拾得他人信用卡（銀行卡）并在ATM機(jī)取款（簡稱拾卡取款），究竟應(yīng)當(dāng)如何定性至今尚未塵埃落定,。盡管有2008年最高檢的批復(fù)認(rèn)為應(yīng)以信用卡詐騙罪定性,，更有2009年的兩高解釋對最高檢批復(fù)的肯定,，然而該批復(fù)與解釋并沒能在司法中得以一體貫徹，同案異判的現(xiàn)象相當(dāng)普遍,。而學(xué)界也是眾說紛紜,，未能達(dá)成基本共識(shí)，目前主要是信用卡詐騙說與盜竊說之爭,。本文主張“輸碼主體決定說”,，認(rèn)為信用卡密碼由誰輸入決定著拾卡取款的行為性質(zhì)：拾卡人輸碼取款的以信用卡詐騙罪定性，而拾卡人僅僅利用持卡人已經(jīng)輸碼的信用卡取款的則以盜竊罪論之,。在具體論證上,，針對信用卡詐騙說與盜竊說的主要爭點(diǎn)，結(jié)合ATM機(jī)取款原理闡述由誰輸碼和欺騙與否的關(guān)系,，剖析ATM機(jī)作為取款工具在取款流程中操控主體的變換性,，指出ATM機(jī)吐鈔并非“交付”而是取款人“獲取”款項(xiàng)；同時(shí),，檢討詐騙罪特征中的被害人財(cái)產(chǎn)處分方式,，進(jìn)一步證立筆者在拾卡取款行為定性問題上的主張。

一,、由誰輸碼決定冒名是否存在

冒用型信用卡詐騙罪的本質(zhì)特征在于“冒用”,，也即刑法第一百九十六條規(guī)定的“冒用他人信用卡”。正是這個(gè)“冒用”含有欺騙的性質(zhì),，才是冒用型信用卡詐騙罪的成立前提,。筆者一方面贊同盜竊說關(guān)于機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)，卻不認(rèn)為在ATM機(jī)上取款不存在被騙的可能,。另一方面,，也贊同信用卡詐騙說關(guān)于操控ATM機(jī)的銀行能夠被騙的說法，卻不茍同拾卡取款的整個(gè)過程或過程整體是在“冒用”的觀點(diǎn),。依筆者之見,，關(guān)鍵的是拾卡取款過程中哪個(gè)步驟存在“冒用”，這就需要弄清楚“冒用”的含義與對象,。所謂“冒用”就是冒充與使用,。那么，“冒用”的對象或內(nèi)容是什么,？從“冒用他人信用卡”的字面上看,，這是個(gè)動(dòng)賓結(jié)構(gòu)的表述，似乎“冒用”的對象為“他人信用卡”,。問題是在拾卡取款的情形下,，信用卡是真的，密碼也是真的，假的只是取款人,。易言之,，在拾卡取款過程中，拾卡人冒充持卡人身份（冒名）,，使用持卡人信用卡（用卡）,。也即“冒用”應(yīng)為冒名與用卡的結(jié)合。

那么,，是不是如信用卡詐騙說所稱的拾卡取款的整個(gè)過程都在“冒用”呢,？大家知道，拾卡取款在ATM機(jī)上的操作步驟為：插入信用卡（插卡）—輸入密碼（輸碼）—按取款數(shù)額（按數(shù)）—收起鈔票（收鈔）—退出信用卡（退卡）,。其中，插卡是讓ATM機(jī)通過識(shí)別卡號(hào)來驗(yàn)證信用卡是哪一個(gè)卡號(hào)的信用卡,。ATM機(jī)驗(yàn)證卡號(hào)的意義就取款而言，就在于扣減記載于卡中的款項(xiàng),。輸碼,，是讓ATM機(jī)通過識(shí)別密碼來驗(yàn)證持卡人身份。這是允許取款的關(guān)鍵一步,，也是身份驗(yàn)證的唯一環(huán)節(jié),。按數(shù),，則是指令A(yù)TM機(jī)吐鈔的數(shù)額,，不具備身份驗(yàn)證的功效。而收鈔,、退卡是在ATM機(jī)上取款的收尾流程,，同樣不存在身份驗(yàn)證問題?？梢?，被“冒”的可能只存在于輸碼步驟。而拾卡取款的輸碼有兩種可能：拾卡人輸碼和持卡人輸碼,。前者存在“冒”,，后者則無“冒”。無冒即無騙，無騙又何來信用卡詐騙,？因此,，只有拾卡人既拾卡又輸碼而取款的，才是“冒用他人信用卡”,，也才可以構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪,。

二、吐鈔系聽命于取款人的指令

平野龍一教授認(rèn)為：“交付行為的有無,，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限,。被害人交付財(cái)物時(shí)是詐騙罪而不是盜竊罪；被害人沒有交付財(cái)物時(shí),，即行為人奪取財(cái)物時(shí)是盜竊罪,。詐騙罪與盜竊罪處于這樣一種相互排斥的關(guān)系，不存在同一行為同時(shí)成立詐騙罪與盜竊罪,，即二者處于觀念競合關(guān)系的情況,。”信用卡詐騙說反駁盜竊說的重要理由之一也在于此,。因此,，有必要再來看看在ATM機(jī)上按數(shù)取款究竟屬于“交付”還是“獲取”，這需要結(jié)合ATM機(jī)設(shè)置及其原理來分析,。要害是ATM機(jī)吐鈔是否屬于“交付”,？從表面上看，ATM機(jī)吐鈔確實(shí)像“交付”,。而且ATM機(jī)吐鈔也貌似由銀行主機(jī)來指令,，而銀行主機(jī)由銀行操控，因此這種“交付”似乎又是經(jīng)過銀行“同意”的,。果真如此,，當(dāng)然斷無構(gòu)成盜竊罪的可能。這樣一來,，拾卡人使用持卡人已經(jīng)輸碼的信用卡在ATM機(jī)上取款,，因?yàn)闊o“冒名”不能成立信用卡詐騙罪，又因?yàn)椤敖桓丁?、“同意”而非“獲取”不構(gòu)成盜竊罪,，那又該如何是好？

筆者理解,，ATM機(jī)只是作為工具的機(jī)器,，在取款流程中它或受銀行操控或聽命于取款人指令。而這則取決于取款諸步驟的功用,，且與銀行的責(zé)任密切相關(guān),。插卡輸碼階段的識(shí)別卡號(hào)、驗(yàn)證身份，屬于銀行職責(zé),。若識(shí)卡驗(yàn)碼差錯(cuò)而讓假卡偽碼通過,，則銀行須承擔(dān)款項(xiàng)被騙取的責(zé)任。因此,，預(yù)先設(shè)置的銀行對ATM機(jī)的操控系統(tǒng)必須啟動(dòng),，ATM機(jī)受銀行操控。在按數(shù)取款階段,，只要取款人所按取款數(shù)額符合在ATM機(jī)取款的額度要求,，ATM機(jī)就得聽命于取款人的指令依其所按數(shù)額吐鈔，也即此時(shí)ATM機(jī)由取款人操控,。而只要卡真碼實(shí)銀行就不必承擔(dān)責(zé)任,，因此銀行此時(shí)不存在對ATM機(jī)操控的必要。誠然,，在取款人按數(shù)后ATM機(jī)會(huì)向銀行主機(jī)發(fā)送信息包,，而主機(jī)也會(huì)回復(fù)吐鈔“指令”。但是前者的意義只在于賬務(wù)處理而非吐鈔請求,，后者也并非批準(zhǔn)吐鈔而只是理賬完畢的反饋,。此時(shí)ATM機(jī)與銀行主機(jī)的互動(dòng)，不意味銀行操控就位,。因而,，按數(shù)取款操作屬于取款人“獲取”而非銀行“支付”。

三,、詐騙特征與同意獲取的意義

如果筆者的前述理解成立,，那么在持卡人已經(jīng)輸碼的場合，拾卡人并無“冒充”也即不存在欺騙行為,，構(gòu)不成冒用型信用卡詐騙罪,；其趁銀行對ATM機(jī)操控不就位之機(jī)，將ATM機(jī)乃至銀行主機(jī)作為取款工具“獲取”由銀行占有（管理）的款項(xiàng),，屬于“秘密竊取”而成立盜竊罪應(yīng)是無可厚非的,。不過這里仍存在個(gè)“同意”問題，即持卡人輸碼驗(yàn)證通過后表明銀行“同意”取款,，而盜竊罪則是以“違愿”而非“同意”為其成立要素的,。對此筆者的理解是,，這種預(yù)先設(shè)置于ATM機(jī)的“同意”,，是對持卡人而非對拾卡人的同意，因此拾卡人按數(shù)取款仍屬違背銀行意愿的“秘密竊取”,。問題倒是出在拾卡人輸碼的場合,，即拾卡人實(shí)施“冒充”行為騙取銀行“同意”其按數(shù)取款，但是其取款的方式則是自己“獲取”而非銀行“交付”。如此,，按照“交付”與“獲取”是劃分詐騙與盜竊界限的說法,，似乎即使在拾卡人輸碼的場合也不好成立冒用型信用卡詐騙罪，而是應(yīng)該成立“欺詐型盜竊罪”,。

然而,，強(qiáng)調(diào)詐騙罪的“交付”性并不妥切。通說認(rèn)為,，詐騙罪的關(guān)鍵要素是欺騙行為,、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和處分財(cái)產(chǎn)。而處分財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)或結(jié)果是財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或消滅,，其方式雖然包括“交付”但是并不限于此,。同意他人取走也即“獲取”自己所有或持有的財(cái)產(chǎn)，也是處分財(cái)產(chǎn)的方式之一,。正如德國刑法專家UlrichSieber：所言：“處分行為……包括了被害人的一切作為,、忍受與不作為?！睆男谭ǖ谝话倬攀鶙l規(guī)定的“冒用他人信用卡”來看,，成立冒用型信用卡詐騙罪的行為要素只是“冒充”與“使用”，而不論是“交付”還是“獲得”,。其實(shí),，即便是“交付”，其方式也并不限于將財(cái)產(chǎn)直接交給對方,。交付的本質(zhì)或結(jié)果是占有的轉(zhuǎn)移,，而同意他人“獲取”財(cái)產(chǎn)也是占有的轉(zhuǎn)移，當(dāng)然也應(yīng)在“交付”之列,。例如,，交付有觀念交付與現(xiàn)實(shí)交付之分，而現(xiàn)實(shí)交付依交貨方式的不同,，可以再分為送貨上門,、上門提貨和代辦托運(yùn)。其中的上門提貨,，就是由買受人到出賣人處取走貨物,，顯然屬于“獲取”。

（作者單位：福建省莆田市中級(jí)人民法院）