一,、問題的提出：標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的專利默示許可爭(zhēng)議

 

當(dāng)前，在移動(dòng)通信,、數(shù)字電視等領(lǐng)域,，標(biāo)準(zhǔn)與專利相結(jié)合已發(fā)展為不可避免,、不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，也帶來了新的法律挑戰(zhàn),。最高人民法院在2015年4月發(fā)布的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2014年）》中指出,，專利與標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合、默示許可認(rèn)定等新型法律問題已經(jīng)開始出現(xiàn),。在“張晶廷與子牙河公司案”[1]中,，就專利默示許可是否構(gòu)成的定性問題，一審法院認(rèn)定不構(gòu)成,，二審法院卻認(rèn)定構(gòu)成,，而最高人民法院再審又認(rèn)定不構(gòu)成，爭(zhēng)議可見一斑,。

 

事實(shí)上,，在整個(gè)專利默示許可領(lǐng)域,，唯獨(dú)標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可問題備受寵愛。早在2008年7月，最高人民法院“[2008]民三他字第4號(hào)”復(fù)函[2]（簡稱第4號(hào)復(fù)函）首次觸及到標(biāo)準(zhǔn)中的專利默示許可問題,；2013年12月,，國家標(biāo)準(zhǔn)委,、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局頒布《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（簡稱標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定）,，第一次明確了國家標(biāo)準(zhǔn)制定和修訂（統(tǒng)稱標(biāo)準(zhǔn)制定）中的專利信息披露問題，雖然未明確提出卻暗含了專利默示許可成立的可能性,；《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》（國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2015年4月公布,，簡稱專利法征求意見稿）第82條，以及在此基礎(chǔ)上略有調(diào)整的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（國務(wù)院法制辦公室2015年12月公布,，簡稱專利法送審稿）第85條,，也首次明確規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)與專利默示許可的問題。

 

不過,，“專利法送審稿”第85條的規(guī)定與最高人民法院“第4號(hào)復(fù)函”的態(tài)度有著明顯的差異,，并且“專利法送審稿”第85條在是否成立專利默示許可、默示許可是否需要支付使用費(fèi),，以及使用費(fèi)爭(zhēng)議如何裁決等方面,，本身也飽受爭(zhēng)議。有鑒于此,，需要進(jìn)一步研究標(biāo)準(zhǔn)與專利默示許可的問題,，以因應(yīng)專利法的修改和司法實(shí)踐的需求。

 

二,、標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利信息披露與默示許可成立之關(guān)系

 

（一）標(biāo)準(zhǔn)制定的專利信息披露政策概述

 

1.國際上標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利信息披露政策

 

國際標(biāo)準(zhǔn)組織（ISO）,、國際電工委員會(huì)（IEC）、國際電信聯(lián)盟（ITU）等標(biāo)準(zhǔn)化組織很早就制定有各自的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策,，并于2006年3月發(fā)布了國際標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域首個(gè)統(tǒng)一的專利政策——《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策》,，前述“共同專利政策”指出,，參與ISO、 IEC或ITU工作的有關(guān)各方,，從一開始便應(yīng)該分別提請(qǐng)前述標(biāo)準(zhǔn)化組織注意任何已知專利或?qū)＠暾?qǐng),，無論是他們自己組織的還是其他組織的，盡管ISO,、IEC或ITU不能核實(shí)這些信息的有效性,。2007年3月發(fā)布并于2012年4月修訂的《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同專利政策實(shí)施指南》進(jìn)一步解釋了“專利”的含義，并限定為“必要專利”（包括專利申請(qǐng)）,，并指出，“從一開始”意味著應(yīng)在制定標(biāo)準(zhǔn)期間盡早披露這些專利信息,，無論該專利是其自己的還是第三方的,。這些專利信息應(yīng)該在真誠和盡最大努力的基礎(chǔ)上提供，但是不要求進(jìn)行專利檢索,。任何未參與標(biāo)準(zhǔn)制定的機(jī)構(gòu),，可以披露任何已知的必要專利。

 

歐洲標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)（CEN）和歐洲電工標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)（CENELEC）在2008年決定采用ISO,、 IEC和ITU制定的“共同專利政策”,，并在2009年11月發(fā)布了修訂并更名的《CEN/CENELEC指南8：CEN-CENELEC共同知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策實(shí)施細(xì)則》，該細(xì)則在專利披露,、承諾許可及合理無歧視原則等方面與ISO,、IEC和ITU的“實(shí)施指南”保持了高度一致。

 

歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(huì)（ETSI）的《ETSI知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策》和《ETSI知識(shí)產(chǎn)權(quán)指南》同樣關(guān)注進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)的專利信息披露問題,，要求ETSI會(huì)員,、準(zhǔn)會(huì)員及其關(guān)聯(lián)公司必須盡合理努力及時(shí)向ETSI披露必要專利，如果參與某項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范的制定過程,，則更應(yīng)該履行上述義務(wù),。 ETSI的會(huì)員、準(zhǔn)會(huì)員及其關(guān)聯(lián)公司也無需進(jìn)行專利檢索,。[3]

 

美國國家標(biāo)準(zhǔn)學(xué)會(huì)（ANSI）的專利政策,，同樣鼓勵(lì)參與標(biāo)準(zhǔn)制定的成員披露專利信息，并在合理非歧視原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行許可,。[4]英國標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會(huì)（BSI）的專利政策要求其技術(shù)委員會(huì)成員應(yīng)該盡合理努力將其所知悉的,、與正在制定的標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的任何第三方專利或第三方專利權(quán)利要求通知技術(shù)委員會(huì)。[5]

 

日本工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)查會(huì)（JISC）在2000年提出了《制定使用受專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)的日本工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的程序》,，并于2012年1月發(fā)布了修訂后的專利政策,。JISC的專利政策規(guī)定了日本工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（JIS）項(xiàng)目承包人、提交JIS草案的申請(qǐng)人的披露義務(wù),，但有所不同的是,，JIS項(xiàng)目承包人或提交JIS草案的申請(qǐng)人在向JISC提交JIS草案之前,，須對(duì)JIS草案相關(guān)的專利進(jìn)行檢索，但沒有要求將專利檢索的范圍擴(kuò)散到JIS草案制定者所知悉的范圍之外,。[6]

 

可見,，國際上主流的全球性、區(qū)域性標(biāo)準(zhǔn)化組織和國家標(biāo)準(zhǔn)化組織對(duì)“誰”有義務(wù)在“何時(shí)”披露“誰的”必要專利,，在不同程度上都進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定,。[7]之所以如此，旨在將標(biāo)準(zhǔn)制定過程中可能存在的專利威脅提前掃除,。

 

2.我國標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利信息披露政策

 

我國于2013年發(fā)布的《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》（簡稱標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定）第5條及第6條首次明確了國家標(biāo)準(zhǔn)制定和修訂中的專利信息披露問題,，具體包括以下內(nèi)容：

 

（1）專利信息披露主體，為參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定（包括修訂）的組織或個(gè)人,。

 

（2）專利信息披露時(shí)間,，系國家標(biāo)準(zhǔn)制定或修訂的任何階段，但原則上應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布前,。

 

（3）專利信息披露內(nèi)容,，是披露主體擁有或知悉的必要專利（專利申請(qǐng)亦包括在內(nèi)）。所謂“必要專利”是指“實(shí)施該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)必不可少的專利”[8],，這里排除了非必要專利,。

 

（4）法律責(zé)任，如果違反誠信原則,，未按要求披露其擁有的專利,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，但是所謂的“法律責(zé)任”并不清晰,。

 

（5）參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的主體沒有披露所知悉（不包括其擁有的）的必要專利,，以及未參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的主體沒有披露其擁有或知悉的必要專利（當(dāng)然亦包括非必要專利），未規(guī)定有法律責(zé)任,。

 

（二）專利信息不披露的默示許可后果

 

1.我國司法實(shí)踐的態(tài)度

 

最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（會(huì)議討論稿2003.10.27-29）第36條第2款曾經(jīng)認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的默示許可,，而且是免費(fèi)實(shí)施，但該規(guī)定后來并未被采納,。2008年最高人民法院“第4號(hào)復(fù)函”則正式指出：“專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意,，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的,，視為專利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專利”,。須注意的是，“第4號(hào)復(fù)函”設(shè)定了一個(gè)適用前提,，即當(dāng)時(shí)我國標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)還并未建立標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的信息披露及使用制度,。如果該前提不存在后，該復(fù)函的精神是否繼續(xù)適用,，仍然值得觀察,。

 

2016年4月施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2016]1號(hào)）（簡稱法釋[2016]1號(hào)解釋）第24條第1款未正面規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)涉及必要專利的默示許可問題,，[9]但似乎可以反推出：如果推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)未能明示其涉及的必要專利信息,，被訴侵權(quán)人以實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)無需專利權(quán)人許可為由,，抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院可能會(huì)給予支持,。

 

回顧一下最高人民法院2003年“會(huì)議討論稿”,、2008年“第4號(hào)復(fù)函”、“法釋〔2016〕1號(hào)解釋”,，可以認(rèn)為,，最高人民法院對(duì)于涉及標(biāo)準(zhǔn)的專利默示許可，至少經(jīng)歷了三個(gè)重要的轉(zhuǎn)變：（1）從正面規(guī)定默示許可的成立,，到只能反推默示許可的成立,；（2）從免費(fèi)實(shí)施到應(yīng)支付使用費(fèi)（但低于正常許可費(fèi)），再到不置可否,；（3）從默示許可覆蓋所有類型的標(biāo)準(zhǔn)，到只明確提及推薦性標(biāo)準(zhǔn)（且只能反推出可能成立默示許可）,。

 

2.“專利法送審稿”的規(guī)定

 

2015年12月公布的“專利法送審稿”第85條延續(xù)了前述“專利法征求意見稿”第82條的規(guī)定,，但有所修改：“參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者使用其專利技術(shù),。許可使用費(fèi)由雙方協(xié)商,；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，可以請(qǐng)求國務(wù)院專利行政部門裁決,。當(dāng)事人對(duì)裁決不服的,，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴?！睂⒆罡呷嗣穹ㄔ赫嬉?guī)定默示許可且已生效的“第4號(hào)復(fù)函”與“專利法送審稿”進(jìn)行比較,，可以發(fā)現(xiàn)：

 

（1）制定背景發(fā)生了變化?！暗?號(hào)復(fù)函”出來時(shí),，我國標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立標(biāo)準(zhǔn)中專利信息披露的制度。而“專利法送審稿”公布時(shí),，“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”已經(jīng)發(fā)布且對(duì)專利信息披露作了明文規(guī)定,。

 

（2）適用的標(biāo)準(zhǔn)類型不同?！暗?號(hào)復(fù)函”適用于國家,、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)，而“專利法送審稿”只適用于國家標(biāo)準(zhǔn),。

 

（3）標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利不同,?！暗?號(hào)復(fù)函”未明確限定為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，但“專利法送審稿”僅限于“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”,。

 

（4）使用費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)不同,。“第4號(hào)復(fù)函”和“專利法送審稿”均贊同標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人應(yīng)向?qū)＠麢?quán)人支付使用費(fèi),，但“第4號(hào)復(fù)函”指出,，支付的使用費(fèi)數(shù)額應(yīng)當(dāng)“明顯低于正常的許可使用費(fèi)”，“專利法送審稿”則對(duì)此未置可否,。

 

（5）使用費(fèi)爭(zhēng)議解決機(jī)制不同,。“專利法送審稿”在司法裁決之外還設(shè)置了行政裁決程序,，即“可以請(qǐng)求國務(wù)院專利行政部門裁決”,，但該行政裁決程序是否為司法解決的必要前置程序，尚不明確,。

 

由此可見，關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可問題,，不僅最高人民法院的態(tài)度在不斷轉(zhuǎn)變,，而且與“專利法送審稿”的規(guī)定也并不一致，因此,，針對(duì)這些差異和主要分歧,，本文在后面會(huì)有詳細(xì)的討論。

 

（三）標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可成立邏輯

 

自2015年“專利法征求意見稿”規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度以來,，國內(nèi)一直存在的反對(duì)聲音更加強(qiáng)烈,。本文認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可問題的確應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎規(guī)范,，充分論證,，但也無需視其為“洪水猛獸”，過度擔(dān)心,。理由如下：

 

1.有利于保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者的信賴?yán)?/p>

 

正如國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在“專利法征求意見稿”說明中指出的,，防止參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人“在標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施后又通過專利‘挾持’標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者，損害標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者和消費(fèi)者利益”,。標(biāo)準(zhǔn)作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù),，依其性質(zhì)通常是鼓勵(lì)實(shí)施，甚至是強(qiáng)制實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)的,。因此,，標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者通過標(biāo)準(zhǔn)化組織發(fā)布的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，可以合理地期待能夠不被拒絕使用標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)，即使他知道存在某項(xiàng)專利,，都可能合理地信賴專利權(quán)人愿意放棄標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利權(quán),。[10]

 

2.有利于激勵(lì)專利權(quán)人的信息披露

 

根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第9條，標(biāo)準(zhǔn)參與者在披露其必要專利信息后,，應(yīng)當(dāng)作出專利實(shí)施許可聲明,，并作出以下任一選擇：（1）同意在公平、合理,、無歧視基礎(chǔ)上,，免費(fèi)許可實(shí)施其專利，或（2）在前述基礎(chǔ)上,，收費(fèi)許可實(shí)施其專利,；或者（3）不同意按照前述兩種方式進(jìn)行專利實(shí)施許可。如果標(biāo)準(zhǔn)參與者作出第（3）項(xiàng)選擇,，根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”,，此時(shí)標(biāo)準(zhǔn)參與者的專利要么不能進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)，要么經(jīng)過協(xié)商后又回到第（1）或第（2）項(xiàng)選擇,。如果標(biāo)準(zhǔn)參與者拒絕披露甚至隱瞞其專利信息,，他當(dāng)然不應(yīng)獲得比主動(dòng)披露其專利信息的標(biāo)準(zhǔn)參與者更為自主的選擇權(quán)，即有選擇同意或不同意許可的權(quán)利,。否則,，還有誰愿意主動(dòng)披露專利信息呢？因此,，直接適用默示許可，剝奪其專利許可與否的決定權(quán),，更能彰顯出對(duì)標(biāo)準(zhǔn)參與者不披露其專利信息的懲戒,，并激勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)參與者積極披露專利信息。

 

3.有利于減少標(biāo)準(zhǔn)制定或?qū)嵤┏杀?/p>

 

根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第12條和第15條,，如果在國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布后,，發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)涉及專利，但未取得專利權(quán)人在公平,、合理,、無歧視基礎(chǔ)上進(jìn)行許可的聲明，將有可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)暫?；蛐抻?。如果標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利恰是標(biāo)準(zhǔn)參與者擁有的，如此耗費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)重新制定的責(zé)任理應(yīng)由其分擔(dān),，沒有必要再要求其作出專利實(shí)施許可聲明,，更無必要當(dāng)其不同意在公平、合理、無歧視基礎(chǔ)上進(jìn)行許可時(shí),，還進(jìn)一步暫停,、修訂相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)直接承認(rèn)專利默示許可,，更符合效率原則,，有利于減少標(biāo)準(zhǔn)制定或?qū)嵤┏杀尽Ｍ瑫r(shí),，如此操作對(duì)作為專利權(quán)人的標(biāo)準(zhǔn)參與者亦未有不公平對(duì)待,，因?yàn)槭瞧溥`反標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利信息披露要求在先。

 

4.限制專利權(quán)人許可的后果并不嚴(yán)重

 

限制專利權(quán)人的許可自由表面上看似乎很嚴(yán)重,，事實(shí)上并非如此,。我國相關(guān)司法政策及“專利法送審稿”并未免除標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可使用人的付費(fèi)義務(wù)。所以,，即使承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的默示許可,，對(duì)專利權(quán)人影響并不太大。反過來,，如果標(biāo)準(zhǔn)參與者未按要求披露專利信息,，但在標(biāo)準(zhǔn)公布實(shí)施后，還能享有向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者發(fā)放專利許可的決定權(quán),，這相比于主動(dòng)披露專利信息的標(biāo)準(zhǔn)參與者,，豈不是享有了“特權(quán)”？專利默示許可僅僅是否定了此種“特權(quán)”而已,，使其享有與遵守專利信息披露要求的標(biāo)準(zhǔn)參與者相近的許可地位,，甚至直接給予其“收費(fèi)許可”的待遇，都不用考慮“免費(fèi)許可”這個(gè)選項(xiàng),。

 

5.對(duì)外輸出知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度文化的嘗試

 

經(jīng)過三十余年知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的發(fā)展,，我國已然成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)大國。2015年12月,，國務(wù)院提出“加快知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)”,。本文認(rèn)為，中國專利法雖然不必過度領(lǐng)先國際立法,，尤其是不能脫離基本國情,，但也不必一定只能跟隨立法。中國專利法率先在立法層面承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利的默示許可制度,，可以為其他國家提供制度借鑒和立法參考,，進(jìn)而成為我國制度文化適當(dāng)超越和領(lǐng)先的標(biāo)志，甚至成為我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度文化對(duì)外輸出的嘗試,，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的重要體現(xiàn),。

 

三、標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利適用默示許可之條件

 

（一）標(biāo)準(zhǔn)化組織須要求披露專利信息對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的信息披露，大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織并未施以強(qiáng)制性義務(wù)（故本文稱之為專利信息披露的“要求”）,。不過,，我國“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第5條卻明確給標(biāo)準(zhǔn)參與者施予了披露其擁有或知悉的必要專利的義務(wù)。如果違反誠實(shí)信用原則,，未按要求披露其擁有（不包括知悉）的專利,，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第22條,，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)中涉及專利的，可以參照適用該規(guī)定,。如果標(biāo)準(zhǔn)化組織沒有要求,，也沒有鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)參與者披露其專利信息，而當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)也沒有施以標(biāo)準(zhǔn)參與者披露專利信息的強(qiáng)制性義務(wù),，是否需要適用默示許可,？有趣的是，最高人民法院“第4號(hào)復(fù)函”在相關(guān)案件答復(fù)中支持默示許可的前提,，恰恰是國家標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)尚未建立標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的信息披露及使用制度,。但本文認(rèn)為，法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)化組織均沒有要求（包括鼓勵(lì)）專利信息披露的情形下,，不宜對(duì)專利權(quán)人的專利課以默示許可的負(fù)擔(dān),。

 

另外，在標(biāo)準(zhǔn)化組織有專利信息披露的要求時(shí),，不能以專利系公開信息為由不進(jìn)行披露,。在“邕江藥業(yè)與天工藥業(yè)案”[11]中，二審法院認(rèn)為,，“任何人想實(shí)施（標(biāo)準(zhǔn)中的）專利均可在專利公報(bào)中查詢”,。該論斷并不恰當(dāng)，因?yàn)椴樵儗＠吘故且粋€(gè)專業(yè)的活動(dòng),，如果讓標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容自行查找專利，既高估了實(shí)施者的專利檢索能力,，也不恰當(dāng)?shù)靥岣吡藢?shí)施者的專利注意義務(wù),，甚至提高了標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的交易成本。

 

（二）須未在合理期間內(nèi)披露專利信息

 

鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)參與者盡早披露專利信息,，是國際上大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織的共識(shí),。我國《標(biāo)準(zhǔn)制定的特殊程序第1部分：涉及專利的標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T 20003.1-2014）4.1.1也規(guī)定，參與標(biāo)準(zhǔn)制定的組織或個(gè)人對(duì)其自身以及關(guān)聯(lián)者（比如標(biāo)準(zhǔn)參與者控股的子公司）所擁有的必要專利,，應(yīng)當(dāng)盡早進(jìn)行披露,。但在實(shí)踐中，專利信息越早披露越不準(zhǔn)確，因?yàn)樵搶＠芊窦{入標(biāo)準(zhǔn)之中尚不確定,，甚至哪些技術(shù)存在專利權(quán)可能也不完全確定,。在技術(shù)提案競(jìng)爭(zhēng)激烈的情況下，在標(biāo)準(zhǔn)提案階段即披露專利的情況不多見,。[12]專利權(quán)人雖然可以在標(biāo)準(zhǔn)制定的任何階段披露專利信息,，但原則上應(yīng)該在標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布（或修訂發(fā)布）前,。如果標(biāo)準(zhǔn)參與者已在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中,，對(duì)其擁有的專利信息予以充分披露，當(dāng)然不需要適用默示許可,。最高人民法院在2014年判決的前述“張晶廷與子牙河公司案”已經(jīng)認(rèn)同此點(diǎn),。本文認(rèn)為，正是要通過對(duì)不披露的專利施以默示許可的限制,，來鼓勵(lì)或促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)參與者積極地披露其擁有的專利信息,，并公平、合理,、無歧視地許可他人實(shí)施其專利（此即“明示許可”）,。

 

（三）須是標(biāo)準(zhǔn)參與者擁有的專利

 

1.須是標(biāo)準(zhǔn)參與者自身擁有的專利

 

根據(jù)“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第5條而有義務(wù)披露專利信息的標(biāo)準(zhǔn)參與者，主要包括：（1）在預(yù)研階段提交項(xiàng)目提案的主體,；（2）專業(yè)技術(shù)委員會(huì)的全體委員,；（3）負(fù)責(zé)起草完成標(biāo)準(zhǔn)文本的工作組所有成員；（4）提供技術(shù)建議的單位或個(gè)人,。[13]但是,，只有標(biāo)準(zhǔn)參與者違反誠實(shí)信用原則，沒有按照要求披露其擁有（不包括“知悉”）的專利,，才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,。并且，前述法律責(zé)任并未針對(duì)該等“標(biāo)準(zhǔn)參與者”的關(guān)聯(lián)者,。把關(guān)聯(lián)者的專利排除在外,，確有可能引發(fā)被惡意規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)，建議未來根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展變化,，再作法律政策上的考量,。

 

2.標(biāo)準(zhǔn)參與者自身擁有的專利范圍

 

（1）應(yīng)包括標(biāo)準(zhǔn)參與者提交的“非必要專利”?？紤]到技術(shù)的復(fù)雜性或其他因素,，標(biāo)準(zhǔn)參與者完全可能將其非必要專利作為“必要專利”提交并被納入標(biāo)準(zhǔn)，且未滿足專利信息披露要求,。本文認(rèn)為,，考慮到標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者也未必能夠識(shí)別該非必要專利,，應(yīng)當(dāng)參照標(biāo)準(zhǔn)必要專利對(duì)其同樣課以“默示許可”的負(fù)擔(dān)，否則非必要專利反而擁有比必要專利更強(qiáng)勢(shì)的地位,。

 

（2）應(yīng)包括標(biāo)準(zhǔn)參與者提交的專利申請(qǐng),。“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第3條明確指出：“本規(guī)定所稱專利包括有效的專利和專利申請(qǐng),?！痹撘?guī)定較為合理，否則將不當(dāng)縮小專利信息的披露范圍,。因?yàn)樵谥朴啒?biāo)準(zhǔn)之初,，涉及的專利可能大多還在申請(qǐng)階段（甚至尚未公開）。事實(shí)上,，許多標(biāo)準(zhǔn)參與者正是一邊在參加標(biāo)準(zhǔn)制定,，一邊在申請(qǐng)專利。

 

四,、專利默示許可適用的標(biāo)準(zhǔn)類型

 

（一）專利默示許可不應(yīng)局限于國家標(biāo)準(zhǔn)

 

結(jié)合“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第5條和第22條,，可以認(rèn)為，國家標(biāo)準(zhǔn)的參與者有義務(wù)披露其擁有的專利信息,，否則會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,；而行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)中涉及專利的，可以參照國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定適用,。由此,，標(biāo)準(zhǔn)中的專利默示許可應(yīng)適用于所有類型的標(biāo)準(zhǔn)，甚至包括在我國落地實(shí)施的國際標(biāo)準(zhǔn),。本文認(rèn)為,，國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),、地方標(biāo)準(zhǔn)及國際標(biāo)準(zhǔn)均有專利默示許可的適用余地,，但由企業(yè)組織制定的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)除外。

 

（二）專利默示許可不應(yīng)局限于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

 

無論是“第4號(hào)復(fù)函”還是“專利法送審稿”對(duì)于專利默示許可的適用,，均未區(qū)分強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)（依法必須執(zhí)行）與推薦性標(biāo)準(zhǔn)（國家鼓勵(lì)企業(yè)自愿采用）,。“法釋[2016]1號(hào)解釋”第24條第1款則只明確提及了“推薦性國家,、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)”,，且只能從中反推出可以適用默示許可的結(jié)論,；而對(duì)于對(duì)強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)是否成立、何時(shí)成立專利默示許可,，卻只字未提,，態(tài)度變得不甚明確,。本文認(rèn)為，連非強(qiáng)制性的推薦標(biāo)準(zhǔn)都有可能成立默示許可,，強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)作為必須遵守的技術(shù)法規(guī),，自然更應(yīng)該有適用默示許可的余地?？傊?，無論強(qiáng)制性還是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，能否適用默示許可的關(guān)鍵在于標(biāo)準(zhǔn)參與者是否披露了其擁有的專利,。

 

（三）藥品標(biāo)準(zhǔn)能否排除適用專利默示許可

 

在前述“邕江藥業(yè)與天工藥業(yè)案”中,，二審法院認(rèn)為，權(quán)利人將其專利納入國家標(biāo)準(zhǔn),，系《藥品管理法》規(guī)定的必經(jīng)程序,，不能從該行為中推斷出專利默示許可的意圖。但該案關(guān)于藥品標(biāo)準(zhǔn)的例外,，并未在最高人民法院此后頒布的“第4號(hào)復(fù)函”,、“法釋[2016]1號(hào)解釋”中得到體現(xiàn)，“專利法送審稿”亦無此特殊規(guī)定,。因此,，藥品標(biāo)準(zhǔn)并不能享有排除專利默示許可的“特權(quán)”。事實(shí)上,，“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”所設(shè)定的專利信息披露義務(wù),，也沒有為藥品標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)開一面，因此,，（1）藥品生產(chǎn)者（專利權(quán)人）在制定或委托他人制定藥品標(biāo)準(zhǔn)時(shí),，應(yīng)當(dāng)披露其專利信息；（2）藥品生產(chǎn)者未在其制定的藥品標(biāo)準(zhǔn)中披露其擁有的專利信息的,，該標(biāo)準(zhǔn)的合法實(shí)施者可以主張專利默示許可,。

 

五、標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可之對(duì)價(jià)問題

 

（一）是否收取許可使用費(fèi)

 

當(dāng)成立默示許可時(shí),，標(biāo)準(zhǔn)參與者作為專利權(quán)人還有收費(fèi)或免費(fèi)許可的選擇權(quán)嗎,？1996年6月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）認(rèn)定DELL公司在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中違反誠信原則,，未披露有關(guān)的專利信息,，卻在事后主張其專利權(quán)，構(gòu)成專利權(quán)濫用,，從而否決了DELL公司收取專利使用費(fèi)的權(quán)利主張,。[14]但是，我國官方機(jī)構(gòu)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)涉及專利默示許可是否免費(fèi)的問題,，還是持保留態(tài)度,。

 

“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”2009年征求意見稿第8條,，曾規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)涉及的默示許可“視為免費(fèi)許可”。但國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)后來刪除了未按要求披露專利信息即視為免費(fèi)許可的規(guī)定,。[15] 2013年發(fā)布的“標(biāo)準(zhǔn)專利管理規(guī)定”第5條最終回避了免費(fèi)許可還是收費(fèi)許可的問題,。而如前所述，最高人民法院對(duì)標(biāo)準(zhǔn)涉及專利默示許可的態(tài)度,，則是從免費(fèi)許可轉(zhuǎn)向收費(fèi)許可,，再到不置可否。2015年4月,，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在“專利法征求意見稿”說明中指出：“默示許可不等于免費(fèi)許可,，專利權(quán)人仍有權(quán)要求標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者支付合理的使用費(fèi)?！?015年12月“專利法送審稿”第85條同樣支持標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可仍需付費(fèi),。

 

本文認(rèn)為，考慮到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價(jià)值巨大,，課以默示許可已經(jīng)剝奪了專利權(quán)人的許可自由,，不需要一律強(qiáng)制要求免費(fèi)許可。但是,，如果標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人能夠證明標(biāo)準(zhǔn)參與者有惡意不披露其擁有的專利信息,，并有妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)的惡劣行為，倒也不妨可課以免費(fèi)許可的法律后果,。

 

（二）如何收取許可使用費(fèi)

 

1.應(yīng)當(dāng)?shù)陀谡５脑S可使用費(fèi)

 

最高人民法院“第4號(hào)復(fù)函”指出,，標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的默示許可仍然可以收取使用費(fèi)，只是“應(yīng)明顯低于正常的許可使用費(fèi)”,。雖然“法釋[2016]1號(hào)解釋”和“專利法送審稿”未再作出明確規(guī)定,，但本文認(rèn)為，有必要在實(shí)踐中堅(jiān)持并執(zhí)行這一見解,。如果未披露專利信息而被施以默示許可的專利權(quán)人,，仍然可以享有與主動(dòng)披露專利信息的專利權(quán)人同等（甚至更高）的收費(fèi)許可待遇，顯然不利于鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利信息的主動(dòng)披露,。因此,，在保障專利權(quán)人在默示許可情形下仍有收費(fèi)權(quán)利的前提下，確有必要給予其差別待遇,，即標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者支付的許可使用費(fèi)數(shù)額,，應(yīng)當(dāng)?shù)陀谡５脑S可使用費(fèi)——這可以由專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者協(xié)商，或由有權(quán)機(jī)構(gòu)結(jié)合各項(xiàng)因素加以酌定,。

 

2.省略許可使用費(fèi)的行政裁決程序

 

根據(jù)“專利法送審稿”第85條的規(guī)定,，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可的使用費(fèi)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以請(qǐng)求國務(wù)院專利行政部門裁決。相比“專利法征求意見稿”,，“專利法送審稿”將裁決機(jī)構(gòu)的層級(jí)提高到“國務(wù)院專利行政部門”,，也未將行政裁決程序作為司法程序前必經(jīng)的前置程序。但本文認(rèn)為,，專利默示許可的使用費(fèi)爭(zhēng)議本質(zhì)上是合同糾紛，行政機(jī)構(gòu)沒有必要介入私法自治領(lǐng)域,。更何況,，雙方當(dāng)事人到“國務(wù)院專利行政部門”請(qǐng)求解決許可使用費(fèi)爭(zhēng)議，并且可能經(jīng)歷行政裁決,、法院一審和二審等三道程序,，徒增雙方當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)和程序負(fù)擔(dān)。因此,，雙方就使用費(fèi)協(xié)商不成的,，應(yīng)當(dāng)直接向人民法院起訴，但考慮到該爭(zhēng)議的專業(yè)性,，可以交由有專利糾紛管轄權(quán)的法院受理,。

 

【注釋】：

[1]張晶廷與衡水子牙河建筑工程有限公司等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案，最高人民法院（2012）民提字第125號(hào)民事判決書,。

[2] 《最高人民法院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（復(fù)合載體夯擴(kuò)樁設(shè)計(jì)規(guī)程）設(shè)計(jì),、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》（[2008]民三他字第4號(hào)）。

[3]參見王益誼,、朱翔華等著：《標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的處置規(guī)則》,，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2014年版，第17頁,。

[4]趙啟杉：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利政策反壟斷審查要點(diǎn)剖析——IEEE新專利政策及美國司法部反壟斷審查意見介評(píng)》,，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第19-23頁,。

[5]參見王益誼,、朱翔華等著：《標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的處置規(guī)則》，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2014年版,，第19頁,。

[6]參見王益誼、朱翔華等著：《標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的處置規(guī)則》,，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2014年版,，第19-20頁。

[7]王益誼,、朱翔華等著：《標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的處置規(guī)則》,，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2014年版，第21頁,。

[8] 《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第4條,。

[9] 《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2016]1號(hào)）第24條第1款規(guī)定：“推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息,，被訴侵權(quán)人以實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)無需專利權(quán)人許可為由抗辯不侵犯該專利權(quán)的,，人民法院一般不予支持,?！?/p>

[10] See Mark A.Lemley, Intellectual Property Rights and Standard-Setting Organizations, California Law Review, Vol.90, No.2, 2002, pp.1889-1904.

[11]廣西南寧邕（yōng）江藥業(yè)公司與河南天工藥業(yè)公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2007）桂民三終字第46號(hào)民事判決書,。

[12]王斌：《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利披露問題的理解》,，上海大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院交流會(huì)議，2015年9月19日,。

[13]王益誼、朱翔華等著：《標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的處置規(guī)則》,，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2014年版，第33頁,。

[14]張平,、馬驍著：《標(biāo)準(zhǔn)化與知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2002年版,，第33-35頁,。

[15]王益誼、朱翔華等著：《標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的處置規(guī)則》,，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社2014年版,，第142頁。