拾得他人信用卡（銀行卡）并在ATM機取款（簡稱拾卡取款），究竟應當如何定性至今尚未塵埃落定,。盡管有2008年最高檢的批復認為應以信用卡詐騙罪定性,，更有2009年的兩高解釋對最高檢批復的肯定，然而該批復與解釋并沒能在司法中得以一體貫徹,，同案異判的現(xiàn)象相當普遍,。而學界也是眾說紛紜，未能達成基本共識,，目前主要是信用卡詐騙說與盜竊說之爭,。本文主張“輸碼主體決定說”，認為信用卡密碼由誰輸入決定著拾卡取款的行為性質：拾卡人輸碼取款的以信用卡詐騙罪定性,，而拾卡人僅僅利用持卡人已經(jīng)輸碼的信用卡取款的則以盜竊罪論之,。在具體論證上，針對信用卡詐騙說與盜竊說的主要爭點,，結合ATM機取款原理闡述由誰輸碼和欺騙與否的關系,，剖析ATM機作為取款工具在取款流程中操控主體的變換性，指出ATM機吐鈔并非“交付”而是取款人“獲取”款項,；同時,，檢討詐騙罪特征中的被害人財產處分方式，進一步證立筆者在拾卡取款行為定性問題上的主張,。

一,、由誰輸碼決定冒名是否存在

冒用型信用卡詐騙罪的本質特征在于“冒用”，也即刑法第一百九十六條規(guī)定的“冒用他人信用卡”,。正是這個“冒用”含有欺騙的性質,，才是冒用型信用卡詐騙罪的成立前提。筆者一方面贊同盜竊說關于機器不能被騙的觀點,，卻不認為在ATM機上取款不存在被騙的可能,。另一方面，也贊同信用卡詐騙說關于操控ATM機的銀行能夠被騙的說法,，卻不茍同拾卡取款的整個過程或過程整體是在“冒用”的觀點,。依筆者之見，關鍵的是拾卡取款過程中哪個步驟存在“冒用”,，這就需要弄清楚“冒用”的含義與對象,。所謂“冒用”就是冒充與使用,。那么，“冒用”的對象或內容是什么,？從“冒用他人信用卡”的字面上看,，這是個動賓結構的表述，似乎“冒用”的對象為“他人信用卡”,。問題是在拾卡取款的情形下,，信用卡是真的，密碼也是真的,，假的只是取款人,。易言之，在拾卡取款過程中,，拾卡人冒充持卡人身份（冒名）,，使用持卡人信用卡（用卡）。也即“冒用”應為冒名與用卡的結合,。

那么,，是不是如信用卡詐騙說所稱的拾卡取款的整個過程都在“冒用”呢？大家知道,，拾卡取款在ATM機上的操作步驟為：插入信用卡（插卡）—輸入密碼（輸碼）—按取款數(shù)額（按數(shù)）—收起鈔票（收鈔）—退出信用卡（退卡）,。其中，插卡是讓ATM機通過識別卡號來驗證信用卡是哪一個卡號的信用卡,。ATM機驗證卡號的意義就取款而言,，就在于扣減記載于卡中的款項。輸碼,，是讓ATM機通過識別密碼來驗證持卡人身份,。這是允許取款的關鍵一步，也是身份驗證的唯一環(huán)節(jié),。按數(shù),，則是指令ATM機吐鈔的數(shù)額，不具備身份驗證的功效,。而收鈔,、退卡是在ATM機上取款的收尾流程，同樣不存在身份驗證問題,?？梢姡弧懊啊钡目赡苤淮嬖谟谳敶a步驟,。而拾卡取款的輸碼有兩種可能：拾卡人輸碼和持卡人輸碼,。前者存在“冒”，后者則無“冒”,。無冒即無騙,，無騙又何來信用卡詐騙,？因此，只有拾卡人既拾卡又輸碼而取款的,，才是“冒用他人信用卡”,，也才可以構成冒用型信用卡詐騙罪。

二,、吐鈔系聽命于取款人的指令

平野龍一教授認為：“交付行為的有無,，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時是詐騙罪而不是盜竊罪,；被害人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪,。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關系,，不存在同一行為同時成立詐騙罪與盜竊罪，即二者處于觀念競合關系的情況,?！毙庞每ㄔp騙說反駁盜竊說的重要理由之一也在于此。因此,，有必要再來看看在ATM機上按數(shù)取款究竟屬于“交付”還是“獲取”,，這需要結合ATM機設置及其原理來分析。要害是ATM機吐鈔是否屬于“交付”,？從表面上看,，ATM機吐鈔確實像“交付”。而且ATM機吐鈔也貌似由銀行主機來指令,，而銀行主機由銀行操控,，因此這種“交付”似乎又是經(jīng)過銀行“同意”的。果真如此,，當然斷無構成盜竊罪的可能,。這樣一來，拾卡人使用持卡人已經(jīng)輸碼的信用卡在ATM機上取款,，因為無“冒名”不能成立信用卡詐騙罪,，又因為“交付”、“同意”而非“獲取”不構成盜竊罪,，那又該如何是好,？

筆者理解，ATM機只是作為工具的機器,，在取款流程中它或受銀行操控或聽命于取款人指令,。而這則取決于取款諸步驟的功用，且與銀行的責任密切相關,。插卡輸碼階段的識別卡號,、驗證身份,，屬于銀行職責。若識卡驗碼差錯而讓假卡偽碼通過,，則銀行須承擔款項被騙取的責任,。因此，預先設置的銀行對ATM機的操控系統(tǒng)必須啟動,，ATM機受銀行操控,。在按數(shù)取款階段，只要取款人所按取款數(shù)額符合在ATM機取款的額度要求,，ATM機就得聽命于取款人的指令依其所按數(shù)額吐鈔,，也即此時ATM機由取款人操控。而只要卡真碼實銀行就不必承擔責任,，因此銀行此時不存在對ATM機操控的必要,。誠然，在取款人按數(shù)后ATM機會向銀行主機發(fā)送信息包,，而主機也會回復吐鈔“指令”,。但是前者的意義只在于賬務處理而非吐鈔請求，后者也并非批準吐鈔而只是理賬完畢的反饋,。此時ATM機與銀行主機的互動,，不意味銀行操控就位。因而,，按數(shù)取款操作屬于取款人“獲取”而非銀行“支付”,。

三、詐騙特征與同意獲取的意義

如果筆者的前述理解成立,，那么在持卡人已經(jīng)輸碼的場合,，拾卡人并無“冒充”也即不存在欺騙行為，構不成冒用型信用卡詐騙罪,；其趁銀行對ATM機操控不就位之機,，將ATM機乃至銀行主機作為取款工具“獲取”由銀行占有（管理）的款項，屬于“秘密竊取”而成立盜竊罪應是無可厚非的,。不過這里仍存在個“同意”問題,，即持卡人輸碼驗證通過后表明銀行“同意”取款，而盜竊罪則是以“違愿”而非“同意”為其成立要素的,。對此筆者的理解是,，這種預先設置于ATM機的“同意”，是對持卡人而非對拾卡人的同意,，因此拾卡人按數(shù)取款仍屬違背銀行意愿的“秘密竊取”,。問題倒是出在拾卡人輸碼的場合，即拾卡人實施“冒充”行為騙取銀行“同意”其按數(shù)取款,，但是其取款的方式則是自己“獲取”而非銀行“交付”,。如此,，按照“交付”與“獲取”是劃分詐騙與盜竊界限的說法，似乎即使在拾卡人輸碼的場合也不好成立冒用型信用卡詐騙罪,，而是應該成立“欺詐型盜竊罪”,。

然而，強調詐騙罪的“交付”性并不妥切,。通說認為,，詐騙罪的關鍵要素是欺騙行為、認識錯誤和處分財產,。而處分財產的本質或結果是財產權的轉移或消滅,，其方式雖然包括“交付”但是并不限于此。同意他人取走也即“獲取”自己所有或持有的財產,，也是處分財產的方式之一,。正如德國刑法專家UlrichSieber：所言：“處分行為……包括了被害人的一切作為、忍受與不作為,。”從刑法第一百九十六條規(guī)定的“冒用他人信用卡”來看,，成立冒用型信用卡詐騙罪的行為要素只是“冒充”與“使用”,，而不論是“交付”還是“獲得”。其實,，即便是“交付”,，其方式也并不限于將財產直接交給對方。交付的本質或結果是占有的轉移,，而同意他人“獲取”財產也是占有的轉移,，當然也應在“交付”之列。例如,，交付有觀念交付與現(xiàn)實交付之分,，而現(xiàn)實交付依交貨方式的不同，可以再分為送貨上門,、上門提貨和代辦托運,。其中的上門提貨，就是由買受人到出賣人處取走貨物,，顯然屬于“獲取”,。

（作者單位：福建省莆田市中級人民法院）