在我國現(xiàn)行立法體制下,，設區(qū)市立法權的行使要受到法律保留,、列舉事項、立法權能三方面的限制,。出于對《立法法》既定立法制度的遵循,，取得立法權的設區(qū)市應當在此界限范圍內(nèi)行使其立法權。但是,，這并不意味著現(xiàn)行設區(qū)市立法權制度已無進一步改進或完善的空間了?，F(xiàn)行設區(qū)市立法權制度的合理性、實效性及《立法法》修改過程中各種意見,、建議,、觀點的正確性，都有待在設區(qū)市立法權制度的實施過程中得到進一步驗證,。

一,、法律保留對設區(qū)市立法權的限制

法律保留是一個發(fā)端于歐洲的公法概念，1215年英國《大憲章》中所宣示的罪刑法定原則和捐稅同意權就蘊涵著法律保留的思想,。1789年法國《人權與公民權利宣言》第4條明確宣告：“只有經(jīng)過立法者同意并且形諸法律后,，國家才可以限制人民之權利?！?886年,，德國著名公法學者奧托·邁耶在《德國行政法原理》一書中首次提出了“法律保留”的概念。根據(jù)邁耶的界定,，法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除,，因此，其本質上決定著立法權與行政權的界限,，從而也決定著行政自主性的大小,。[1]P72奧托·邁耶的法律保留理論被稱為“侵害保留”，其后,，又出現(xiàn)了“全部保留理論”、“權力保留理論”,、“功能結構取向理論”及“重要性理論”等,，從而使法律保留的適用范圍不斷得到擴展。

法律保留條款普遍存在于大多數(shù)國家的憲法之中，例如：《聯(lián)邦德國基本法》第2條第2款規(guī)定：“人人有生命與身體之不可侵犯權,。個人之自由不可侵犯,。此等權利惟根據(jù)法律始得干預之?！薄兑獯罄埠蛧鴳椃ā返?3條第2款規(guī)定：“非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式,，由司法當局附有理由的行為執(zhí)行，一切形式的拘留,、檢查或人身搜查,，以及其他任何對人身自由的限制都不得進行?！薄度鹗柯?lián)邦憲法》第31條第1款規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式,，任何人的自由不得被剝奪?！薄栋突固挂了固m共和國憲法》第4條規(guī)定：“享受法律之保障與合法之待遇,，為全體國民及現(xiàn)居巴基斯坦境內(nèi)之其他人民不可侵犯之權利。尤其：（一）非依法律,，不得有妨害人民生命,、自由、身體,、名譽或財產(chǎn)之行為,；（二）非法律禁止事項，不得阻礙人民為之,；（三）非法律要求之事項,，不得強迫人民為之?！薄栋⒏⒐埠蛧鴳椃ā返?9條規(guī)定：“凡不妨害公共秩序或善良風俗,，亦不侵害第三者之行為，均聽從上帝,，不受大法官之拘束,。未經(jīng)法律規(guī)定之事項，不得強制本國居民為之,；未經(jīng)法律禁止者,，亦不得制止之?！薄抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“人和公民的權利和自由,，只能在捍衛(wèi)憲法制度基礎、他人的道德,、健康,、權利和合法利益,、保證國防和國家安全所必須的限度內(nèi)，由聯(lián)邦法律予以限制”,。

我國《憲法》雖然沒有專門的法律保留條款,，但其相關規(guī)定卻包含了法律保留的意蘊。例如,，《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯,。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了公共利益的需要,，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”,。在我國，集中體現(xiàn)法律保留原則的是2000年出臺的《立法法》關于全國人大及其常委會專屬立法事項的規(guī)定,。根據(jù)該法第8條之規(guī)定,，下列事項只能制定法律：（1）國家主權的事項；（2）各級人民代表大會,、人民政府,、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權,；（3）民族區(qū)域自治制度,、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度,；（4）犯罪和刑罰,；（5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰,；（6）對非國有財產(chǎn)的征收,；（7）民事基本制度；（8）基本經(jīng)濟制度以及財政,、稅收,、海關、金融和外貿(mào)的基本制度,；（9）訴訟和仲裁制度,；（10）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。在此基礎上,，2015年修正的《立法法》對該條做了一定修改,，其一是將“稅收基本制度”單獨作為一項，即“稅種的設立,、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”單列,；另一是將“對非國有財產(chǎn)的征收”改為“對非國有財產(chǎn)的征收、征用”,。前一改動,，主要是為了體現(xiàn)“稅收法定原則”的要求,；[2]后一改動是因為原來很多立法中對“征收”和“征用”是不加區(qū)分的,，而自2004年《憲法修正案》對其做了區(qū)分之后,，相關立法均對二者予以區(qū)分，故修改后的《立法法》也做了區(qū)分,。

《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法事項的同時,，又于第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,，授權國務院可以根據(jù)實際需要,，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰,、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰,、司法制度等事項除外”。由此可見,，《立法法》規(guī)定的法律保留的事項并非全部屬于“絕對保留事項”,，也包括“相對保留事項”。其中,，有關犯罪和刑罰,、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于“絕對保留事項”,，只能由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)范,；“絕對保留事項”以外的其他事項則屬于“相對保留事項”，全國人大及其常委會尚未制定法律的,，國務院可以先制定行政法規(guī),。此外，《立法法》還于第74條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省,、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權決定,，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施”,。而設區(qū)市立法權顯然不能為《立法法》第9條和第74條關于授權立法之規(guī)定所涵蓋,。因此，就《立法法》第8條所規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法事項,，設區(qū)市立法權之行使,，須受法律保留原則之限制，屬于“不可為”的范疇,。

二,、列舉事項對設區(qū)市立法權的限制

2000年《立法法》關于較大市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的事項范圍的規(guī)定與省、自治區(qū),、直轄市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的事項范圍的規(guī)定是一致的,，未作明確區(qū)分,。但是，2015年新修改的《立法法》在擴大享有立法權的設區(qū)市的數(shù)量的同時,，在立法事項上卻做了明確限定,，即將設區(qū)市行使立法權的事項范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護,、歷史文化保護等方面的事項”,。

第一，關于城鄉(xiāng)建設與管理方面的事項,?！俺青l(xiāng)建設與管理”之表述在語義上有兩種含義，一是“城鄉(xiāng)建設與城鄉(xiāng)建設管理”,，另一是“城鄉(xiāng)建設與城鄉(xiāng)管理”,。兩種含義所涵蓋的事項范圍大不一樣，前者僅限于城鄉(xiāng)建設及對城鄉(xiāng)建設的管理,，后者則除城鄉(xiāng)建設之外,，還包括對城鄉(xiāng)各項事務的管理。那么,，作為設區(qū)市立法權的明確列舉事項之一的“城鄉(xiāng)建設與管理”應采哪種含義呢?對此,，第十二屆全國人大法律委員會在《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結果的報告》中做了相應說明，即“法律委員會經(jīng)研究認為,，‘城鄉(xiāng)建設與管理,、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項’,，范圍是比較寬的,。比如，從城鄉(xiāng)建設與管理看,，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃,、基礎設施建設、市政管理等”,。該說明作為一種對“城鄉(xiāng)建設與管理”一詞的“權威解讀”,，其含義仍然是不太確定的。因為“城鄉(xiāng)建設與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃,、基礎設施建設,、市政管理等”中的“等”字即有“等內(nèi)等”和“等外等”之分。如果是前者,，城鄉(xiāng)建設與管理方面的事項就只限于城鄉(xiāng)規(guī)劃,、基礎設施建設、市政管理，而如果是后者,，則不限于這些事項,。筆者認為，對此應從寬把握,。一者是,，將“城鄉(xiāng)建設與管理”嚴格限定為“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設,、市政管理”,，將難以滿足設區(qū)市在城鄉(xiāng)建設與管理領域的立法需求；二者是,，從寬把握與第十二屆全國人大法律委員會所做的上述說明中的“范圍是比較寬的”解讀相吻合的。但是,，從寬把握并不是沒有任何邊界的,，并不意味著設區(qū)市行使立法權可以及于城鄉(xiāng)建設與管理的一切事務。這是因為,，城鄉(xiāng)管理的事務是非常寬泛的,，幾乎可以等同于國內(nèi)事務中除了國家層面事務以外的所有事務，甚至環(huán)境保護,、歷史文化保護方面的事項都可歸入,。故此，對于“城鄉(xiāng)建設與管理”方面的事項,，在全國人大常委會作出明確的立法解釋之前,，應以“城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設,、市政管理”三方面事項為主,，再加上與之類屬相近的事項。具體而言,，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃,，城鄉(xiāng)道路、水,、電,、氣、熱等基礎設施建設,，醫(yī)院,、學校、文體設施等公共設施建設,，市容,、市政管理，以及對城鄉(xiāng)人員,、組織的服務和管理等行政管理事項,，均應包括在內(nèi),。[3]

第二，關于環(huán)境保護方面的事項,。對于什么是環(huán)境保護方面的事項,，《立法法》同樣沒有做出明確界定。就此,，第十二屆全國人大法律委員會在《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結果的報告》中做了相應說明,，即“從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定,，范圍包括大氣,、水、海洋,、土地,、礦藏、森林,、草原,、濕地、野生生物,、自然遺跡,、人文遺跡等?！倍?014年修訂的《環(huán)境保護法》第2條規(guī)定：“本法所稱環(huán)境,，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣,、水,、海洋、土地,、礦藏,、森林、草原,、濕地,、野生生物、自然遺跡,、人文遺跡,、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū),、城市和鄉(xiāng)村等,。”可見，全國人大法律委員會的上述說明對環(huán)境保護方面事項的列舉是不完整的,，此事項范圍應以《環(huán)境保護法》第2條的規(guī)定為準,。至于其中的“城市和鄉(xiāng)村”，在《環(huán)境保護法》中只是將它們作為影響人類生存和發(fā)展的整體構成物,，而并非要將一切城鄉(xiāng)活動納入其調整范圍,，否則，《環(huán)境保護法》就成為一部調整城市和鄉(xiāng)村所有活動的“大法”了,。

第三,，關于歷史文化保護方面的事項。對于歷史文化保護方面事項的范圍,，不僅僅是《立法法》沒有做出明確界定,，全國人大法律委員會在相關報告中也未做出相應說明。但這并不意味著就此事項范圍就無章可循了,。首先是,，《文物保護法》第2條對于具有物質形態(tài)的歷史文化——文物的保護范圍有明確規(guī)定，文物認定的標準和辦法由國務院文物行政部門制定,，并報國務院批準。具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護,。其次是,，《非物質文化遺產(chǎn)保護法》第2條對非物質形態(tài)的歷史文化——非物質文化遺產(chǎn)也有明確規(guī)定，屬于非物質文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所,，凡屬文物的,，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規(guī)定。這兩方面的規(guī)定,，基本上可以涵蓋歷史文化的范圍,。當然，《文物保護法》和《非物質文化遺產(chǎn)保護法》規(guī)定的文物和非物質文化遺產(chǎn)之外的具有保護價值的歷史文化形態(tài)（如古跡,、傳統(tǒng)工藝,、傳統(tǒng)藝術及習俗等），也應當歸入“歷史文化保護”的范圍,。

值得注意的是,，新修改的《立法法》在將設區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項明確限定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護,、歷史文化保護”三方面事項的同時,，又規(guī)定“法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”,。就二者之間的邏輯關系而言,，后者應當是前者的例外規(guī)定，也就是說，設區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項原則上應限于“城鄉(xiāng)建設與管理,、環(huán)境保護,、歷史文化保護”三方面的事項，但是,，在法律明確規(guī)定就某一事項設區(qū)市應當或可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范時,，設區(qū)市則應當或可以就該事項制定地方性法規(guī)。從全國人大法律委員會《關于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉修改情況的匯報》的相關表述中亦可得出該結論,。例如,，《立法法》第77條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出,、審議和表決程序,，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié),、第三節(jié),、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定,?！睋?jù)此，有關地方性法規(guī)案的提出,、審議和表決程序的事項就屬于“法律另有規(guī)定可以制定地方性法規(guī)的事項”,，設區(qū)市的人大可以通過制定地方性法規(guī)予以規(guī)定。在明確限定設區(qū)市立法權的事項范圍的同時又作出上述例外規(guī)定,，無疑為全國人大及其常委會通過法律調整設區(qū)市立法權的事項范圍留下了一定的制度空間,。[4]但筆者認為，既然是例外規(guī)定,，就只能在個別情形下適用,，否則，《立法法》關于設區(qū)市立法權的事項范圍的限定將形同虛設,，勢必有損立法制度本身的權威性,。

此外，為了解決原有49個享有立法權的三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力延續(xù)問題,，新修改的《立法法》規(guī)定,，三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效,。該規(guī)定雖然解決了三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力延續(xù)問題,，但仍有相關問題尚未得到解決。主要有二：其一是,，三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及規(guī)定事項范圍以外的,，原制定機關能否對其進行修改,、廢止?其二是，三類較大市已經(jīng)提請市人大常委會審議但尚未通過的地方性法規(guī),，涉及規(guī)定事項范圍以外的,，能否繼續(xù)審議?就第一個問題而言，修改后的《立法法》第72條第6款規(guī)定三類較大市制定的涉及前述規(guī)定事項之外的地方性法規(guī)繼續(xù)有效,，雖然維護了法律體系的穩(wěn)定性,，但是，由于對于這些地方性法規(guī)的修改和廢止問題卻未做規(guī)定,，從而使得三類較大市的立法權限規(guī)定呈現(xiàn)出明顯的不完整性,。因為隨著社會情勢的變化，這些地方性法規(guī)也可能存在修改或廢止之必要,，如此一來,，則必然面臨原制定主體有無相應權限的問題。從理論上講,，一個完整的立法權包括制定,、修改和廢止規(guī)范性法律文件的權力。因此,，修改后的《立法法》第72條第2款規(guī)定包括三類較大市在內(nèi)的設區(qū)市的人大及其常委會只在前述三方面事項上有立法權,，也就意味著其修改和廢止的權力亦不復存在了。從務實和有助于問題解決的角度出發(fā),，筆者認為,，應由全國人大常委會以立法解釋的形式明確三類較大市對繼續(xù)有效的既定法的修改和廢止的處理權限：因上位法修改或者實際情況發(fā)生變化，可以對其進行必要的修改,，但不得增加《立法法》關于設區(qū)市立法權限范圍以外的事項；因上位法的修改或者實際情況發(fā)生變化導致其無繼續(xù)維持效力的必要時,，應當予以廢止,。就第二個問題而言，由于地方性法規(guī)尚未通過,，也就不存在是否生效的問題,，故此，如果法規(guī)草案涉及《立法法》規(guī)定的設區(qū)市立法權限范圍以外的事項,，應當對草案的相關內(nèi)容進行修改,，或者停止該草案的審議，由提案權人撤回提案,。

三,、立法權能對設區(qū)市立法權的限制

設區(qū)市立法權在立法權能方面的限制主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是，設區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報省,、自治區(qū)人大常委會批準后,，方能施行,；其二是，設區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章,，應當分別遵循“不抵觸原則”和“有上位法依據(jù)原則”,。以下分述之。

（一）關于省級人大常委會的批準權及批準程序

《地方組織法》（1986年修正本）和2000年《立法法》在賦予較大市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權時,，即規(guī)定其制定的地方性法規(guī)必須報省,、自治區(qū)的人大常委會批準才能施行。之所以設置該批準程序,，有學者認為,，是在缺乏憲法依據(jù)的前提下賦予較大市的人大及其常委會以地方性法規(guī)制定權難免有違憲之嫌，而經(jīng)省級人大常委會批準后施行,，批準與否的權力便始終掌握在省級人大常委會的手里,，這樣，較大市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)就可以被視為是省級人大常委會憲法賦予的權力的一種形式,，也就回避了突破憲法規(guī)定的問題,。[5]另有學者認為，其立足點在于擴大較大市直接立法權,，以提高立法的時效性,、相對靈活性，并維護社會主義法制的統(tǒng)一,，也考慮到了當時較大市的人大及其常委會因工作力量有限和立法經(jīng)驗不足而不能有效地保證制定的地方性法規(guī)不同上位法相抵觸,。[6]雖然在《立法法》修改過程中對于是否繼續(xù)保留省、自治區(qū)人大常委會的批準權存在較大爭議,，但修改后的《立法法》仍然保留了省,、自治區(qū)人大常委會的批準權。[7]而且,，修改后的《立法法》在批準程序的規(guī)定上也與修改前的《立法法》完全一致,，即：省、自治區(qū)人大常委會對報請批準的地方性法規(guī),，應當對其合法性進行審查,，同憲法、法律,、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應當在四個月內(nèi)予以批準,；省,、自治區(qū)人大常委會在對報請批準的設區(qū)市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省,、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的,，應當作出處理決定,。由于設區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報省、自治區(qū)人大常委會批準后方能施行,，故該立法權又被稱為“半個立法權”或“不完整的立法權”,，這無疑對設區(qū)市的立法權構成了某種權能上的限制。[8]此外,，就《立法法》規(guī)定的省,、自治區(qū)人大常委會對設區(qū)市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的批準程序而言，也存在不甚明確之處,。

首先是《立法法》僅規(guī)定了省,、自治區(qū)人大常委會對報請批準的地方性法規(guī)，應當對其合法性進行審查,，同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的,，應當在四個月內(nèi)予以批準，但未規(guī)定應否進行合理性審查,，也規(guī)定對于“相抵觸的”是否予以批準及應如何批準,。對于前者，筆者認為,，為了保障設區(qū)市地方性法規(guī)的立法質量,，省、自治區(qū)人大常委會對于設區(qū)市報請批準的地方性法規(guī),，既應進行合法性審查,，也要進行合理性審查。對于后者,，在以往的批準實踐中主要有五種處理模式,。一是不予批準，如《福建省立法條例》第32條規(guī)定：“常務委員會審查認為報請批準的較大的市的地方性法規(guī)同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)相抵觸的,，應當作出不批準的決定”,。二是以附修改意見的方式批準，如《黑龍江省人大常委會立法技術規(guī)程》規(guī)定：法制委員會對“有與憲法,、法律,、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的情況,，應建議作出附修改意見的決定,?！薄白鞒龈叫薷囊庖姷呐鷾蕸Q定的地方性法規(guī)，在按常委會修改意見經(jīng)規(guī)定程序修改后,，方可頒布實施”,。三是省級人大法制委員會在審議結果報告中提出修改意見，并提出修改了的批準文本草案,，再由省級人大常委會表決通過,，浙江省和遼寧省即采用該種模式。四是省級人大法制委員會提出修改意見和建議,，由省級人大常委會表決通過不附任何條件的批準文本,，再由較大的市人大常委會按照規(guī)定程序修改后公布實施。五是“不予批準”和“以附修改意見的方式予以批準”相結合的方式,，如《江西省立法條例》第48條規(guī)定：“省人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規(guī)主要審查其合法性,，同憲法、法律,、行政法規(guī)或者本省的地方性法規(guī)不抵觸的,，應當在4個月內(nèi)予以批準；同憲法,、法律,、行政法規(guī)或者本省的地方性法規(guī)相抵觸的，可不予批準或者采取附修改意見的方式批準,?！惫P者認為，第五種方式可以針對不同情況,，做出不同處理,，兼具原則性和靈活性，可資各省,、自治區(qū)借鑒與參照,。

其次是《立法法》僅規(guī)定了省、自治區(qū)的人大常委會在對報請批準的設區(qū)市的地方性法規(guī)進行審查時,，發(fā)現(xiàn)其同本省,、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應當作出處理決定,，至于具體應當如何處理,，卻未予明確。對此,，部分省,、自治區(qū)的《立法條例》做了相應規(guī)定。例如,，《江西省立法條例》第49條就對此做了較為明確的規(guī)定,，即：“報請批準的地方性法規(guī)同省人民政府規(guī)章相抵觸的,，常務委員會如果認為省人民政府規(guī)章的規(guī)定不適當，可以撤銷省人民政府規(guī)章或者責成省人民政府對規(guī)章進行修改,；如果認為報請批準的地方性法規(guī)的有關條款不適當,，可采取附修改意見的方式批準?！惫P者認為,，該規(guī)定既符合《立法法》關于省級人大常委會立法（監(jiān)督）權限的規(guī)定，又考慮到了不同情況,，因此,，可作為處理設區(qū)市的地方性法規(guī)和省（自治區(qū)）人民政府規(guī)章之間的沖突問題的一種模式予以推廣,。

（二）關于“不抵觸原則”及“有上位法依據(jù)原則”

“不同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”,，是《地方組織法》（1986年修正本）和2000年《立法法》為較大市立法權之行使設定的“前提性”條件。修改后的《立法法》在賦予所有設區(qū)市制定地方性法規(guī)的權力時沿襲了這一限制性規(guī)定,?！安坏钟|原則”是維護單一制國家法制統(tǒng)一所必須遵循的，因此,，該規(guī)定本身的合理性是毋庸置疑的,。但是，對于“何謂不抵觸”?及“如何判斷下位法與上位法之間構成抵觸”?不僅是《立法法》本身未予以明確,，全國人大常委會亦未通過立法解釋予以明晰,。對此，有學者認為在有上位法的情形下,，下位法如有下列情形之一即構成與上位法的“相抵觸”：（1）擴大或縮小制裁權限,，減少、變更或增加制裁條件或手段,、幅度,；（2）擴大或縮小承擔義務者的范圍、性質和數(shù)量,，增加,、減少、變更特定對象的義務或改變義務承擔的條件,；（3）擴大、縮小或改變權利的范圍,、性質和數(shù)量,，增加,、減少、變更相對人權利或改變享受權利的條件,；（4）擴大或縮小特定術語的內(nèi)涵,、外延，以至引起不同的法律后果,。[9]P68-69692004年5月18日,，最高人民法院印發(fā)的《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知（法[2004]96號）中，具體明確了行政審判中下位法與上位法相抵觸的常見情形：（1）下位法縮小上位法規(guī)定的權利主體范圍,，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利主體范圍,；（2）下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規(guī)定的權利范圍,；（3）下位法擴大行政主體或其職權范圍,；（4）下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責期限；（5）下位法以參照,、準用等方式擴大或者限縮上位法規(guī)定的義務或者義務主體的范圍,、性質或者條件；（6）下位法增設或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件,；（7）下位法擴大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為,、種類和幅度的范圍；（8）下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質,；（9）下位法超出上位法規(guī)定的強制措施的適用范圍,、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件,；（10）法規(guī),、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件,；（11）其他相抵觸的情形,。此類學理解釋、尤其是最高人民法院的指導性意見,，均可作為重要的參考依據(jù),。

就“有上位法依據(jù)原則”而言，對設區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章,，《立法法》的相關規(guī)定有明顯差異,。根據(jù)《立法法》（2015年修正本）第73條之規(guī)定，設區(qū)市的人大及其常委會僅在就“為執(zhí)行法律,、行政法規(guī)的規(guī)定,，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”制定地方性法規(guī)時，才要求有相應的法律、行政法規(guī)作為“上位法”依據(jù),；而在就“地方性事務”制定地方性法規(guī)及根據(jù)該條第二款之規(guī)定進行“先行性立法”時,，則并不要求有上位法依據(jù)。而根據(jù)《立法法》第82條（2015年修正本）之規(guī)定,，設區(qū)市的人民政府,，無論是就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”,，還是就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”，制定地方政府規(guī)章,，都必須以法律,、行政法規(guī)或者本省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)作為“上位法”依據(jù),。由此可見,，設區(qū)市的地方政府規(guī)章制定權較之于其地方性法規(guī)制定權，在這方面所受的限制是明顯更多的,。也就是說,，即便是設區(qū)市的人民政府就屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項制定地方政府規(guī)章，也必須有法律,、行政法規(guī)或者本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)就該事項已作出相應規(guī)定。當然,，為避免這一規(guī)定過于剛性而不能滿足現(xiàn)實立法需求,，修改后的《立法法》較之于2000年《立法法》又有所松動，即明確規(guī)定：“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的,，因行政管理迫切需要,，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的,，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規(guī),。”從而使得設區(qū)市的人民政府可以在沒有相應地方性法規(guī)的情況下,，有條件地先行制定地方政府規(guī)章,，以因應行政管理的迫切需要。此外,，為防止地方人民政府借地方政府規(guī)章的制定任意減損公民,、法人和其他組織的權力或者增加其義務，修改后的《立法法》明確規(guī)定：“沒有法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范,?！边@一規(guī)定對于有效約束地方政府規(guī)章制定權的“任性”行使，保障公民,、法人和其他組織的正當權益的積極意義是不容忽視的。就其立法旨意而言,，不僅僅是新制定的地方政府規(guī)章,，在沒有法律、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的依據(jù)的情況下,，不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范,，而且,，原有地方政府規(guī)章在沒有法律、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的依據(jù)的情況下設定了減損公民,、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范的，也應當及時進行修改或者予以廢止,。

在賦予所有設區(qū)市以立法權的同時,，通過法律保留條款、列舉事項,、立法權能三方面的限制為設區(qū)市立法權劃定權力行使的邊界,，體現(xiàn)了全國人大在此次《立法法》修改中對設區(qū)市立法權的“雖放猶控”的審慎態(tài)度。出于對《立法法》既定立法制度的遵循,，取得立法權的設區(qū)市固然應當在此界限范圍內(nèi)行使其立法權,。本文亦是主要基于此種考慮，在《立法法》的相關制度框架下,，就設區(qū)市立法權的權限從上述三個方面做了一定的闡釋,。但是，這并不意味著經(jīng)由《立法法》的修改確立的現(xiàn)行設區(qū)市立法權制度業(yè)已完備而無需進一步改進或完善了,。實際上,，在《立法法》修改過程中，各方面圍繞設區(qū)市立法權的權限問題,，如將包括原較大市在內(nèi)的所有設區(qū)市的立法權行使的事項范圍限定于“城鄉(xiāng)建設與管理,、環(huán)境保護、歷史文化保護”三類事項是否合理?應否對原較大市和其他設區(qū)市加以區(qū)分?是否應當取消省級人大常委會的批準權而賦予設區(qū)市完整的立法權?以及設區(qū)市和省,、自治區(qū)之間的立法權限應當如何界分?等等,，本身就存在不同的意見甚或爭議。“實踐是檢驗真理的最終標準”,，現(xiàn)行設區(qū)市立法權制度的合理性,、實效性及《立法法》修改過程中各種意見、建議,、觀點的正確性,，都有待在設區(qū)市立法權制度的實施過程中得到進一步驗證。誠如蘇力教授所言,，“中國的立法體制應當在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力,，尋找黃金分割點”。[10]在設區(qū)市立法權的“放權”與“限權”之間如何達至這樣的一個黃金分割點,，在很大程序上同樣有賴于設區(qū)市立法權行使實踐的發(fā)展,。

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