在我國現(xiàn)行立法體制下，設(shè)區(qū)市立法權(quán)的行使要受到法律保留、列舉事項(xiàng),、立法權(quán)能三方面的限制,。出于對《立法法》既定立法制度的遵循，取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)市應(yīng)當(dāng)在此界限范圍內(nèi)行使其立法權(quán),。但是,，這并不意味著現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度已無進(jìn)一步改進(jìn)或完善的空間了。現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的合理性,、實(shí)效性及《立法法》修改過程中各種意見,、建議、觀點(diǎn)的正確性,，都有待在設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的實(shí)施過程中得到進(jìn)一步驗(yàn)證,。

一、法律保留對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的限制

法律保留是一個發(fā)端于歐洲的公法概念,，1215年英國《大憲章》中所宣示的罪刑法定原則和捐稅同意權(quán)就蘊(yùn)涵著法律保留的思想,。1789年法國《人權(quán)與公民權(quán)利宣言》第4條明確宣告：“只有經(jīng)過立法者同意并且形諸法律后，國家才可以限制人民之權(quán)利,?！?886年，德國著名公法學(xué)者奧托·邁耶在《德國行政法原理》一書中首次提出了“法律保留”的概念,。根據(jù)邁耶的界定,，法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除，因此,，其本質(zhì)上決定著立法權(quán)與行政權(quán)的界限,，從而也決定著行政自主性的大小,。[1]P72奧托·邁耶的法律保留理論被稱為“侵害保留”,，其后，又出現(xiàn)了“全部保留理論”,、“權(quán)力保留理論”,、“功能結(jié)構(gòu)取向理論”及“重要性理論”等，從而使法律保留的適用范圍不斷得到擴(kuò)展,。

法律保留條款普遍存在于大多數(shù)國家的憲法之中,，例如：《聯(lián)邦德國基本法》第2條第2款規(guī)定：“人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯,。此等權(quán)利惟根據(jù)法律始得干預(yù)之,。”《意大利共和國憲法》第13條第2款規(guī)定：“非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式,，由司法當(dāng)局附有理由的行為執(zhí)行,，一切形式的拘留、檢查或人身搜查，以及其他任何對人身自由的限制都不得進(jìn)行,?！薄度鹗柯?lián)邦憲法》第31條第1款規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并依法律規(guī)定的方式，任何人的自由不得被剝奪,?！薄栋突固挂了固m共和國憲法》第4條規(guī)定：“享受法律之保障與合法之待遇，為全體國民及現(xiàn)居巴基斯坦境內(nèi)之其他人民不可侵犯之權(quán)利,。尤其：（一）非依法律,，不得有妨害人民生命、自由,、身體,、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之行為；（二）非法律禁止事項(xiàng),，不得阻礙人民為之,；（三）非法律要求之事項(xiàng)，不得強(qiáng)迫人民為之,?！薄栋⒏⒐埠蛧鴳椃ā返?9條規(guī)定：“凡不妨害公共秩序或善良風(fēng)俗，亦不侵害第三者之行為,，均聽從上帝,，不受大法官之拘束。未經(jīng)法律規(guī)定之事項(xiàng),，不得強(qiáng)制本國居民為之,；未經(jīng)法律禁止者，亦不得制止之,?！薄抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“人和公民的權(quán)利和自由，只能在捍衛(wèi)憲法制度基礎(chǔ),、他人的道德,、健康、權(quán)利和合法利益,、保證國防和國家安全所必須的限度內(nèi),，由聯(lián)邦法律予以限制”。

我國《憲法》雖然沒有專門的法律保留條款,，但其相關(guān)規(guī)定卻包含了法律保留的意蘊(yùn),。例如，《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯,。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán),。國家為了公共利益的需要,，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。在我國,，集中體現(xiàn)法律保留原則的是2000年出臺的《立法法》關(guān)于全國人大及其常委會專屬立法事項(xiàng)的規(guī)定,。根據(jù)該法第8條之規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：（1）國家主權(quán)的事項(xiàng),；（2）各級人民代表大會,、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生,、組織和職權(quán),；（3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度,、基層群眾自治制度,；（4）犯罪和刑罰；（5）對公民政治權(quán)利的剝奪,、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰,；（6）對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；（7）民事基本制度,；（8）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政,、稅收、海關(guān),、金融和外貿(mào)的基本制度,；（9）訴訟和仲裁制度；（10）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng),。在此基礎(chǔ)上,，2015年修正的《立法法》對該條做了一定修改，其一是將“稅收基本制度”單獨(dú)作為一項(xiàng),，即“稅種的設(shè)立,、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”單列；另一是將“對非國有財(cái)產(chǎn)的征收”改為“對非國有財(cái)產(chǎn)的征收,、征用”,。前一改動,，主要是為了體現(xiàn)“稅收法定原則”的要求,；[2]后一改動是因?yàn)樵瓉砗芏嗔⒎ㄖ袑Α罢魇铡焙汀罢饔谩笔遣患訁^(qū)分的，而自2004年《憲法修正案》對其做了區(qū)分之后,，相關(guān)立法均對二者予以區(qū)分,，故修改后的《立法法》也做了區(qū)分。

《立法法》在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法事項(xiàng)的同時,，又于第9條規(guī)定：“本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的,，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定,，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī),，但是有關(guān)犯罪和刑罰,、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外”,。由此可見,，《立法法》規(guī)定的法律保留的事項(xiàng)并非全部屬于“絕對保留事項(xiàng)”，也包括“相對保留事項(xiàng)”,。其中,，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰,、司法制度等事項(xiàng)屬于“絕對保留事項(xiàng)”,，只能由全國人大及其常委會制定法律予以規(guī)范；“絕對保留事項(xiàng)”以外的其他事項(xiàng)則屬于“相對保留事項(xiàng)”,，全國人大及其常委會尚未制定法律的,，國務(wù)院可以先制定行政法規(guī)。此外,，《立法法》還于第74條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省,、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī),，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施”,。而設(shè)區(qū)市立法權(quán)顯然不能為《立法法》第9條和第74條關(guān)于授權(quán)立法之規(guī)定所涵蓋。因此,，就《立法法》第8條所規(guī)定的全國人大及其常委會的專屬立法事項(xiàng),，設(shè)區(qū)市立法權(quán)之行使，須受法律保留原則之限制,，屬于“不可為”的范疇,。

二、列舉事項(xiàng)對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的限制

2000年《立法法》關(guān)于較大市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的事項(xiàng)范圍的規(guī)定與省,、自治區(qū),、直轄市制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的事項(xiàng)范圍的規(guī)定是一致的，未作明確區(qū)分,。但是,，2015年新修改的《立法法》在擴(kuò)大享有立法權(quán)的設(shè)區(qū)市的數(shù)量的同時，在立法事項(xiàng)上卻做了明確限定,，即將設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)的事項(xiàng)范圍明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理,、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”,。

第一,，關(guān)于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的事項(xiàng),。“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”之表述在語義上有兩種含義,，一是“城鄉(xiāng)建設(shè)與城鄉(xiāng)建設(shè)管理”,，另一是“城鄉(xiāng)建設(shè)與城鄉(xiāng)管理”。兩種含義所涵蓋的事項(xiàng)范圍大不一樣,，前者僅限于城鄉(xiāng)建設(shè)及對城鄉(xiāng)建設(shè)的管理,，后者則除城鄉(xiāng)建設(shè)之外，還包括對城鄉(xiāng)各項(xiàng)事務(wù)的管理,。那么,，作為設(shè)區(qū)市立法權(quán)的明確列舉事項(xiàng)之一的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”應(yīng)采哪種含義呢?對此，第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》中做了相應(yīng)說明,，即“法律委員會經(jīng)研究認(rèn)為,，‘城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù),、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)’,，范圍是比較寬的。比如,，從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理看,，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),、市政管理等”,。該說明作為一種對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”一詞的“權(quán)威解讀”，其含義仍然是不太確定的,。因?yàn)椤俺青l(xiāng)建設(shè)與管理包括城鄉(xiāng)規(guī)劃,、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等”中的“等”字即有“等內(nèi)等”和“等外等”之分,。如果是前者,，城鄉(xiāng)建設(shè)與管理方面的事項(xiàng)就只限于城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),、市政管理,，而如果是后者，則不限于這些事項(xiàng),。筆者認(rèn)為,，對此應(yīng)從寬把握。一者是,，將“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”嚴(yán)格限定為“城鄉(xiāng)規(guī)劃,、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),、市政管理”,，將難以滿足設(shè)區(qū)市在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理領(lǐng)域的立法需求,；二者是，從寬把握與第十二屆全國人大法律委員會所做的上述說明中的“范圍是比較寬的”解讀相吻合的,。但是,，從寬把握并不是沒有任何邊界的，并不意味著設(shè)區(qū)市行使立法權(quán)可以及于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的一切事務(wù),。這是因?yàn)?，城鄉(xiāng)管理的事務(wù)是非常寬泛的，幾乎可以等同于國內(nèi)事務(wù)中除了國家層面事務(wù)以外的所有事務(wù),，甚至環(huán)境保護(hù),、歷史文化保護(hù)方面的事項(xiàng)都可歸入。故此,，對于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”方面的事項(xiàng),，在全國人大常委會作出明確的立法解釋之前，應(yīng)以“城鄉(xiāng)規(guī)劃,、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),、市政管理”三方面事項(xiàng)為主，再加上與之類屬相近的事項(xiàng),。具體而言,，諸如城鄉(xiāng)規(guī)劃，城鄉(xiāng)道路,、水,、電、氣,、熱等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),，醫(yī)院、學(xué)校,、文體設(shè)施等公共設(shè)施建設(shè),，市容,、市政管理,，以及對城鄉(xiāng)人員,、組織的服務(wù)和管理等行政管理事項(xiàng),，均應(yīng)包括在內(nèi),。[3]

第二,，關(guān)于環(huán)境保護(hù)方面的事項(xiàng),。對于什么是環(huán)境保護(hù)方面的事項(xiàng),，《立法法》同樣沒有做出明確界定,。就此,，第十二屆全國人大法律委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》中做了相應(yīng)說明，即“從環(huán)境保護(hù)看,，按照環(huán)境保護(hù)法的規(guī)定,，范圍包括大氣,、水、海洋,、土地,、礦藏、森林,、草原,、濕地、野生生物,、自然遺跡,、人文遺跡等?！倍?014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》第2條規(guī)定：“本法所稱環(huán)境,，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣,、水,、海洋、土地,、礦藏,、森林、草原,、濕地,、野生生物、自然遺跡,、人文遺跡,、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū),、城市和鄉(xiāng)村等,。”可見,，全國人大法律委員會的上述說明對環(huán)境保護(hù)方面事項(xiàng)的列舉是不完整的,，此事項(xiàng)范圍應(yīng)以《環(huán)境保護(hù)法》第2條的規(guī)定為準(zhǔn)。至于其中的“城市和鄉(xiāng)村”,，在《環(huán)境保護(hù)法》中只是將它們作為影響人類生存和發(fā)展的整體構(gòu)成物,，而并非要將一切城鄉(xiāng)活動納入其調(diào)整范圍，否則,，《環(huán)境保護(hù)法》就成為一部調(diào)整城市和鄉(xiāng)村所有活動的“大法”了,。

第三，關(guān)于歷史文化保護(hù)方面的事項(xiàng)。對于歷史文化保護(hù)方面事項(xiàng)的范圍,，不僅僅是《立法法》沒有做出明確界定,，全國人大法律委員會在相關(guān)報(bào)告中也未做出相應(yīng)說明。但這并不意味著就此事項(xiàng)范圍就無章可循了,。首先是,，《文物保護(hù)法》第2條對于具有物質(zhì)形態(tài)的歷史文化——文物的保護(hù)范圍有明確規(guī)定,，文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院文物行政部門制定,，并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。具有科學(xué)價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護(hù),。其次是,，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》第2條對非物質(zhì)形態(tài)的歷史文化——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也有明確規(guī)定，屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實(shí)物和場所,，凡屬文物的,，適用《中華人民共和國文物保護(hù)法》的有關(guān)規(guī)定。這兩方面的規(guī)定,，基本上可以涵蓋歷史文化的范圍,。當(dāng)然，《文物保護(hù)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》規(guī)定的文物和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外的具有保護(hù)價值的歷史文化形態(tài)（如古跡,、傳統(tǒng)工藝,、傳統(tǒng)藝術(shù)及習(xí)俗等），也應(yīng)當(dāng)歸入“歷史文化保護(hù)”的范圍,。

值得注意的是,，新修改的《立法法》在將設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)明確限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù),、歷史文化保護(hù)”三方面事項(xiàng)的同時,，又規(guī)定“法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”,。就二者之間的邏輯關(guān)系而言,，后者應(yīng)當(dāng)是前者的例外規(guī)定，也就是說,，設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)原則上應(yīng)限于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理,、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三方面的事項(xiàng),，但是,，在法律明確規(guī)定就某一事項(xiàng)設(shè)區(qū)市應(yīng)當(dāng)或可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范時，設(shè)區(qū)市則應(yīng)當(dāng)或可以就該事項(xiàng)制定地方性法規(guī),。從全國人大法律委員會《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案（草案）〉修改情況的匯報(bào)》的相關(guān)表述中亦可得出該結(jié)論,。例如，《立法法》第77條第1款規(guī)定：“地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出,、審議和表決程序,，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法，參照本法第二章第二節(jié),、第三節(jié),、第五節(jié)的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定,?！睋?jù)此，有關(guān)地方性法規(guī)案的提出,、審議和表決程序的事項(xiàng)就屬于“法律另有規(guī)定可以制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)”,，設(shè)區(qū)市的人大可以通過制定地方性法規(guī)予以規(guī)定。在明確限定設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項(xiàng)范圍的同時又作出上述例外規(guī)定,，無疑為全國人大及其常委會通過法律調(diào)整設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項(xiàng)范圍留下了一定的制度空間,。[4]但筆者認(rèn)為，既然是例外規(guī)定,，就只能在個別情形下適用,，否則，《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)市立法權(quán)的事項(xiàng)范圍的限定將形同虛設(shè),，勢必有損立法制度本身的權(quán)威性,。

此外，為了解決原有49個享有立法權(quán)的三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力延續(xù)問題,，新修改的《立法法》規(guī)定,，三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效,。該規(guī)定雖然解決了三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)的效力延續(xù)問題,，但仍有相關(guān)問題尚未得到解決。主要有二：其一是,，三類較大市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)涉及規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的,，原制定機(jī)關(guān)能否對其進(jìn)行修改、廢止?其二是,，三類較大市已經(jīng)提請市人大常委會審議但尚未通過的地方性法規(guī),，涉及規(guī)定事項(xiàng)范圍以外的，能否繼續(xù)審議?就第一個問題而言,，修改后的《立法法》第72條第6款規(guī)定三類較大市制定的涉及前述規(guī)定事項(xiàng)之外的地方性法規(guī)繼續(xù)有效,，雖然維護(hù)了法律體系的穩(wěn)定性，但是,，由于對于這些地方性法規(guī)的修改和廢止問題卻未做規(guī)定,，從而使得三類較大市的立法權(quán)限規(guī)定呈現(xiàn)出明顯的不完整性。因?yàn)殡S著社會情勢的變化，這些地方性法規(guī)也可能存在修改或廢止之必要,，如此一來,，則必然面臨原制定主體有無相應(yīng)權(quán)限的問題。從理論上講,，一個完整的立法權(quán)包括制定,、修改和廢止規(guī)范性法律文件的權(quán)力。因此,，修改后的《立法法》第72條第2款規(guī)定包括三類較大市在內(nèi)的設(shè)區(qū)市的人大及其常委會只在前述三方面事項(xiàng)上有立法權(quán),，也就意味著其修改和廢止的權(quán)力亦不復(fù)存在了。從務(wù)實(shí)和有助于問題解決的角度出發(fā),，筆者認(rèn)為,，應(yīng)由全國人大常委會以立法解釋的形式明確三類較大市對繼續(xù)有效的既定法的修改和廢止的處理權(quán)限：因上位法修改或者實(shí)際情況發(fā)生變化,，可以對其進(jìn)行必要的修改,，但不得增加《立法法》關(guān)于設(shè)區(qū)市立法權(quán)限范圍以外的事項(xiàng)；因上位法的修改或者實(shí)際情況發(fā)生變化導(dǎo)致其無繼續(xù)維持效力的必要時,，應(yīng)當(dāng)予以廢止,。就第二個問題而言，由于地方性法規(guī)尚未通過,，也就不存在是否生效的問題,，故此，如果法規(guī)草案涉及《立法法》規(guī)定的設(shè)區(qū)市立法權(quán)限范圍以外的事項(xiàng),，應(yīng)當(dāng)對草案的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改,，或者停止該草案的審議，由提案權(quán)人撤回提案,。

三,、立法權(quán)能對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的限制

設(shè)區(qū)市立法權(quán)在立法權(quán)能方面的限制主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報(bào)省,、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后,，方能施行；其二是,，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章,，應(yīng)當(dāng)分別遵循“不抵觸原則”和“有上位法依據(jù)原則”。以下分述之,。

（一）關(guān)于省級人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)及批準(zhǔn)程序

《地方組織法》（1986年修正本）和2000年《立法法》在賦予較大市的人大及其常委會地方性法規(guī)制定權(quán)時,，即規(guī)定其制定的地方性法規(guī)必須報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)才能施行,。之所以設(shè)置該批準(zhǔn)程序,，有學(xué)者認(rèn)為，是在缺乏憲法依據(jù)的前提下賦予較大市的人大及其常委會以地方性法規(guī)制定權(quán)難免有違憲之嫌，而經(jīng)省級人大常委會批準(zhǔn)后施行,，批準(zhǔn)與否的權(quán)力便始終掌握在省級人大常委會的手里,，這樣，較大市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)就可以被視為是省級人大常委會憲法賦予的權(quán)力的一種形式,，也就回避了突破憲法規(guī)定的問題,。[5]另有學(xué)者認(rèn)為，其立足點(diǎn)在于擴(kuò)大較大市直接立法權(quán),，以提高立法的時效性,、相對靈活性，并維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一,，也考慮到了當(dāng)時較大市的人大及其常委會因工作力量有限和立法經(jīng)驗(yàn)不足而不能有效地保證制定的地方性法規(guī)不同上位法相抵觸,。[6]雖然在《立法法》修改過程中對于是否繼續(xù)保留省、自治區(qū)人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)存在較大爭議,，但修改后的《立法法》仍然保留了省,、自治區(qū)人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)。[7]而且,，修改后的《立法法》在批準(zhǔn)程序的規(guī)定上也與修改前的《立法法》完全一致,，即：省、自治區(qū)人大常委會對報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī),，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查,，同憲法、法律,、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn),；省,、自治區(qū)人大常委會在對報(bào)請批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省,、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的,，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。由于設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)必須報(bào)省,、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后方能施行,，故該立法權(quán)又被稱為“半個立法權(quán)”或“不完整的立法權(quán)”，這無疑對設(shè)區(qū)市的立法權(quán)構(gòu)成了某種權(quán)能上的限制,。[8]此外,，就《立法法》規(guī)定的省、自治區(qū)人大常委會對設(shè)區(qū)市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序而言,，也存在不甚明確之處,。

首先是《立法法》僅規(guī)定了省,、自治區(qū)人大常委會對報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查,，同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的,，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)，但未規(guī)定應(yīng)否進(jìn)行合理性審查,，也規(guī)定對于“相抵觸的”是否予以批準(zhǔn)及應(yīng)如何批準(zhǔn),。對于前者，筆者認(rèn)為,，為了保障設(shè)區(qū)市地方性法規(guī)的立法質(zhì)量,，省、自治區(qū)人大常委會對于設(shè)區(qū)市報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī),，既應(yīng)進(jìn)行合法性審查,，也要進(jìn)行合理性審查。對于后者,，在以往的批準(zhǔn)實(shí)踐中主要有五種處理模式,。一是不予批準(zhǔn),，如《福建省立法條例》第32條規(guī)定：“常務(wù)委員會審查認(rèn)為報(bào)請批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省的地方性法規(guī)相抵觸的,，應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)的決定”,。二是以附修改意見的方式批準(zhǔn)，如《黑龍江省人大常委會立法技術(shù)規(guī)程》規(guī)定：法制委員會對“有與憲法,、法律,、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的情況,，應(yīng)建議作出附修改意見的決定,。”“作出附修改意見的批準(zhǔn)決定的地方性法規(guī),，在按常委會修改意見經(jīng)規(guī)定程序修改后,，方可頒布實(shí)施”。三是省級人大法制委員會在審議結(jié)果報(bào)告中提出修改意見,，并提出修改了的批準(zhǔn)文本草案,，再由省級人大常委會表決通過，浙江省和遼寧省即采用該種模式,。四是省級人大法制委員會提出修改意見和建議,，由省級人大常委會表決通過不附任何條件的批準(zhǔn)文本,，再由較大的市人大常委會按照規(guī)定程序修改后公布實(shí)施。五是“不予批準(zhǔn)”和“以附修改意見的方式予以批準(zhǔn)”相結(jié)合的方式,，如《江西省立法條例》第48條規(guī)定：“省人民代表大會常務(wù)委員會對報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)主要審查其合法性,，同憲法、法律,、行政法規(guī)或者本省的地方性法規(guī)不抵觸的,，應(yīng)當(dāng)在4個月內(nèi)予以批準(zhǔn)；同憲法,、法律,、行政法規(guī)或者本省的地方性法規(guī)相抵觸的，可不予批準(zhǔn)或者采取附修改意見的方式批準(zhǔn),?！惫P者認(rèn)為，第五種方式可以針對不同情況,，做出不同處理,，兼具原則性和靈活性，可資各省,、自治區(qū)借鑒與參照,。

其次是《立法法》僅規(guī)定了省、自治區(qū)的人大常委會在對報(bào)請批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時,，發(fā)現(xiàn)其同本省,、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定,，至于具體應(yīng)當(dāng)如何處理,，卻未予明確。對此,，部分省,、自治區(qū)的《立法條例》做了相應(yīng)規(guī)定。例如,，《江西省立法條例》第49條就對此做了較為明確的規(guī)定,，即：“報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)同省人民政府規(guī)章相抵觸的，常務(wù)委員會如果認(rèn)為省人民政府規(guī)章的規(guī)定不適當(dāng),，可以撤銷省人民政府規(guī)章或者責(zé)成省人民政府對規(guī)章進(jìn)行修改,；如果認(rèn)為報(bào)請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)的有關(guān)條款不適當(dāng)，可采取附修改意見的方式批準(zhǔn),?！惫P者認(rèn)為，該規(guī)定既符合《立法法》關(guān)于省級人大常委會立法（監(jiān)督）權(quán)限的規(guī)定,，又考慮到了不同情況,，因此,，可作為處理設(shè)區(qū)市的地方性法規(guī)和省（自治區(qū)）人民政府規(guī)章之間的沖突問題的一種模式予以推廣,。

（二）關(guān)于“不抵觸原則”及“有上位法依據(jù)原則”

“不同憲法,、法律、行政法規(guī)和本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸”,，是《地方組織法》（1986年修正本）和2000年《立法法》為較大市立法權(quán)之行使設(shè)定的“前提性”條件。修改后的《立法法》在賦予所有設(shè)區(qū)市制定地方性法規(guī)的權(quán)力時沿襲了這一限制性規(guī)定,?！安坏钟|原則”是維護(hù)單一制國家法制統(tǒng)一所必須遵循的，因此,，該規(guī)定本身的合理性是毋庸置疑的,。但是，對于“何謂不抵觸”?及“如何判斷下位法與上位法之間構(gòu)成抵觸”?不僅是《立法法》本身未予以明確,，全國人大常委會亦未通過立法解釋予以明晰,。對此，有學(xué)者認(rèn)為在有上位法的情形下,，下位法如有下列情形之一即構(gòu)成與上位法的“相抵觸”：（1）擴(kuò)大或縮小制裁權(quán)限,，減少、變更或增加制裁條件或手段,、幅度,；（2）擴(kuò)大或縮小承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數(shù)量,，增加,、減少、變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔(dān)的條件,；（3）擴(kuò)大、縮小或改變權(quán)利的范圍,、性質(zhì)和數(shù)量,，增加、減少,、變更相對人權(quán)利或改變享受權(quán)利的條件,；（4）擴(kuò)大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵、外延,，以至引起不同的法律后果,。[9]P68-69692004年5月18日，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的通知（法[2004]96號）中,，具體明確了行政審判中下位法與上位法相抵觸的常見情形：（1）下位法縮小上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍,，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利主體范圍,；（2）下位法限制或者剝奪上位法規(guī)定的權(quán)利，或者違反上位法立法目的擴(kuò)大上位法規(guī)定的權(quán)利范圍,；（3）下位法擴(kuò)大行政主體或其職權(quán)范圍,；（4）下位法延長上位法規(guī)定的履行法定職責(zé)期限；（5）下位法以參照,、準(zhǔn)用等方式擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的義務(wù)或者義務(wù)主體的范圍,、性質(zhì)或者條件；（6）下位法增設(shè)或者限縮違反上位法規(guī)定的適用條件,；（7）下位法擴(kuò)大或者限縮上位法規(guī)定的給予行政處罰的行為,、種類和幅度的范圍；（8）下位法改變上位法已規(guī)定的違法行為的性質(zhì),；（9）下位法超出上位法規(guī)定的強(qiáng)制措施的適用范圍,、種類和方式，以及增設(shè)或者限縮其適用條件,；（10）法規(guī),、規(guī)章或者其他規(guī)范文件設(shè)定不符合行政許可法規(guī)定的行政許可，或者增設(shè)違反上位法的行政許可條件,；（11）其他相抵觸的情形,。此類學(xué)理解釋、尤其是最高人民法院的指導(dǎo)性意見,，均可作為重要的參考依據(jù),。

就“有上位法依據(jù)原則”而言，對設(shè)區(qū)市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)和設(shè)區(qū)市的人民政府制定地方政府規(guī)章,，《立法法》的相關(guān)規(guī)定有明顯差異,。根據(jù)《立法法》（2015年修正本）第73條之規(guī)定，設(shè)區(qū)市的人大及其常委會僅在就“為執(zhí)行法律,、行政法規(guī)的規(guī)定,，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)”制定地方性法規(guī)時，才要求有相應(yīng)的法律,、行政法規(guī)作為“上位法”依據(jù),；而在就“地方性事務(wù)”制定地方性法規(guī)及根據(jù)該條第二款之規(guī)定進(jìn)行“先行性立法”時，則并不要求有上位法依據(jù),。而根據(jù)《立法法》第82條（2015年修正本）之規(guī)定,，設(shè)區(qū)市的人民政府，無論是就“為執(zhí)行法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)”，還是就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”,，制定地方政府規(guī)章,，都必須以法律,、行政法規(guī)或者本省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)作為“上位法”依據(jù),。由此可見,，設(shè)區(qū)市的地方政府規(guī)章制定權(quán)較之于其地方性法規(guī)制定權(quán)，在這方面所受的限制是明顯更多的,。也就是說,，即便是設(shè)區(qū)市的人民政府就屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)制定地方政府規(guī)章，也必須有法律,、行政法規(guī)或者本省,、自治區(qū)的地方性法規(guī)就該事項(xiàng)已作出相應(yīng)規(guī)定。當(dāng)然,，為避免這一規(guī)定過于剛性而不能滿足現(xiàn)實(shí)立法需求,，修改后的《立法法》較之于2000年《立法法》又有所松動，即明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的,，因行政管理迫切需要,，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實(shí)施滿兩年需要繼續(xù)實(shí)施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的,，應(yīng)當(dāng)提請本級人民代表大會或者其常務(wù)委員會制定地方性法規(guī),。”從而使得設(shè)區(qū)市的人民政府可以在沒有相應(yīng)地方性法規(guī)的情況下,，有條件地先行制定地方政府規(guī)章,，以因應(yīng)行政管理的迫切需要。此外,，為防止地方人民政府借地方政府規(guī)章的制定任意減損公民,、法人和其他組織的權(quán)力或者增加其義務(wù)，修改后的《立法法》明確規(guī)定：“沒有法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民,、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范,。”這一規(guī)定對于有效約束地方政府規(guī)章制定權(quán)的“任性”行使,，保障公民、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益的積極意義是不容忽視的,。就其立法旨意而言,，不僅僅是新制定的地方政府規(guī)章，在沒有法律,、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的依據(jù)的情況下,，不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范,，而且,，原有地方政府規(guī)章在沒有法律、行政法規(guī),、地方性法規(guī)的依據(jù)的情況下設(shè)定了減損公民,、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范的，也應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行修改或者予以廢止,。

在賦予所有設(shè)區(qū)市以立法權(quán)的同時,，通過法律保留條款、列舉事項(xiàng),、立法權(quán)能三方面的限制為設(shè)區(qū)市立法權(quán)劃定權(quán)力行使的邊界,，體現(xiàn)了全國人大在此次《立法法》修改中對設(shè)區(qū)市立法權(quán)的“雖放猶控”的審慎態(tài)度。出于對《立法法》既定立法制度的遵循,，取得立法權(quán)的設(shè)區(qū)市固然應(yīng)當(dāng)在此界限范圍內(nèi)行使其立法權(quán),。本文亦是主要基于此種考慮，在《立法法》的相關(guān)制度框架下,，就設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限從上述三個方面做了一定的闡釋,。但是，這并不意味著經(jīng)由《立法法》的修改確立的現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度業(yè)已完備而無需進(jìn)一步改進(jìn)或完善了,。實(shí)際上,，在《立法法》修改過程中，各方面圍繞設(shè)區(qū)市立法權(quán)的權(quán)限問題,，如將包括原較大市在內(nèi)的所有設(shè)區(qū)市的立法權(quán)行使的事項(xiàng)范圍限定于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理,、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”三類事項(xiàng)是否合理?應(yīng)否對原較大市和其他設(shè)區(qū)市加以區(qū)分?是否應(yīng)當(dāng)取消省級人大常委會的批準(zhǔn)權(quán)而賦予設(shè)區(qū)市完整的立法權(quán)?以及設(shè)區(qū)市和省,、自治區(qū)之間的立法權(quán)限應(yīng)當(dāng)如何界分?等等,，本身就存在不同的意見甚或爭議?！皩?shí)踐是檢驗(yàn)真理的最終標(biāo)準(zhǔn)”,，現(xiàn)行設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的合理性、實(shí)效性及《立法法》修改過程中各種意見,、建議,、觀點(diǎn)的正確性，都有待在設(shè)區(qū)市立法權(quán)制度的實(shí)施過程中得到進(jìn)一步驗(yàn)證,。誠如蘇力教授所言,，“中國的立法體制應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一性和多樣性這兩個同樣值得追求的極端之間保持一種必要的張力，尋找黃金分割點(diǎn)”。[10]在設(shè)區(qū)市立法權(quán)的“放權(quán)”與“限權(quán)”之間如何達(dá)至這樣的一個黃金分割點(diǎn),，在很大程序上同樣有賴于設(shè)區(qū)市立法權(quán)行使實(shí)踐的發(fā)展,。

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