【摘要】如何界定基因?qū)＠谋Ｗo范圍一直是各國學(xué)者和司法界關(guān)注和探討的重要問題。MonsantoV.CefetraBVandOthers案是歐盟法院討論如何界定種子基因?qū)＠Ｗo范圍的經(jīng)典案例,。歐盟法院在該案中深入討論了《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護指令》第9條規(guī)定的具體含義,，認為如果被控侵權(quán)時，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品中所含的相關(guān)基因不能執(zhí)行其專利申請書中所描述的基因功能時,，就不構(gòu)成對該基因?qū)＠那謾?quán),。這個解釋統(tǒng)一了歐盟成員關(guān)于基因?qū)＠Ｗo范圍的不同理解，對跨國生物技術(shù)公司的全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局產(chǎn)生重要影響,，也對我們?nèi)绾谓缍ɑ驅(qū)＠谋Ｗo范圍,、撰寫基因?qū)＠暾垥约敖M合品種權(quán)與專利權(quán)為生物技術(shù)發(fā)明提供保護，具有重要啟示,。

 

【關(guān)鍵詞】基因?qū)＠?，保護范圍，轉(zhuǎn)基因種子

 

隨著生物技術(shù)在農(nóng)業(yè),、醫(yī)藥,、食品、環(huán)保、能源,、材料等領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用,，尤其是21世紀最初的十年，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)以前所未有的速度發(fā)展,，成為發(fā)達國家新的經(jīng)濟增長點,。經(jīng)過近三十年的實踐，美國,、歐盟等一些發(fā)達國家和地區(qū)陸續(xù)通過司法判例逐步調(diào)整,，或者說進一步明確了其有關(guān)生物技術(shù)的專利保護政策。在這一過程中,，如何界定基因?qū)＠谋Ｗo范圍,，一直是各國學(xué)者和司法界關(guān)注和探討的重要問題。MonsantoV.Cefetra案是歐盟法院（EuropeanCourtofJustice,，ECJ）討論如何界定種子基因?qū)＠Ｗo范圍的經(jīng)典案例,。ECJ在該案中深入討論了《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護指令》第9條規(guī)定的具體含義，認為如果被控侵權(quán)時,，轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品中所含的相關(guān)基因不能執(zhí)行其專利申請書中所描述的基因功能時,，就不構(gòu)成對該基因?qū)＠那謾?quán)。這個解釋統(tǒng)一了歐盟成員關(guān)于基因?qū)＠Ｗo范圍的不同理解,，對跨國生物技術(shù)公司的全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局產(chǎn)生重要影響,，對我國基因?qū)＠纳暾垺⒈Ｗo與運用實踐同樣有不少啟示,。本文首先介紹MonsantoV.Cefetra案的基本情況,，然后討論荷蘭法院提交歐盟法院的四個問題以及歐盟法院解釋產(chǎn)生的影響，最后指明該案對我國基因?qū)＠Ｗo的若干啟示,。

 

一,、MonsantoV.Cefetra案基本情況

 

MonsantoV.Cefetra案[1]是歐盟法院對歐盟98/44/EG指令進行解釋的第一個案例。通過該案,，歐盟法院確立了各成員國關(guān)于基因?qū)＠Ｗo的基本規(guī)則[2],。該案原告Monsanto公司，被控侵權(quán)的專利是該公司于1996年獲得的一項與RoundupReady（抗農(nóng)達）大豆有關(guān)的歐洲專利（EP0546090）,，該專利在奧地利,、比利時等11個歐盟成員有效，涉及4項權(quán)利要求：（1）編入EPSPS基因的獨立DNA,；（2）通過將EPSPS基因編入植物細胞具有耐草銨膦特性的轉(zhuǎn)基因植物的生產(chǎn)方法,；（3）對草甘膦具有抗性的植物細胞及其植物；（4）對編入EPSPS基因并耐草甘膦的轉(zhuǎn)基因作物和雜草同時噴灑草甘膦的田間控制雜草方法,。該專利沒有直接對利用耐草甘膦的轉(zhuǎn)基因植物生產(chǎn)豆粉的方法提出權(quán)利要求,。阿根廷,、巴西等國廣泛種植含RoundupReady技術(shù)大豆并出口歐盟，由于這些國家沒有為EPSPS基因抗草甘膦技術(shù)提供專利保護,，Monsanto公司決定在歐洲對EP0546090實施專利保護,，分別在西班牙,、英國,、丹麥和荷蘭起訴豆粉進口商。

 

（一）西班牙商事法院直接適用98/44/EG指令第9條

 

在西班牙,，Monsanto起訴SesostrisSAE從阿根廷進口含有EPSPS基因的豆粉的行為構(gòu)成專利侵權(quán),。2007年7月，西班牙馬德里商事法院（theCommercialCourt）直接適用歐盟98/44/EG指令,，判決相關(guān)行為不構(gòu)成專利侵權(quán)[3],，理由是根據(jù)歐盟98/44/EG指令，包括該指令第9條的規(guī)定,，一項產(chǎn)品不構(gòu)成對權(quán)利要求指向基因物質(zhì)的專利侵權(quán),，即使被控侵權(quán)產(chǎn)品中含有受專利保護的基因物質(zhì)，只要該基因物質(zhì)在被控侵權(quán)產(chǎn)品中沒有執(zhí)行預(yù)期功能,，因為相關(guān)專利保護的發(fā)明不是DNA序列,，而是該DNA所實施的功能[4]。Monsanto隨后就西班牙商事法院作出的判決提起上訴,。2009年3月10日,，上訴被駁回。[5]

 

（二）英國法院沒有適用98/44/EG指令

 

在英國,，Monsanto起訴Cargill專利侵權(quán),，指控Cargill從阿根廷進口含有EPSPS基因的豆粉的行為構(gòu)成對以專利EP0546090為基礎(chǔ)的英國專利侵權(quán)。與西班牙商事法院不同,，英國高等法院認為,，EP0546090專利申請是在2000年7月28日之前提出的，不能適用98/44/EG指令,，因為98/44/EG指令在英國僅適用于在2000年7月28日及之后提出的專利申請[6],。同時，英國高等法院也認為Cargill的行為不構(gòu)成對編入EPSPS基因的獨立DNA這一權(quán)利要求的侵權(quán),，因為豆粉中的EPSPS基因已經(jīng)嵌入到植物的染色體DNA中,，沒有作為獨立成分存在。

 

（三）荷蘭法院請求歐盟法院解釋98/44/EG指令

 

荷蘭CefetraFutureBV.分別于2005年6月和2006年3月從阿根廷進口豆粉,，水運至鹿特丹港,，Monsanto公司啟動歐盟邊境扣留措施。經(jīng)檢測,，豆粉DNA中包含的EPSPS基因與EP0546090專利中的EPSPS基因匹配,。Monsanto起訴Cefetra和其他進口商,，荷蘭海牙地區(qū)法院于2008年審理該案[7]，隨后阿根廷政府以及其他主要大豆產(chǎn)品出口國也加入訴訟,。該案中,，Monsanto提出了三項侵權(quán)指控：（1）認為Cefetra構(gòu)成對專利權(quán)利要求中“獨立DNA”（theisolatedDNA）的侵權(quán)；（2）認為豆粉是應(yīng)用專利所保護的方法直接產(chǎn)生的產(chǎn)品,，Cefetra構(gòu)成對專利中生產(chǎn)方法權(quán)利要求的侵權(quán),；（3）認為Cefetra構(gòu)成對與DNA序列本身有關(guān)權(quán)利要求的侵權(quán)，不限于獨立的DNA與生產(chǎn)方法,。對于第一項指控,，荷蘭法院堅持與英國法院相同的看法，認為Cefetra不構(gòu)成侵權(quán),，因為該案中涉及的DNA不是作為獨立的物質(zhì)存在的,，而是作為豆粉組成成分存在。對于第二項指控,，荷蘭法院認為,，將豆粉視為應(yīng)用EP0546090專利方法直接獲得產(chǎn)品，過于牽強,。如果說大豆植株和大豆是通過專利方法直接獲得的產(chǎn)品還可以接受,，而豆粉是大豆經(jīng)過一系列的碾壓、分裂程序,，已經(jīng)形成由各種不同成分組成的新物質(zhì),。豆粉與專利方法之間很難建立直接的關(guān)系。也就是說,，豆粉不是應(yīng)用EP0546090專利方法直接生產(chǎn)的產(chǎn)品,。Monsanto提出的第三項指控是荷蘭法院討論的重點。荷蘭法院駁回了Cefetra提出的“目前DNA在豆粉中碎片化存在,，低于支持侵權(quán)的最低數(shù)量”的說法,，指出即使假定DNA序列在豆粉中僅有非常少的數(shù)量，也不能排除構(gòu)成對EP0546090專利侵權(quán)的事實,，并且專利保護范圍是否包括DNA序列,，這一問題仍然是不清楚的。關(guān)于專利保護范圍的解釋對該案的裁決結(jié)果具有決定性意義：如果法律認為可以應(yīng)用到DNA本身,，則Cefetra行為構(gòu)成專利侵權(quán),；如果法律認為不能應(yīng)用到DNA本身，則Cefetra行為不構(gòu)成專利侵權(quán),。

 

Monsanto認為,，歐盟98/44/EG指令第9條規(guī)定不能適用于該案，因為該案涉及的豆粉不是一種生物材料（abiologicalmaterial）,，同時強調(diào)指令制定的目的不是為了限制生物技術(shù)發(fā)明專利的保護范圍,，而是為了擴大保護范圍,，因為限制生物技術(shù)專利保護與《TRIPS協(xié)定》第27條的相關(guān)規(guī)定是不相符的。從這一意義上來說,，指令是歐盟為生物技術(shù)發(fā)明設(shè)置的最低保護標(biāo)準,，各成員國可以通過本國法律予以強化。Monsanto接著又論證說,，相關(guān)基因產(chǎn)品嵌入豆粉并表達了其基因功能,，這里的“表達了基因功能”的意思就是該DNA已經(jīng)執(zhí)行了其基因功能，即其使大豆植株具有耐草甘膦的特性,，并且該DNA將來能夠從豆粉中分離,，注入大豆植株的細胞后，再次執(zhí)行其使大豆植株具有耐草甘膦特性的功能,。對于Monsanto的上述觀點，Cefetra則引用西班牙和英國的案例,，認為應(yīng)采用DNA專利通過目的/功能來限制解釋基因?qū)＠谋Ｗo范圍,。荷蘭法院還考慮到，對于這一問題的規(guī)定,，荷蘭專利法與歐盟98/44/EG指令第9條是有區(qū)別的,，這就涉及到歐盟98/44/EG指令如何適用的問題，于是決定將本案涉及的四個關(guān)鍵問題提交歐盟法院進行解釋：

 

（1）專利所保護的基因在被控侵權(quán)時沒有執(zhí)行專利功能,，但其確實曾經(jīng)執(zhí)行過相應(yīng)功能,，并且將來有可能再次發(fā)揮特定基因功能，此種情況下,，進口含有專利基因的豆粉是否構(gòu)成專利侵權(quán),？

 

（2）指令是否具有排除歐盟成員國專利法不同規(guī)定的法律效力？

 

（3）基因?qū)＠纳暾埮c授權(quán)時間是否會影響對前述問題的回答,？

 

（4）《TRIPS協(xié)定》尤其是第27條和第30條的規(guī)定是否影響對前述問題的回答,？

 

二、歐盟法院對基因?qū)＠Ｗo范圍的解釋

 

2010年7月6日,，歐盟法院作出裁決,，依次回答了荷蘭法院提交的上述問題。

 

（一）關(guān)于歐盟98/44/EG指令第9條規(guī)定的解釋

 

問題（1）的實質(zhì)是如何解釋歐盟98/44/EG指令第9條的規(guī)定,。歐盟法院指出,，歐盟98/44/EG指令給予DNA序列有關(guān)的專利保護，應(yīng)限于相關(guān)基因信息正在執(zhí)行專利所描述的功能,，該案中該DNA在豆粉中沒有執(zhí)行專利申請書中所描述的基因功能,，盡管其曾在大豆植株種植的過程中執(zhí)行相應(yīng)基因功能，或者當(dāng)該DNA從豆粉中分離并再次導(dǎo)入活體細胞時可能再次執(zhí)行相關(guān)功能,，因此豆粉環(huán)節(jié)不屬于該基因?qū)＠谋Ｗo范圍,。對歐盟法院的這一解釋,，有學(xué)者認為，這種解釋與指令的立法歷史是不相符的[8],，指令的立法初衷是為確保生物技術(shù)發(fā)明,，確保具有自我復(fù)制功能的有機體能夠獲得專利保護?？紤]到生物技術(shù)發(fā)明的特殊性,，指令第8條規(guī)定，如果專利產(chǎn)品被用于生產(chǎn)生物材料,，則該項專利權(quán)利不會用盡[9],，同時指令第9條將專利權(quán)保護范圍限于含有基因信息并執(zhí)行其功能的后代生物材料。因為受專利保護的基因信息可能是一個規(guī)則的元素（aregulatoryelement）或者是一些沒有編碼的序列（non-codingsequence）,，而不是一個基因（gene）,，指令制定者使用“執(zhí)行其功能”的表達，其意圖是盡可能廣泛地包含基因表達控制技術(shù),，因為他們知道導(dǎo)入轉(zhuǎn)基因體的基因信息有可能在繁殖過程中丟失,，或者無法在后代生物材料中顯現(xiàn)功能。例如,，某轉(zhuǎn)基因體有可能是自由授粉植物,，在某些情況下，其后代植物就不再含有專利權(quán)利要求所指向的基因信息,。因此,，指令第9條的意思是將基因?qū)＠谋Ｗo范圍限于包含該基因信息的后代生物。歐盟法院的上述解釋與指令制定者所考慮的初衷有所出入,。

 

（二）關(guān)于歐盟98/44/EG指令與成員國專利法的關(guān)系

 

歐盟法院指出,，問題（2）的實質(zhì)是關(guān)于指令法律強制力的問題，即指令是否具有排除歐盟成員國法律,，為生物技術(shù)有關(guān)的發(fā)明提供比其更廣范圍保護的效力,。換句話說，就是確定指令所規(guī)定的保護規(guī)則是排他性規(guī)則,，還是歐盟生物技術(shù)專利的最低保護標(biāo)準,。如果是指令具有排他性法律效力，則成員國法律所規(guī)定的更加廣泛的專利保護范圍是不合法的,。如果指令所確定的是最低標(biāo)準,，那么成員國法律所確定的更加廣泛的標(biāo)準是可以接受的。歐盟法院認為,，成員國法律是否比指令提供了更為廣泛的專利保護范圍,，這是一個有待成員國法院確定的問題。此外,，Monsanto在該案中堅持認為指令在任何情況下都不能限制不同成員國關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明保護的立法自由,，其他當(dāng)事人則認為指令是一種排他效力的制度,，成員國法律應(yīng)遵守指令的規(guī)定。歐盟法院指出,，盡管歐盟相關(guān)法律制度不能完全覆蓋特定領(lǐng)域的所有方面,，但并不妨礙就特定問題已經(jīng)規(guī)定的制度具有排他效力，各成員國只有在歐盟法律沒有干涉的領(lǐng)域或方面享有立法自由,。本案中,，98/44/EG指令關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明專利保護的規(guī)定明顯是不全面的（incomplete），其他沒有涉及的方面可以留待各成員國法律加以規(guī)定,，但其已經(jīng)規(guī)定的制度內(nèi)容,，具有排除成員國法律給予不同規(guī)定的法律效力。因此,，僅就指令第9條規(guī)定而言,，成員國法律不能規(guī)定比其更寬泛的基因?qū)＠Ｗo范圍。同時,，歐盟法院強調(diào),，其提出的功能性要求適用于所有成員國基因?qū)＠謾?quán)的判定。

 

（三）關(guān)于歐盟98/44/EG指令的法律溯及力

 

關(guān)于歐盟98/44/EG指令對其生效前申請或授權(quán)的歐洲專利是否有效的問題,，Monsanto認為，專利授權(quán)的時間與解釋專利保護范圍是有關(guān)系的,，并且指出,，在法院拒絕支持Monsanto適用成員國法律建議的情況下，這是一種替代性建議,。歐盟法院認為,，在回答這一問題之前，必須要記住兩點,。第一點是,，相關(guān)基因?qū)＠跈?quán)時事實上的保護范圍寬于根據(jù)指令得到的保護范圍只是一個假設(shè)。第二點是,，關(guān)于基因?qū)＠谋Ｗo范圍通常情況下是由成員國法院根據(jù)具體程序進行解釋,，但必須指出，Monsanto在該案中提出的要求,，不是簡單的（與抗農(nóng)達大豆基因序列有關(guān)的）專利申請書權(quán)利要求的解釋問題,。在專利申請書中，Monsanto的權(quán)利要求指向具有耐草甘膦除草劑的基因序列,，是沒有任何疑問的,。如果相應(yīng)的基因序列具有耐草甘膦除草劑的特性，也就是該基因執(zhí)行其基因功能,，那么這正是指令所規(guī)定的保護范圍,。然而,，在該案中，Monsanto也對那些沒有執(zhí)行相應(yīng)功能,、作為豆粉（deadmatter）殘渣的基因序列要求保護,。專利授權(quán)日期本質(zhì)上與界定專利保護范圍是沒有關(guān)系的，98/44/EG指令的適用同樣也不會縮小相關(guān)基因權(quán)利要求所指向的保護范圍（能夠產(chǎn)生特定效果的基因序列）,。關(guān)鍵的問題是,，Monsanto要求對專利賦予“額外”的保護范圍。此外,，歐盟法院還提出了以下理由來支持其觀點,。首先，指令沒有規(guī)定任何過渡性條款,。如果立法者認為需要解決指令頒布之前已經(jīng)存在的專利法律適用問題,，那么就會在法律文本中規(guī)定具體條款。其次,，成員國法院一直承擔(dān)根據(jù)歐盟法律解釋國內(nèi)法的義務(wù),，如果國內(nèi)法在歐盟相關(guān)規(guī)定之前制定，則適用國內(nèi)法,，但該案不涉及解釋國內(nèi)法早先規(guī)定與歐盟法律是否一致的問題,。再次，指令根據(jù)促進歐盟范圍內(nèi)市場和競爭的基本目標(biāo)而制定,，如果采用專利授予時間不同權(quán)利要求解釋不同的方法來解釋指令,，將對單一市場相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)貨物的自由流通和效率產(chǎn)生影響。尤其是,，如果不是根據(jù)專利授予的權(quán)利要求,，而是根據(jù)專利授予的時間來解釋專利權(quán)的保護范圍，將嚴重破壞歐盟相關(guān)法律的確定性,。因此,，專利授權(quán)的時間在該案中與是否適用指令沒有關(guān)系，即該專利的申請與授權(quán)時間不會影響歐盟法院對上述兩個問題的回答,。

 

（四）關(guān)于歐盟98/44/EG指令及其解釋與《TRIPS協(xié)定》的關(guān)系

 

關(guān)于《TRIPS協(xié)定》是否會影響對歐盟指令的解釋問題,，歐盟法院認為，其對指令的解釋與《TRIPS協(xié)定》,，尤其是協(xié)定第27條和第30條的規(guī)定,，不存在沖突。首先,，歐盟指令第1條明確規(guī)定,，指令根據(jù)《TRIPS協(xié)定》將無歧視地適用于歐盟各成員，這意味著指令的內(nèi)容與《TRIPS協(xié)定》之間不存在沖突。其次,，歐盟法院在解釋指令時也會考慮解釋的內(nèi)容與《TRIPS協(xié)定》的一致性,，排除違反《TRIPS協(xié)定》的內(nèi)容。再次,，《TRIPS協(xié)定》第27條規(guī)定的是可專利性問題,，該案中雙方當(dāng)事人對Monsanto就使大豆植株具有耐草甘膦特性的DNA序列擁有專利權(quán)的這一事實沒有爭議，而是對基因?qū)＠谋Ｗo范圍存在分歧,?！禩RIPS協(xié)定》第30條規(guī)定的是專利權(quán)可能存在的例外問題，要求專利權(quán)的例外應(yīng)被限制,，并且要求例外不能阻礙對發(fā)明的正常利用,。本案中，采用目的限制的方法解釋指令,，并不意味著為專利保護范圍規(guī)定了例外情況,。《TRIPS協(xié)定》沒有要求必須絕對為DNA序列提供保護的義務(wù),，即保護DNA所有可能的用途,，甚至包括尚未預(yù)見的和未來可能的用途。即使對DNA序列保護范圍進行目的限制,，構(gòu)成對某種專利保護范圍的限制,，由于這種限制并沒有阻礙專利申請書中所描述的發(fā)明的正常利用，也就沒有違反《TRIPS協(xié)定》第30條的規(guī)定,。因此,，《TRIPS協(xié)定》尤其是第27條和30條的規(guī)定，不會對歐盟法院的上述回答產(chǎn)生影響,。

 

（五）歐盟法院對基因?qū)＠Ｗo范圍的澄清

 

歐盟法院在MonsantoV.Cefetra案通過對上述四個問題的回答與說明，清楚地澄清了98/44/EG指令第9條規(guī)定的明確含義,，即其對一項含有基因信息或者由基因信息組成的產(chǎn)品專利,，其保護應(yīng)及于與該項產(chǎn)品結(jié)合在一起的、含有該基因信息并能執(zhí)行其功能的所有材料,，這里“執(zhí)行其功能”僅指在被控侵權(quán)時,，該基因能夠執(zhí)行專利申請書中所描述的基因功能，而不是相關(guān)基因“曾經(jīng)”執(zhí)行過相應(yīng)的基因功能,，或者“將來仍有可能”執(zhí)行相應(yīng)的基因功能,。歐盟98/44/EG指令的相關(guān)規(guī)定要求各成員國必須強制遵守，即使其本國專利法與該指令可能存有不同的規(guī)定,，對指令生效以前獲得授權(quán)的專利同樣具有法律效力,。歐盟法院還厘清了歐盟98/44/EG指令及其解釋與《TRIPS協(xié)定》的關(guān)系，認為無論是指令的內(nèi)容還是歐盟法院的解釋均與《TRIPS協(xié)定》內(nèi)容相一致，沒有違反協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容,。Monsanto以《TRIPS協(xié)定》為由否定歐盟98/44/EG指令以及歐盟法院的解釋是沒有根據(jù)的,。

 

三、關(guān)于MonsantoV.CefetraBV案的評論

 

歐盟法院通過對MonsantoV.Cefetra案的回答與解釋,，明確地解決了Monsanto系列案件討論的核心問題,。根據(jù)歐盟法院的解釋，荷蘭法院將判決豆粉進口商不構(gòu)成專利侵權(quán),。但歐盟法院的解釋沒有對該起訴訟產(chǎn)生影響,，因為雙方當(dāng)事人在上述解釋正式作出前達成了庭外和解。按照一般規(guī)則,，歐盟法院可以不再回答荷蘭法院提出的咨詢,，但考慮到發(fā)展生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的迫切要求，必須澄清歐盟指令在這一問題上的立場,。ECJ作出的解釋裁決是不可上訴的,，對歐盟27個成員國具有追溯性的適用效力[10]，也就是說,，歐盟及其成員必須采取目的限制的方法對基因?qū)＠M行解釋,，基因?qū)＠谋Ｗo范圍僅限于被控侵權(quán)時能夠?qū)嶋H執(zhí)行專利功能的基因。ECJ的上述裁決引起了廣泛的爭議,，既有不少反對的聲音,，也得到了許多方面的支持與贊同。

 

（一）反對者的立場與理由

 

許多基因?qū)＠某钟腥思跋嚓P(guān)學(xué)者對歐盟法院采用目的限制（purpose-bound）邏輯解釋基因?qū)＠Ｗo范圍的做法持反對態(tài)度,，綜合相關(guān)的觀點,，主要基于以下三點理由。其一是認為歐盟法院的解釋在專利侵權(quán)的判斷邏輯上創(chuàng)造了例外,。機器,、化學(xué)等領(lǐng)域的專利侵權(quán)通常采用“產(chǎn)品導(dǎo)向”（Product-based）的判斷邏輯，即被控侵權(quán)產(chǎn)品中含有專利保護的產(chǎn)品,，即構(gòu)成侵權(quán),，能夠更好地阻止和限制所有對專利產(chǎn)品或方法的侵權(quán)性使用。采用“目的限制”原則判斷專利侵權(quán),，即只有被控侵權(quán)時相關(guān)基因能夠執(zhí)行專利申請書中所描述的功能才構(gòu)成專利侵權(quán),，實際上大大限制了基因?qū)＠谋Ｗo范圍。例如,，該案中,，Monsanto在進口豆粉中發(fā)現(xiàn)了其受專利保護的基因信息，這種基因信息是Monsanto的基因?qū)＠赜械?，不是原來豆粉中天然的基因成分,。按照傳統(tǒng)的專利侵權(quán)判斷規(guī)則,，進口豆粉的行為就應(yīng)該構(gòu)成直接侵權(quán)。第二點理由是,，歐盟法院的解釋將嚴重破壞許多生物技術(shù)專利的實施基礎(chǔ),，因為實踐中許多基因僅限于活體組織中的特定期間或特定組織上進行表達。如果專利權(quán)人未在上述期間發(fā)現(xiàn)侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)行為,，或者未在上述期間主張權(quán)利,，則相關(guān)專利就得不到應(yīng)有的保護。從這一意義上來說,，許多已經(jīng)授權(quán)的基因?qū)＠?，事實上其?quán)利可能無法得到主張。第三點理由是,，歐盟法院的解釋將會出現(xiàn)通過專利侵權(quán)獲利的漏洞,。種植者可以選擇在阿根廷等這些沒有對基因?qū)嵤＠Ｗo的國家種植農(nóng)作物，避開用于保護轉(zhuǎn)基因作物的基因?qū)＠?，然后可以不受懲罰地將相關(guān)產(chǎn)品進口到實施基因?qū)＠Ｗo的歐盟國家,。這種情況備受全球關(guān)注。生物技術(shù)公司普遍依賴通過專利保護獲得的有限壟斷,，來補償在科研領(lǐng)域的巨額研發(fā)費用,。該案所創(chuàng)造的潛在的制度漏洞將對像Monsanto這樣的公司產(chǎn)生嚴重影響，有可能導(dǎo)致其未來無法獲得足夠的研發(fā)費用,，也將破壞其現(xiàn)有的全球知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)戰(zhàn)略,。為了應(yīng)對這個漏洞，跨國公司必須把解決這類侵權(quán)行為的未來重點,，放在像阿根廷這種農(nóng)業(yè)國家的法院體系中,，而不是出口目的國家的專利保護上，但是阿根廷的知識產(chǎn)權(quán)保護很難達到期望的水平,。

 

（二）支持者的立場與理由

 

歐盟許多國家,，包括英國，對歐盟法院的這一判決表示支持,。他們早就明確地對基因信息給予類似“產(chǎn)品導(dǎo)向”（product-based）的做法表示懷疑,。此前，英國的一些判決就曾表達說,，如果一項發(fā)明的核心是DNA的話，實際上該項發(fā)明就不是發(fā)明,。因為發(fā)明應(yīng)該是一項實際產(chǎn)品或方法,，而不是關(guān)于自然界的信息。在這一意義上,，ECJ的判決協(xié)調(diào)了歐盟成員關(guān)于基因?qū)＠Ｗo的不同立場,，形成了統(tǒng)一的意見。另外，包括阿根廷等國家在內(nèi)的支持者認為,，ECJ對基因?qū)＠谋Ｗo加以限制,，對于阻止給予基因?qū)＠赃^寬的保護是必要的。如果Monsanto能夠在歐盟利用專利權(quán)利阻止進口源于阿根廷的豆粉,，也同樣能夠利用這項權(quán)利阻止從其他國家進口豆粉,。

 

（三）中立者的立場與建議

 

還有一些人比較中立地看待歐盟法院的判決，認為盡管根據(jù)歐盟法院的解釋,，律師將來必須更加仔細提交含有基因物質(zhì)的產(chǎn)品專利,，但這種情況不會抑制歐盟整個生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新或投資，因為盡管基因?qū)＠Ｗo范圍比較狹窄,，但至少歐盟法院是承認基因?qū)＠?。他們認為，生物技術(shù)公司應(yīng)在全球做好知識產(chǎn)權(quán)的“良好覆蓋”（goodcoverage）,，尤其是在農(nóng)產(chǎn)品出口國家,。Monsanto目前的困境是其工作失誤造成的，因為Monsanto在阿根廷沒有獲得專利保護,。在大多數(shù)情況下,，如果在阿根廷獲得專利保護，就能夠在阿根廷阻止專利侵權(quán),。其次,，在未來的基因?qū)＠暾堉校瑧?yīng)該了解“目的限制”判斷邏輯的具體含義,，圍繞相關(guān)規(guī)則在權(quán)利要求方面創(chuàng)造性地展開工作,，附上其他能夠?qū)谢虿牧系漠a(chǎn)品提供保護的權(quán)利要求，不應(yīng)僅依賴DNA序列的權(quán)利要求,。因為這個權(quán)利要求在該案中對Monsanto是無效的,，必須考慮為相關(guān)產(chǎn)品提供選擇性的保護。

 

四,、對我國基因?qū)＠暾?、保護和運用實踐的啟示

 

歐盟法院在MonsantoV.CefetraBV案中所作出的解釋，既是對歐洲專利局近三十年來所實施的生物技術(shù)專利保護政策的一種反思,，也是對已運行21年之久的歐盟98/44/EG指令的一個補充和明確,，集中體現(xiàn)了歐盟對整個生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)所展示的一種謹慎態(tài)度。這種謹慎態(tài)度同樣出現(xiàn)在最早對生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)實施積極專利保護政策的美國,，在2010年以后出現(xiàn)的某些訴訟中,，美國開始重新討論基因發(fā)明/發(fā)現(xiàn)的可專利性問題[11]。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)是我國七大戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)之一,，生物技術(shù)專利的年申請量和年授權(quán)量穩(wěn)定增長[12],，我們必須重視歐盟法院的解釋,，思考相關(guān)解釋對我國的啟示。

 

（一）明確解釋基因?qū)＠谋Ｗo范圍

 

從專利保護理論的角度來說,，MonsantoV.Cefetra案的核心問題,，觸及了基因?qū)＠Ｗo范圍這個一直較為模糊的理論問題，歐盟法院的解釋至少在歐盟范圍內(nèi)厘清了基因?qū)＠麢?quán)利的界限,。Monsanto在歐盟成員國的系列訴訟中,，可以清楚地看到不同國家司法機關(guān)對基因?qū)＠Ｗo范圍的不同理解。例如,，西班牙法院認為,，相關(guān)基因?qū)＠Ｗo的發(fā)明不是DNA序列，而是該DNA所實施的功能,，既然在相關(guān)基因物質(zhì)在被控侵權(quán)產(chǎn)品中沒有執(zhí)行預(yù)期功能,，因此沒有落入基因?qū)＠谋Ｗo范圍。英國法院則認為,，盡管進口豆粉中存在EPSPS基因成分,，但并不是獨立存在的，因此進口豆粉的行為沒有落入獨立DNA的權(quán)利要求范圍,。歐盟法院的解釋,，明確地對歐洲生物技術(shù)專利設(shè)置了重要的限制：即只有被控侵權(quán)時，相關(guān)基因能夠執(zhí)行其專利申請書中所描述的基因功能（既不是相關(guān)基因“曾經(jīng)”執(zhí)行過相應(yīng)的基因功能,，也不是“將來仍有可能”執(zhí)行相應(yīng)的基因功能）,，涉及基因的相關(guān)行為才有可能落入基因?qū)＠谋Ｗo范圍。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計,，我國生物技術(shù)領(lǐng)域的年專利申請量和授權(quán)量均保持穩(wěn)定增長態(tài)勢,，基因?qū)＠瞧渲凶钪匾慕M成部分。同時,，在司法實踐中,，我國也開始出現(xiàn)基因?qū)＠謾?quán)的案例，直接涉及基因?qū)＠秶慕忉寙栴},。例如,，創(chuàng)世紀種業(yè)有限公司與山東圣豐種業(yè)有限公司有關(guān)雙價殺蟲基因侵權(quán)一案[13]，就涉及基因?qū)＠Ｗo范圍的界定問題,。該案主要采用以專利技術(shù)方案為標(biāo)準審查被控技術(shù)或產(chǎn)品是否再現(xiàn)專利技術(shù)方案中的全部技術(shù)特征的標(biāo)準,，來判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán)。這種侵權(quán)判定方法,，明顯屬于“產(chǎn)品導(dǎo)向”侵權(quán)判斷規(guī)則,。MonsantoV.Cefetra案的出現(xiàn)，使得我們必須思考“產(chǎn)品導(dǎo)向”侵權(quán)判斷規(guī)則適用的限制,，或者說思考“功能限制”解釋在基因?qū)＠Ｗo中的可行性,。采用何種規(guī)則解釋基因?qū)＠Ｗo范圍，除了要考慮具體案情外,，生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)與發(fā)展水平恐怕也是一項重要的判斷因素,。

 

（二）充分挖掘有關(guān)基因?qū)＠母黝悪?quán)利要求

 

MonsantoV.Cefetra案中，荷蘭法院詳細分析了Monsanto歐洲專利（EP0546090）的各項權(quán)利要求,，并對其中涉及“獨立DNA”和“方法專利”的權(quán)利要求進行了解釋,，認為進口豆粉的行為均沒有落入相關(guān)權(quán)利要求的范圍。歐盟對涉及DNA序列本身有關(guān)專利權(quán)要求進行了解釋,，認為如果相關(guān)DNA序列在被控侵權(quán)時沒有執(zhí)行其權(quán)利要求所描述的功能,，則無法納入權(quán)利要求的范圍。該案發(fā)生之后,，很多專利代理人就開始考慮如何就基因?qū)＠麡?gòu)建和組合各種新的權(quán)利要求,，既能符合歐盟法院的“目的限制”規(guī)則，又能為相關(guān)基因提供盡可能充分的保護,。我國生物技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠砣送瑯有枰⒁馍鲜鰡栴},，在申請歐洲專利及歐盟成員國的專利保護時，尤其要考慮各類權(quán)利要求的組合問題,。

 

（三）靈活運用各類知識產(chǎn)權(quán)的組合

 

涉及種子/植物創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)保護問題,，既要考慮專利保護的可行性，又考慮其與品種權(quán)保護的關(guān)系,。歐盟及其成員都是UPOV1991年文本的成員,，無論是1994年頒布的歐盟品種保護條例還是歐盟成員國的植物新品種保護法，都規(guī)定品種權(quán)的保護范圍包括授權(quán)品種的繁殖材料和收獲材料,，其中歐盟條例[14],、英國[15]、荷蘭[16]等還授權(quán)可以制定細則規(guī)定將品種權(quán)的保護范圍延伸到受保護品種收獲材料的直接制成品,，德國則已直接延伸到受保護品種收獲材料的直接制成品[17],。按照《德國植物品種保護法》的規(guī)定，如果Monsanto在德國就該抗草甘膦大豆申請了品種權(quán)保護,，那么至少在德國可以主張品種權(quán)來阻止豆粉的進口,。從歐盟近20年品種權(quán)保護發(fā)展趨勢看，歐盟及其成員有可能逐步將品種權(quán)的保護范圍延伸至直接制成品,。但從歐盟法院在MonsantoV.Cefetra案中對基因?qū)＠扇〉南拗茟B(tài)度看,，歐盟品種權(quán)的保護范圍能否/何時擴展至收獲材料直接制成品似乎還有待考慮。但不管其未來發(fā)展如何,，通過Monsanto案例,，提示所有從事生物育種的跨國公司、科研院所等單位和個人,，需要靈活運用專利,、品種權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)組合為自己的創(chuàng)新成果提供保護,。

 

（四）及時調(diào)整全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局

 

歐盟法院關(guān)于基因?qū)＠Ｗo范圍的解釋，也對跨國公司的全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局提出新要求,，即：必須改變過去只重視農(nóng)產(chǎn)品進口國知識產(chǎn)權(quán)布局的做法,，而應(yīng)采取強化產(chǎn)品出口國的知識產(chǎn)權(quán)保護策略。也就是說,，跨國公司的專利布局重點不能僅僅考慮產(chǎn)品進口國,，還要考慮相關(guān)產(chǎn)品的出口國，以便增加更多的環(huán)節(jié)為其創(chuàng)新提供保護,，防止侵權(quán),。這一點同樣值得我國生物育種公司、農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易公司注意,，既要考慮自身的全球知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局,，又要考慮如何避免某些跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)阻擊。

 

【注釋】：

[1]CaseC-428/08,，MonsantoTech.LLCv.CefetraBV,，2010E.C.R.7.

[2]CraigC.Carpenter，SeedofDoubt：TheEuropeanCourtofJustice'sDecisioninMonsantov.CefetraandtheEffectonEuropeanBiotechnologyPatentLaw,，

Contentdownloaded/printedfromHeinOnline（http：//heinonline.org）SatJan301：54：112015.

[3]Jul.27,，2007（No.488/07）（Spain）.

[4]VidMohan-Ram，RichardPeet&PhilippeVlaemminck,，BiotechPatentInfringementinEurope：The“functionality”Gatekeeper,，[10：5402011]TheJohnimarshallReviewofIntellectualPropertyLaw，p544.

[5]S.A.P.,，Mar.10.,，2009（No.55/2009）（Spain）.

[6]MichaelA.Kock，Purpose-BoundProtectionforDNASequences：InThroughtheBackDoor,？,，5J.INTELL.PROP.L.&PRACT.495，496（2010）.

[7]Ktr.TheHagueMaart19,，2008,，249983/HAZA05/2885m.nt.

[8]VidMohan-Ram，RichardPeet&PhilippeVlaemminck.BiotechPatentInfringementinEurope：The“functionality”Gatekeeper,，[10：5402011]TheJohnimarshallReviewofIntellectualPropertyLaw,，p548.

[9]Directive98/44/EGArt.8.

[10]DianaC.Leguizamón-Morales，AlastairJ.McCulloch,，ChristianPaulMartinWeber,，EuropeanCourtofJusticeRestrictsScopeofBiotechPatentsinEurope：MonsantoLosesDisputeonSoyMeal，http：//www.martindale.com/international-law/article_Jones-Day_1094204.htm.（2014年6月14日訪問）。

[11]例如,，美國最高法院就Assn’forMolecularPathologyv.MyriadGenetics案作出最終判決,，認定Myriad對BRCA1和BRCA2所擁有的DNA專利無效。

[12]具體參見《2010-2014年戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)明專利申請狀況統(tǒng)計報告》,，載《國家知識產(chǎn)權(quán)局專利統(tǒng)計簡報》2016年第2期（總第192期）和《2010-2014年戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)明專利授權(quán)狀況統(tǒng)計報告》,，載《國家知識產(chǎn)權(quán)局專利統(tǒng)計簡報》2016年第3期（總第193期）。

[13]該案由山東省濟南市中級人民法院于2012年受理,，2014年7月14日作出判決，但沒有查到該判決書的全文,。

[14]（EC）No.2506.95Art.13.

[15]U.K.“PlantVarietiesAct1997”PartVSection6“Protectedvariety”.

[16]參見Netherlands“SeedsandPlantingMaterialAct”,，PartIII.RightsandObligationsoftheHolderofaPlantBreeder’sRight.

[17]German”thePlantVarietyProtectionLaw”Art.10.