣播”行為以及對“無線廣播”行為進行后續(xù)傳播或轉播的行為，故該類行為不屬于廣播權的調整范圍,。相應地,，針對網(wǎng)絡直播的作品實施的網(wǎng)絡實時轉播行為，亦無法適用廣播權調整,，而僅能依據(jù)“其他權利”進行規(guī)制,。概言之，如果適用廣播權規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為,，需首先確定網(wǎng)絡實時轉播的作品的初始數(shù)據(jù)來源,，廣播權僅能規(guī)制作品初始傳播方式為“無線廣播”的網(wǎng)絡實時轉播行為；對于作品初始傳播方式為“網(wǎng)絡直播”的網(wǎng)絡實時轉播行為,，不屬于廣播權的調整范圍,，而仍應適用“其他權利”進行調整。

 

其次,，依據(jù)兜底權利條款,，可以將網(wǎng)絡實時轉播行為一律納入著作權人“其他權利”的調整范圍。

 

《著作權法》第10條第1款第（十七）項為作品的著作權人設置了兜底權利條款,。設置兜底權利條款是多數(shù)國家著作權法普遍采用的立法技術,，原因在于：采用明確列舉著作權人權利的方法無法窮盡著作權人的權利，隨著技術的發(fā)展,，新的作品使用方式層出不窮,，設置兜底權利條款可以應對未來出現(xiàn)的新的作品使用方式。因此,，兜底權利條款被著作權人視為應對新的作品使用方式的“法寶”,，在網(wǎng)絡實時轉播行為不屬于其他著作權權項文義調整范圍的情況下，適用兜底權利條款進行調整不失為一種穩(wěn)妥的選擇,。

 

第三,，兩種觀點各有利弊，目前較為迫切的是統(tǒng)一適用標準,。

 

由前述分析可以看出,，兩種觀點的分歧表現(xiàn)為：對于初始傳播方式為“無線廣播”的網(wǎng)絡實時轉播行為，應適用廣播權調整還是適用“其他權利”調整,。從法律適用的角度,，兩種觀點均有一定合理性,。從規(guī)制侵權的角度，兩種處理意見難有優(yōu)劣之分,。但從可操作性和利益劃分的角度,，二者存在明顯區(qū)別。其一,，兜底權利條款體現(xiàn)了著作權權利體系的開放性,，便于操作，但適用兜底權利條款,，相當于擴大了“其他權利”的保護范圍,，客觀上將達到通過司法裁判創(chuàng)設新權項的后果。其二,，對廣播權進行擴張解釋的做法,，可以較為充分地保護那些經權利人授權或受讓取得作品廣播權的廣播組織等權利主體的利益，使其能夠有效制止他人未經許可針對其“無線廣播”的作品實施的網(wǎng)絡實時轉播行為,。但該做法在具體適用中操作難度較大,，尤其是對于網(wǎng)絡實時轉播的作品初始數(shù)據(jù)來源的界定將成為案件審理的難點。

 

在著作權人自行獨立行使各項權利時,，不同的認定結果僅關系法律適用的統(tǒng)一性,，對權利人的利益影響不大。但在著作權人對外許可或轉讓權利時,，不同的認定結果將直接關系到作品著作權人,、受讓人、被許可人以及使用人的切身利益,。對于新的作品傳播方式的不同認定結果,，實質上是對相關單項權利保護范圍的重新界定，直接影響到相關權利人的利益,。此時,，權利調整的界定問題，不僅是法律適用問題,，更是一個確立規(guī)則,、利益劃分的問題。在法律規(guī)則缺位或不夠明晰的情況下,，司法裁判的規(guī)則指引作用更為明顯,。因此，在前述兩種處理意見均有合理性的情況下,，確立統(tǒng)一的裁判標準更為迫切,。只有在裁判標準統(tǒng)一的情況下，司法裁判才能真正起到指引和導向作用。

 

（二）錄像制作者權與網(wǎng)絡實時轉播行為

 

《著作權法》第42條規(guī)定,，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品,，享有許可他人復制,、發(fā)行,、出租、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播并獲得報酬的權利,。實踐中認為錄像制作者權能夠調整網(wǎng)絡實時轉播行為的觀點,，實質上是將上述條款中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的權利”理解為“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的方式再現(xiàn)作品的權利”，從而使之能夠涵蓋網(wǎng)絡實時轉播行為,。此種理解是否正確,，應從錄像制作者權的內涵及立法本意上進行探究。

 

雖然《著作權法》第42條中的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的權利”與著作權人享有的“信息網(wǎng)絡傳播權”表述不同,，但按照通常理解,，上述措辭上的差異是由于立法時用語不嚴謹所致，而不是立法者刻意為之,。按照“著作權保護強于鄰接權保護”的解釋原則,，錄音錄像制作者權所控制的網(wǎng)絡傳播行為，不應超過著作權人享有的信息網(wǎng)絡傳播權,，即其所控制的行為應限于交互式傳播,，無法規(guī)制無線廣播、網(wǎng)絡直播等非交互式轉播行為,。從參與立法者的相關解釋來看,，亦可以得出上述結論。對于著作權法規(guī)定錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡傳播權,，參與立法者有如下解釋：1990年著作權法沒有規(guī)定錄音錄像制作者的網(wǎng)絡傳播權,。《羅馬公約》,、《日內瓦公約》,、《TRIPS協(xié)定》也都沒有規(guī)定該項權利。但隨著計算機網(wǎng)絡的發(fā)展,，網(wǎng)上下載錄音錄像制品變得極其便利,，網(wǎng)絡傳播對著作權及相關權人的權利構成了最大的威脅?！妒澜缰R產權組織表演和錄音制品條約》第14條規(guī)定：“錄音制品制作者應享有專有權,，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得,?！北M管我國未參加上述條約，《TRIPS協(xié)定》也未要求成員對錄音制品的網(wǎng)絡傳播權作出規(guī)定，但從科學技術發(fā)展的實際出發(fā),，為有效地保護錄音錄像制作者的合法權益,，我國修改后的著作權法規(guī)定，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品,，享有許可他人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播,，并獲得報酬的權利。（12）從《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第26條關于信息網(wǎng)絡傳播權的定義來看,，錄音錄像制作者享有的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的權利”與著作權人享有的信息網(wǎng)絡傳播權,，在內涵上完全相同。（13）綜上所述,，對錄像制作者享有的“通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播的權利”作出不同于“信息網(wǎng)絡傳播權”的擴張解釋,，有違立法本意。在現(xiàn)行著作權法體系下,，對于網(wǎng)絡實時轉播行為,，無法適用錄像制作者權進行調整。

 

（三）廣播組織權與網(wǎng)絡實時轉播行為

 

針對網(wǎng)絡服務提供者實時,、同步轉播電視臺播出節(jié)目的行為,，廣播組織依據(jù)其享有的廣播組織權進行維權，從舉證的角度,，是較為簡捷的途徑,。但按照現(xiàn)行著作權法，網(wǎng)絡實時轉播行為無法納入廣播組織權的調整范圍,。理由如下：

 

第一,，按照立法者的本意，廣播組織權規(guī)制的“有線轉播”僅限于有線電視的轉播,?！吨鳈喾ā返?5條規(guī)定，廣播電臺,、電視臺有權禁止未經其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播,、電視轉播；（二）將其播放的廣播,、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體,。上述規(guī)定源于《TRIPS協(xié)定》，《TRIPS協(xié)定》第14條第3款規(guī)定：“廣播組織有權禁止未經許可以無線方式轉播其廣播”,。而《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定源自《羅馬公約》,。《羅馬公約》第13條第1款規(guī)定,，廣播組織應當有權授權或禁止轉播其廣播節(jié)目,。關于轉播的含義,，該公約第3條第7款將其解釋為：“一個廣播組織的廣播節(jié)目被另一個廣播組織同時廣播?！庇纱丝梢?，《TRIPS協(xié)定》和《羅馬公約》所規(guī)定的廣播組織權均只能控制以無線方式進行的轉播。按照參與立法者的解釋,，我國著作權法對于轉播的界定沿用了《羅馬公約》的解釋,，并明確轉播廣播、電視指的是通過電磁波從一個收發(fā)射系統(tǒng)轉到另一個收發(fā)射系統(tǒng),，而不是轉播廣播,、電視“節(jié)目”,，節(jié)目能否為另一個組織使用是著作權和相關權人的權利,，廣播組織僅有對于轉播的禁止權。（14）由該解釋可以看出,，廣播組織權保護的客體是廣播組織的廣播信號,，本質上是對廣播組織為制作節(jié)目廣播信號所進行的投資的一種保護。對于轉播的方式是否與《TRIPS協(xié)定》,、《羅馬公約》一樣,，僅限于無線方式的轉播，著作權法未予明確,。但2001年著作權法修改時的背景是：有線電視已經普及,，電視臺衛(wèi)星頻道的節(jié)目基本是由各地電視臺接收無線衛(wèi)星信號后，再通過有線電纜傳送至千家萬戶,。在討論2001年《著作權法修改草案》第35條第（一）項——廣播電臺,、電視臺有權禁止他人未經許可“將其播放的廣播、電視以無線方式重播”時,，廣播電影電視總局提出,，目前有線電視發(fā)展很快，應增加規(guī)定有線方式的播放權,，同時要求將“重播”改為“轉播”,。法律委員會接受該建議，將該項最終修改為“將其播放的廣播,、電視轉播”,。（15）由此，可以確定該轉播不僅指無線方式,，也包括有線方式,。但根據(jù)著作權法2001年修改時的立法本意和立法過程看，廣播組織權控制的“轉播”行為,，僅限于傳統(tǒng)的無線轉播和有線電視轉播,，并未將互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的網(wǎng)絡轉播行為視為“轉播”,。

 

第二，從相關國際條約的制訂情況來看,，我國不宜對廣播組織權進行擴張解釋,。我國在2001年修改著作權法時，為履行《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》的條約義務,，賦予了著作權人,、表演者及錄音錄像制作者信息網(wǎng)絡傳播權，但沒有提及廣播組織的網(wǎng)絡傳播權保護問題,。這是因為：在制定《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》時,，由于技術發(fā)展的限制，網(wǎng)絡傳播廣播組織播放的節(jié)目還不普遍,，來自廣播組織的呼聲并不高,。我國著作權法關于網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定是根據(jù)兩個新條約制定的，因此沒有規(guī)定廣播組織相關權利,。（16）為解決網(wǎng)絡環(huán)境下廣播組織權的保護問題,，世界知識產權組織從1997年開始組織起草《保護廣播組織條約》（草案），將廣播組織的轉播權的范圍從無線轉播擴展到了有線轉播,、衛(wèi)星轉播,、網(wǎng)絡轉播等多種轉播方式。（17）但該條約并未獲得通過,，原因在于各國在該問題上分歧較大,。在給予廣播組織更強保護的新的國際條約尚未締結且存在爭議的情況下，我國不宜將廣播組織權控制的“轉播”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)轉播,，尤其是我國著作權法對于廣播組織權的保護程度本身已經超過了《TRIPS協(xié)定》要求的保護標準,。

 

第三，從廣播組織權的鄰接權屬性看,，對其進行擴張解釋缺乏法律依據(jù),。我國著作權法以保護著作權為核心，為了給著作權人提供全面保護,，避免因立法滯后和術語過時而導致對作品的新型利用方式無法受到著作權人的控制,，著作權法為著作權人設置了兜底權利條款。而對于鄰接權,，著作權法并未規(guī)定“其他權利”,。顯然，立法者無意為包括廣播組織權在內的鄰接權留下拓展保護范圍的空間,。在無法通過各種法律解釋方法合理且無疑義地將“廣播組織權”條款中的“轉播”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)轉播的情況下,，對“轉播權”的擴張應通過修改著作權法實現(xiàn)。（18）

 

需要指出的是,，從著作權法修改草案征求意見稿及及送審稿的前后變化來看,，即便是從著作權法第三次修改的角度來看,，將廣播組織權的保護范圍延及互聯(lián)網(wǎng)的時機仍不成熟。（19）

 

三,、涉網(wǎng)絡實時轉播行為著作權案件中的法律適用思路

 

根據(jù)前面的分析,，在現(xiàn)行著作權法體系下，錄像制作者權以及廣播組織權均無法規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為,，只能通過作品的著作權進行規(guī)制,。當原告主張權利的視聽節(jié)目構成電影作品或者類似電影作品時，對于網(wǎng)絡直播（即初始傳播方式為“有線廣播”）視聽節(jié)目的實時轉播行為,，應適用兜底權利條款進行調整,。對于“無線廣播”視聽節(jié)目（即初始傳播方式為“無線廣播”）的實時轉播行為，存在兩種規(guī)制方案,，方案一是將廣播權中“有線方式轉播”中的“有線”擴大解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)所使用的網(wǎng)線,，從而將網(wǎng)絡實時轉播行為納入廣播權的控制范圍，適用廣播權進行調整,；方案二是對該類行為同樣適用兜底權利條款進行調整,。兩種方案均有一定合理性,，較為迫切的是盡快統(tǒng)一處理標準,，使司法裁判真正起到指引作用。

 

2016年4月13日,，北京市高級人民法院對外發(fā)布的《關于涉及網(wǎng)絡知識產權案件的審理指南》（簡稱《審理指南》）對該問題作出了回應,。《審理指南》第15條規(guī)定：被告未經許可實施網(wǎng)絡實時轉播行為,，原告依據(jù)《著作權法》第10條第1款第17項主張追究被告侵權責任的,，應予支持。由上述規(guī)定可以看出,，《審理指南》采納了將網(wǎng)絡實時轉播行為一律適用著作權人“其他權利”調整范圍的觀點,。其理由在于：在著作權法修改草案未正式實施前，適用《著作權法》第10條第1款第17項予以規(guī)制,，既不對現(xiàn)有著作權法中的“廣播權”和“信息網(wǎng)絡傳播權”的理解進行突破,，也便于司法實踐操作。根據(jù)上述意見,，為便于實踐操作,，無論是針對無線廣播作品實施的網(wǎng)絡實時轉播行為，還是針對網(wǎng)絡直播作品實施的網(wǎng)絡實時轉播行為,，均應依據(jù)“其他權利”進行規(guī)制,。

 

本文認為：雖然對于網(wǎng)絡實時轉播行為的法律適用尚存在一定的探討空間，尤其是著作權法修改草案使用播放權替代廣播權,，將凡是以非交互方式使用作品的行為均納入“播放權”的調整范圍,，同時也不排除最高法院將來就此頒布相關指導意見,。但在更高層級的新規(guī)則尚未出臺的情況下，由于《審理指南》提供了明確的意見指引,，裁判者先行參照該意見處理相關案件,，無疑有利于裁判標準的統(tǒng)一。對于權利人針對網(wǎng)絡實時轉播行為主張錄像制作者權或廣播組織權的情形,，從《審理指南》的制訂過程來看,，網(wǎng)絡實時轉播行為不應納入錄像制作者權、廣播組織權的調整范圍基本上已成為一種共識,，故《審理指南》對此未予明確規(guī)定,，且從該指南第15條的行文表述上亦可看出該層含義。

 

從著作權法適用的角度來講,，在涉及網(wǎng)絡實時轉播行為的著作權侵權訴訟中,，應在認定原告權利的基礎上，再行作出侵權認定,。對于原告權利的認定應分為兩個步驟,，第一步是對原告主張權利客體的屬性進行審查；第二步是在確定權利客體屬性的基礎上,，對原告享有權利的性質及其范圍進行界定,。

 

首先，關于原告主張權利客體屬性的審查,。如前所述,，出于實務操作以及裁判統(tǒng)一的考慮，網(wǎng)絡實時轉播行為應納入著作權人“其他權利”的調整范圍,，而“其他權利”僅歸屬于作品的著作權人,，鄰接權人不享有該兜底性權利。因此,，只有在原告主張權利的客體構成著作權法意義上的作品時,，其才有可能通過著作權侵權之訴追究他人未經許可實施網(wǎng)絡實時轉播行為的侵權責任。在具體的案件中,，應先行審查原告請求保護的客體是具體的視聽節(jié)目還是廣播組織播出節(jié)目的廣播信號,。如果原告請求保護的客體是具體的視聽節(jié)目，則應判斷該節(jié)目構成作品還是錄像制品,，進而確定原告請求保護的權利性質,。當然，對于視聽節(jié)目著作權屬性的認定,，同樣存在較大分歧,。絕大多數(shù)案件是依據(jù)著作權法對于電影或類似電影作品與錄像制品的二元劃分，根據(jù)原告請求保護的視聽節(jié)目獨創(chuàng)性的高低,，認定其構成電影,、類似電影作品或者錄像制品,。實踐中，還有一種做法是拋開著作權法對視聽節(jié)目所作的電影,、類似電影作品與錄像制品的二元劃分,，而是僅從作品的一般要件出發(fā)，判斷涉案視聽節(jié)目是否具有獨創(chuàng)性,，進而判斷其是否構成作品,。但該做法是否有違著作權法的相關規(guī)定，能否在實踐中得以推廣,，尚待進一步研究和探索,。

 

其次，關于原告所享有的權利性質及權利范圍的界定,。在著作權法上,，權利客體的著作權屬性決定權利主體所享有的權利性質及權利范圍。在原告請求保護的權利客體為廣播信號或錄像制品時,，因其對應的權利是廣播組織權或錄像制作者權,，原告無權通過著作權侵權訴訟追究網(wǎng)絡實時轉播行為實施者的侵權責任。在原告請求保護權利的客體構成作品時,，并不意味著其訴訟主張當然能夠得到支持,，還應審查其是否享有歸屬于著作權人的“其他權利”。如果原告是作品的原始權利人,，且未對外進行權利許可或轉讓,，可以直接確認其享有“其他權利”。如果原告主張的權利系繼受取得,，還應審查其是否取得了“其他權利”或者以類似方式表述的足以涵蓋網(wǎng)絡實時轉播行為的授權內容。

 

如前文所述,，從著作權法適用的角度,，僅有對作品享有著作權人“其他權利”的權利主體有權禁止未經許可的網(wǎng)絡實時轉播行為；錄像制作者權,、廣播組織者權的權利人無法依據(jù)其享有的權利追究網(wǎng)絡實時轉播行為實施者的侵權責任,，但不意味著其權益完全無法得到救濟。對于視聽節(jié)目僅享有錄像制作者權的權利人以及相關節(jié)目的廣播組織而言,，在無法通過著作權法尋求保護的情況下,，如果認為其基于錄像制品或節(jié)目信號所享有的合法權益受到了網(wǎng)絡實時轉播行為的侵害，可以考慮通過其他法律途徑尋求保護,。從司法實踐的情況來看,，反不正當競爭法是多數(shù)權利人在著作權法之外尋求規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為的另一主要路徑。但需要明確的是,，在網(wǎng)絡實時轉播行為的規(guī)制上,，反不正當競爭法僅能起到一種有限的補充作用,，而不是在著作權保護之外的疊加保護。由于著作權法對視聽節(jié)目的保護已經設定了較為完整的權利體系,，如果僅以特定權利或基于特定權利產生的特定競爭優(yōu)勢受到損害為由,，在著作權法不能提供保護的情況下，即輕易適用反不正當競爭法的原則條款認定不正當競爭,，將使著作權法復雜的權利體系設計喪失意義,。雖然著作權法上在權利設計上存在一定缺陷，但現(xiàn)有的各項權利內容的設定具有多種因素的考量,。過度適用反不正當競爭法的原則條款可能造成與著作權法立法精神或者立法政策之間的抵觸,。在著作權法已經對著作權、錄音錄像制作者權,、廣播組織權的權利內容作出清晰界定的情況下,，適用反不正當競爭法規(guī)制網(wǎng)絡實時轉播行為的價值不應在于保護某項特定的權利，而應是在于規(guī)制違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德,、破壞公平競爭秩序的行為,。由此，才能避免反不正當競爭法的適用與著作權法相沖突或抵觸,。

 

注釋：

 

①指北京新浪互聯(lián)信息服務有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡技術有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案,，本文簡稱“新浪網(wǎng)訴鳳凰網(wǎng)體育賽事轉播案”。

 

②指上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡科技有限公司著作權侵權及不正當競爭糾紛案,，本文簡稱“耀宇訴斗魚DOTA2網(wǎng)絡游戲直播案”,。

 

③參見廣東省廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三初字第352號民事判決書。

 

④參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書,。

 

⑤參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書,。

 

⑥參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。

 

⑦參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第23448號民事判決書,。

 

⑧參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院（2012）穗天法知民初字第817號民事判決書,。

 

⑨參見浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2011）嘉南知初字第24號民事判決書、浙江省嘉興市中級人民法院（2012）浙嘉知終字第7號民事判決書,。

 

⑩參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書,。

 

（11）王遷：《論我國〈著作權法〉中的“轉播”——兼評近期案例和〈著作權法修改草案〉》，載《法學家》2014年5期,，第125頁,。

 

（12）參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版,，第176頁,。

 

（13）《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第26條規(guī)定：信息網(wǎng)絡傳播權是指以有線或無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品,、表演或者錄音錄像制品的權利,。

 

（14）參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版,，第186頁,。

 

（15）參見胡康生主編：《中華人民共和國著作權法釋義》，法律出版社2002年版,，第187頁,。

 

（16）參見段玉萍：《新著作權法關于信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)定以及與兩個新條約之比較》，載《著作權》2001年第6期,。

 

（17）該條約草案第9條規(guī)定：“廣播組織應享有授權以包括轉播,、以有線方式轉播和通過計算機網(wǎng)絡轉播在內的任何方式轉播其廣播節(jié)目的專有權?！?/p>

 

（18）王遷：《論我國〈著作權法〉中的“轉播”——兼評近期案例和〈著作權法修改草案〉》,，載《法學家》2014年第5期。

 

（19）國家版權局起草的修改草案征求意見稿第一稿第38條第（四）項曾規(guī)定：廣播電臺,、電視臺有權禁止在信息網(wǎng)絡環(huán)境下通過無線或有線的方式向公眾轉播其廣播電視節(jié)目,。但在修改草案第二稿、第三稿以及送審稿中均刪除了上述內容,。