近年來,，隨著《就業(yè)促進法》的實施，反就業(yè)歧視實踐不斷發(fā)展,。但由于法律規(guī)定不完善,，加上實施機制不健全，受害人提起反就業(yè)歧視訴訟依然面臨立案難等諸多困難,。

 

雖然近年來學界對反就業(yè)歧視法的研究成果數(shù)量較為可觀,，但大部分研究依然停留在反就業(yè)歧視法的一般理論問題上，針對法律實施的研究十分不足,。

 

法諺云：無救濟即無權利,。文章將根據(jù)我國反就業(yè)歧視法的規(guī)定及其實踐，借鑒境外有關國家和地區(qū)的立法和實踐,，重點研究如何為受害人提供實體救濟,，包括加害人承擔責任的形式,、損害賠償?shù)姆秶徒痤~以及相應的法理基礎。

 

一,、就業(yè)歧視行為的法律性質(zhì)

 

要完善就業(yè)歧視行為的法律責任和對受害人的救濟,，首先需要確定就業(yè)歧視行為的性質(zhì)，即歧視行為究竟屬于侵權行為,、違約行為,、締約過失行為抑或其他性質(zhì)的行為，因為行為的定性將直接影響責任形式和救濟內(nèi)容,。目前在司法實踐中并沒有統(tǒng)一而明確的答案,。

 

最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》，未明確規(guī)定“就業(yè)歧視糾紛”案由,，實踐中就業(yè)歧視案件大致存在三種案由,，這三種案由在一定程度上反映了裁判機構對就業(yè)歧視行為性質(zhì)的認識。第一種,，將歧視案件作為侵權案件,，又分為一般人格權糾紛和隱私權糾紛,，實踐中采取這種案由的較多,。將歧視案件作為侵權案件意味著法院將就業(yè)歧視視為侵權行為,。第二種,，當事人以締約過失責任為由提起訴訟,，法院依據(jù)締約過失責任的原理和規(guī)定處理案件,。這種情形下,，法院將就業(yè)歧視行為視為締約過失行為,。第三種,，法院以“勞動糾紛”作為案由處理案件,。這種情形意味著法院將就業(yè)歧視視為侵權行為或締約過失行為之外的其他違法行為，但法院并沒有明確其具體性質(zhì),。對就業(yè)歧視行為性質(zhì)的認定,，既要考慮就業(yè)歧視行為本身的特征，也要考察目前我國現(xiàn)行法的有關規(guī)定,，因為,，對就業(yè)歧視行為性質(zhì)的認定將直接決定法律的適用，從而影響用人單位的責任形式和受害人的救濟途徑和內(nèi)容,。

 

1,、就業(yè)歧視行為難以定性為締約過失行為或違約行為

 

實踐中，有些歧視案件是以“締約過失責任”為案由的,。但以締約過失為理由主張救濟或者將就業(yè)歧視行為定性為“締約過失”行為存在較多問題,。一是締約過失責任僅適用于合同訂立階段而不包括合同履行階段產(chǎn)生的責任。而就業(yè)歧視行為不僅發(fā)生于雇員的求職階段,，即合同訂立階段,，還可能發(fā)生于合同的履行和解除階段,，例如，升職,、培訓和解雇等環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生歧視,。締約過失行為的理論和制度顯然難以覆蓋所有發(fā)生于就業(yè)不同階段和不同環(huán)節(jié)的歧視行為。二是締約過失責任的賠償范圍通常只包含信賴利益和經(jīng)濟損失,，不包含履行利益和精神損害,，難以為受害人提供充分的賠償。三是締約過失責任的落實要求一方存在過錯,，但在就業(yè)歧視案件中,，難以證明雇主存在過錯，而且歧視本身并不要求雇主存在過錯?，F(xiàn)在加拿大,、澳大利亞、新西蘭,、挪威,、南非以及歐盟的25個成員國在直接歧視案件中都不要求歧視的故意。締約過失責任要求求職者對雇主產(chǎn)生“信賴”,，但現(xiàn)實中,，雇主往往直接排除了雇員的求職機會，求職者并不產(chǎn)生“信賴”,，締約過失責任制度難以為受害人提供有效救濟,。就業(yè)歧視行為也難以認定為違約行為，因為大量的歧視行為發(fā)生在求職階段即合同訂立階段,，而不是合同訂立后的履行階段,，因此,，許多歧視案件的當事人之間并不存在合同,，而且歧視行為的發(fā)生一般也不是違反合同的約定，而是違反法律的直接規(guī)定,，因此,，難以將歧視行為定性為違約行為。

 

此外,，盡管一些法院將就業(yè)歧視的案由定為“勞動糾紛”,，但由于并未明確就業(yè)歧視行為的性質(zhì)，加上目前《就業(yè)歧視法》等涉及反歧視的法律對雇主就業(yè)歧視的責任形式缺乏明確規(guī)定,，將使法官擁有過多的自由裁量權,，而且面臨是否要經(jīng)過勞動仲裁才可以提起訴訟的疑問。因此,，在理論和實踐上明確歧視行為的性質(zhì)是非常重要的,。

 

2,、就業(yè)歧視行為符合侵權行為的一般特征

 

從目前我國的立法和實踐看，就業(yè)歧視行為符合侵權行為的一般特征,。平等就業(yè)是《勞動法》和《就業(yè)促進法》明確規(guī)定的勞動者的一項“權利”,。就業(yè)歧視行為侵犯了求職者或勞動者平等就業(yè)的權利。而且,，平等就業(yè)權利的內(nèi)容包含財產(chǎn)和人身的權益內(nèi)容,。就業(yè)不僅可以使勞動者獲得工資收入、社會保險待遇等財產(chǎn)利益,，而且可以提高勞動者的工作技能,、幫助就業(yè)者融入社會、實現(xiàn)就業(yè)者自身價值,。而侵權行為,，根據(jù)一般解釋，是指行為人侵害他人的財產(chǎn)或者人身權益,，依法應當承擔民事責任的行為,。因此，就業(yè)歧視行為符合侵權行為的一般特征,。

 

從實踐看,，目前在我國司法實踐中，大部分反就業(yè)歧視案件,，法院都以侵權類案由立案,；而且很多救濟方式也采用《侵權責任法》規(guī)定的方式。甚至有學者將《就業(yè)促進法》對受害人救濟的特征,？概括為“以精神損害賠償為主要訴求的人格侵權民事訴訟”,。在現(xiàn)實案例當中，許多法院判決都要求用人單位向受害人提供精神損害賠償,，這也是法院將就業(yè)歧視行為認定為侵權行為的重要體現(xiàn),，因為精神損害賠償是侵權法經(jīng)常采用的一種救濟方式，一般不適用于違約行為等,。例如,，我國《民法通則》和《合同法》都沒有對違約精神損害賠償做出規(guī)定，從最高人民法院的司法解釋看,，一般也不支持受害人提起違約精神損害賠償之訴,。

 

從國外經(jīng)驗看，最初也是通過侵權法原理或者運用侵權法的救濟方式為就業(yè)歧視受害人提供救濟的,。例如,，在美國，1964年《民權法案》第7章制定時,，和該法規(guī)定的救濟方式最類似的普通法是侵權法,，該法為受害人提供的救濟方式和侵權法類似,。在英國，裁判機關為受害人提供的救濟,，特別是損害賠償應考慮到侵權法的發(fā)展,，而且侵權法的原則也可以適用于當事人依照歐盟指令或者《性別歧視法》（1975年）提出的訴求。在日本,，《勞動基準法》和《男女雇傭機會平等法》都沒有賦予受害人獨立的訴權,，但是受害人可以依據(jù)侵權法的有關規(guī)定尋求救濟。例如,，違反《男女雇傭機會平等法》給他人造成損害后果的,，并且行為人主觀上有故意或過失，則應當依據(jù)民法第709條的規(guī)定承擔侵權損害賠償責任,?？梢姡蜆I(yè)歧視行為基本符合侵權行為的一般要件,，裁判機構也可以通過侵權法的救濟方式為就業(yè)歧視受害人提供救濟,。

 

3、就業(yè)歧視行為的特殊性

 

雖然就業(yè)歧視行為符合侵權行為的一般特征,，但值得注意的是,，從上述美國、英國和日本等國家看,，這些國家的立法和實踐只是通過或者參考侵權法的救濟方式為就業(yè)歧視行為的受害人提供救濟,，并沒有明確將就業(yè)歧視行為本身等同于侵權行為，而且對歧視行為受害人的救濟方式也和侵權法并不完全相同,，這其中的主要原因在于就業(yè)歧視相比一般侵權行為仍存在一定的特殊性,。

 

首先，就業(yè)歧視行為侵犯的是公民的平等就業(yè)權,，而就業(yè)權的內(nèi)容本身既有財產(chǎn)的因素也有人身的因素,，其價值也難以量化，而一般侵權行為的客體是較為明確的財產(chǎn)權益和人身權益,。

 

其次,，就業(yè)平等權是一項社會權利,，不完全等同于私權利,。平等權是憲法規(guī)定的一項公民的基本權利，就業(yè)平等權也是一項社會權利,，而不僅僅只是公民個人的一項私權利,。例如，《經(jīng)濟,、社會和文化權利國際公約》第2條就明確規(guī)定了平等權,。同時,，由于就業(yè)平等權日益重要，許多國家除了通過私法模式為受害人提供救濟,，還發(fā)揮政府機構的作用,，為受害人提供公法上的救濟。例如,，美國和英國都設立了反就業(yè)歧視和促進平等的行政機構,，幫助就業(yè)歧視受害人獲得救濟。美國1964年《民權法案》設立了平等就業(yè)機會委員會,。該委員會可以接受有關就業(yè)歧視的各種投訴,，就特定事項進行調(diào)查，還可以代表受害人提起訴訟,，對雇主和公眾提供教育和幫助,。英國2006年《平等法（EqualityAct2006）》創(chuàng)設了“平等和人權委員會”，該委員會的職責包括執(zhí)行平等權保護的立法,，處理具體的就業(yè)歧視糾紛,。可見,，就業(yè)平等權的保護和救濟不僅僅局限于私法領域,，政府和公法也介入其中。

 

再次,，就業(yè)歧視行為發(fā)生于特定的當事人之間,。就業(yè)歧視行為通常發(fā)生于求職者或雇員與用人單位之間，雙方可能或已經(jīng)建立勞動關系,，因此,，一方面反就業(yè)歧視法既要為受害人提供救濟，另一方面也要適度考慮用人單位的成本和負擔,，盡量維持或修復求職者或雇員和用人單位之間的關系,，用人單位的責任和受害人的救濟不可能完全照搬侵權法的一般規(guī)則。

 

最后,，反就業(yè)歧視法的相對獨立性和體系的復雜性,。由于平等權的重要性，反就業(yè)歧視法的體系越來越龐雜,，內(nèi)容越來越豐富,，其在勞動法體系中占據(jù)重要地位，甚至有脫離勞動法而獨立出來的趨勢,。例如,，英國在反歧視法統(tǒng)一之前，反歧視法就包括《平等工資法》（1970年）、《性別歧視法》（1975年）,、《種族關系法》（1976年）,、《性別歧視法》（1986年）、《殘疾歧視法》（1995年）,、《平等法》（2006年）,，由于體系過于龐雜，2010年出臺統(tǒng)一的《平等法》,。美國的反歧視法也非常復雜,，一些法學院在勞動法之外，單獨開設了反就業(yè)歧視法課程,，有關反就業(yè)歧視法的內(nèi)容和相應的教科書也相當復雜,。由于反就業(yè)歧視法日益復雜，且獨立性較強,，其有關責任的規(guī)定也不可能完全拘束在傳統(tǒng)侵權法領域,，而是需要根據(jù)自身發(fā)展創(chuàng)制出獨特的救濟方式。從中國的情況看,，完全按照侵權法的規(guī)定處理就業(yè)歧視案件也面臨困境,。但優(yōu)勢是，我國《侵權責任法》對侵權的責任形式有明確規(guī)定,，賠禮道歉,、精神損害賠償?shù)榷伎梢赃m用于就業(yè)歧視案件。如果完全按照侵權法的模式處理就業(yè)歧視案件仍然存在問題,。第一,，我國《侵權責任法》并沒有明確將“平等就業(yè)權”作為民事權益的一種（《侵權責任法》第2條），因此,，將就業(yè)歧視案件作為侵權案件的法律基礎并不十分牢靠,。第二，

 

《侵權責任法》所保護的權益多為內(nèi)容具體,、清晰的權利,，但如上所述，“就業(yè)平等權”是一項較為抽象的權利,，而且其權利內(nèi)容不僅包括財產(chǎn)權益,，也包含人格權益，因此,，簡單適用侵權法未必妥當,。第三，《侵權責任法》第2章雖然規(guī)定了多種侵權的責任承擔方式（8種）以及責任的承擔范圍,，但對于如何賠償歧視受害人的損失,，尤其是經(jīng)濟損失，依然沒有給出清晰的答案,。在實踐中,，許多法院把歧視案件作為一般人格權糾紛處理，通常只判決用人單位承擔數(shù)額極少的精神損害賠償和賠禮道歉,，對受害人的救濟十分不足,。

 

基于以上分析，就業(yè)歧視行為可定性為一種特殊的“侵權行為”,。因此,，對就業(yè)歧視行為的救濟可以也應當吸收《侵權責任法》規(guī)定的救濟方式，但不應當將就業(yè)歧視行為簡單等同于侵權行為,，對就業(yè)歧視行為的救濟也不應當完全拘泥于侵權法的規(guī)定或者完全依賴于侵權法的規(guī)定,，反就業(yè)歧視法可以創(chuàng)設獨特的救濟方式。相應地,，我國應將就業(yè)歧視案件作為獨立的案件類型,，增加“就業(yè)歧視糾紛”案由，不必將就業(yè)歧視案件作為侵權案件,，以免限制受害人可以獲得的救濟,。當然，將就業(yè)歧視糾紛”作為單獨案由的前提是我國立法或者判例對就業(yè)歧視受害人司法救濟的實體和程序內(nèi)容比較完善,，特別是有關損害賠償?shù)囊?guī)則和相關程序規(guī)則比較明確（例如是否需要經(jīng)過勞動仲裁）,。考慮到我國目前的實際,，在反就業(yè)歧視相關規(guī)則尚未建立或明確之前,，可以將就業(yè)歧視案件作為侵權案件處理，通過侵權責任法為受害人提供救濟,。

 

二,、財產(chǎn)損害賠償

 

在目前我國許多就業(yè)歧視案件中，法院只判決被告向原告支付精神損害賠償金和賠禮道歉,，并沒有要求被告向原告支付財產(chǎn)損害或經(jīng)濟損失賠償費用,。在一些發(fā)生于求職階段的歧視案件中，例如用人單位因求職者攜帶乙肝病毒而拒絕錄用的案件,，法院只判決被告支付數(shù)額相當有限的賠償金,。例如在“肖某與某電子（深圳）有限公司締約過失責任糾紛上訴案”中，法院酌情認定被告向原告支付經(jīng)濟損失5000元,，駁回原告其他訴訟請求,。在類似案件中，法院也判決被告向原告賠償其已實際支付的費用和損失,，包括體檢費,、交通費,、住宿費、誤工費和精神損害賠償金,，還要求被告向原告公開賠禮道歉,。在一些其他類似案件中，法院判決被告向原告支付因向被告求職而辭去原先工作的經(jīng)濟損失,。例如,，在“高某訴北京某通信技術有限公司勞動合同糾紛案”中，法院判決被告除了賠禮道歉,、支付精神損害賠償金外,，還應當向原告支付其自原單位離職至其再次就業(yè)前的經(jīng)濟損失，作為信賴利益損失17572,，75元（月平均工資2703,，5元，6,，5個月）,。從上可見，目前我國司法實踐中對就業(yè)歧視受害人的救濟是相當不充分的,，法院或者不給予財產(chǎn)損害賠償,，或者給予非常有限的已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟損失賠償，而對雇員因受到歧視而喪失工作機會的未來經(jīng)濟損失,，則幾乎不給予任何賠償,，這是當前我國就業(yè)歧視案件實踐中存在的最大問題。

 

1,、財產(chǎn)損害賠償?shù)幕驹瓌t———補償性

 

根據(jù)侵權法的一般規(guī)則,，加害人應當賠償受害人因侵害行為遭受的全部損失。有學者指出,，“全部賠償”是侵權損害賠償?shù)幕疽?guī)則,，侵權行為加害人應當以行為所造成的實際財產(chǎn)損失的大小為依據(jù)，全部予以賠償,?！叭抠r償”概念包括了人身損害、財產(chǎn)損失和精神損害的賠償責任范圍及數(shù)額,。反歧視法也應遵循此原則,。就業(yè)歧視案件中，原告遭受的財產(chǎn)損害或經(jīng)濟損失至少包括兩方面：一是因歧視已遭受的實際經(jīng)濟損失,，比如在求職階段發(fā)生的費用,，包括諸如體檢費、交通費,、住宿費,、誤工費等,，還有因信賴求職機會而遭受的其他實際損失，諸如,，辭去其他工作而喪失的工資收入等,。二是喪失工作機會的未來經(jīng)濟損失。該損失的數(shù)額往往難以確定,，因為雇員因歧視喪失工作機會后,，可能隨時找到一份工作甚至更好的工作,，也可能很難找到類似的工作,。因此，在立法或?qū)嵺`中,，必須設計出一套規(guī)則,，既為受害人提供有效的救濟，同時也制裁加害人的歧視行為,。

 

從國外經(jīng)驗看,，對就業(yè)歧視受害人賠償?shù)幕驹瓌t是補償其已經(jīng)發(fā)生的損失以及失去工作機會的未來損失，換言之,，賠償是補償性的,。同時，在嚴重案件中,，法院也會支持懲罰性賠償,。例如，在美國,，1964年《民權法案》第7章規(guī)定了衡平救濟方式,，包括補發(fā)工資（backpay），并沒有規(guī)定其他損害賠償,。1991年《民權法案》增加了新的救濟方式,。在故意的歧視案件中，受害人可以獲得“補償性損害賠償（compensatorydamages）”,，用于補償原告未來的金錢損失,。在被告以“惡意或輕率的漠視”實施的歧視行為中，受害人還可以獲得懲罰性賠償,。

 

在英國,，在性別歧視案件和種族歧視案件中使用最多的是裁決被告向原告進行損害賠償。裁判機構也會支持歧視受害人遭受的金錢損失和養(yǎng)老金損失,。在英國,，損害賠償原則上也是補償性的，即被告應該賠償原告可能遭受的損失,。例如,，在解雇案件上,，雖然賠償原告自被解雇之日起到其可能退休之日的未來收入損失是不太可能的，但賠償額應該反映原告真實的損失,，包括因提起歧視訴訟可能使其未來尋找工作更加困難的名譽損失,。補償性賠償是原則，但額外和懲罰性賠償也是存在的,。補償性的賠償還包括“加重的賠償”（aggravateddamages）,，主要用于故意或者惡意對原告造成損害的歧視案件。而且,，以往懲罰性賠償（exemplaryorpunitivedamages）并不經(jīng)常適用于歧視案件,，而現(xiàn)在裁判機構認為，在暴虐性,、專橫和違憲的行為中,，可以對被告施加懲罰性賠償。從20世紀90年代中期開始,，歧視案件的賠償金額逐漸提高,，有些案件甚至是高額賠償。

 

2,、補償性損害賠償?shù)囊?guī)則

 

從上可見,，美國和英國法律對歧視受害人財產(chǎn)損害賠償?shù)幕咎卣魇恰把a償性”，同時嚴重的案件也可以要求被告承擔懲罰性賠償,。借鑒美英的立法,，我國應完善就業(yè)歧視的財產(chǎn)損害賠償責任。從歧視發(fā)生階段看,，可以將歧視案件大致分為兩種主要類型,，并確定相應的損害賠償范圍。一種是發(fā)生于求職或合同訂立階段的歧視,。在這類案件中,，如果因雇主的歧視行為導致雇員喪失工作機會的，雇主應賠償雇員因求職支付的直接費用,，以及因信賴將得到該工作而遭受的工資損失,。例如，辭去其他工作導致的工資損失,。同時,，還應考慮雇員失去雇主提供的工作機會的未來經(jīng)濟損失。雇員未來經(jīng)濟損失的確定應該考慮雇員的年齡,、找到類似工作的可能性,、雇員尋找其他工作可能發(fā)生的費用、雇員在失業(yè)期間可能獲得的福利,、雇主的過錯程度,、雇員是否存在過錯等因素,，確立其賠償金額?？紤]到目前我國法院處理此類案件的經(jīng)驗還不足,，可以通過司法解釋或法院的指導性意見，根據(jù)工資水平和其他因素,，為未來經(jīng)濟損失的賠償數(shù)額設立若干檔次,，供各級法院參考。另一種是發(fā)生在解雇環(huán)節(jié)的歧視案件,，即雇主的解雇行為違反了反歧視法的有關規(guī)定,。此類案件涉及反歧視法和解雇保護規(guī)則的協(xié)調(diào)問題。如果反歧視法有明確規(guī)定賠償范圍和金額的,，應優(yōu)先適用反歧視法的有關規(guī)則,。有關賠償范圍和金額的確立原則和前一類案件相同,。如果反歧視法沒有明確規(guī)定,，可以適用解雇保護法的有關規(guī)則，即雇主不當解雇他人的責任,。例如,，在我國，如果受害人因受歧視而被雇主解雇,，在目前我國《就業(yè)促進法》對損害賠償規(guī)定不明的情況下,，可根據(jù)《勞動合同法》第87條關于用人單位違法解除或終止勞動合同的責任規(guī)定要求雇主承擔責任。這一原則也被國外的立法所采納,。例如,，在德國，如果在沒有歧視的情況下求職者將得到該職位,，根據(jù)《一般平等待遇法》的規(guī)定可以獲得賠償,，賠償?shù)慕痤~可根據(jù)《解雇保護法》的有關規(guī)則確立?？梢?，解雇保護法中對被不當解雇勞動者的賠償規(guī)則可以為歧視案件受害人喪失工作機會或喪失工作的規(guī)則提供借鑒，因為二者的主要目的均是對喪失工作（機會）者提供經(jīng)濟賠償,。

 

3,、審慎對待懲罰性賠償

 

我國是否在反歧視法中確立懲罰性賠償制度值得深思。從目前法律看,，我國懲罰性賠償主要適用于造成他人死亡或者健康嚴重損害的嚴重侵權案件,。目前懲罰性賠償?shù)囊?guī)則主要適用于“造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”消費合同（《消費者權益保護法》第55條），以及“消費者因不符合食品安全標準的食品受到損害的”食品安全領域（《食品安全法》第148條）,。換言之,，懲罰性賠償?shù)倪m用場合是受到嚴格限制的,。原因在于，懲罰性賠償是一種潛存諸多危險,，需要慎重對待的制度,。從國外看，懲罰性賠償制度主要流行于英美法系國家,，典型的是美國,，懲罰性賠償制度主要適用于產(chǎn)品責任。大陸法系國家通常不接受懲罰性賠償,，主要是因為這些國家嚴格區(qū)分公法,、私法，強調(diào)公法,、私法具有不同職能,。因此，未來我國在反歧視法領域中是否引入懲罰性賠償應當格外慎重,。由于目前我國懲罰性賠償主要適用于造成受害人死亡或者健康嚴重損害的情形,，而就業(yè)歧視造成的直接損害通常不包括此類嚴重情形，因此,，就業(yè)歧視案件引入懲罰性賠償?shù)睦碛伤坪踹€不充分,。雖然有學者提及，我國勞動法及其配套規(guī)則所規(guī)定的用人單位“額外補償金,、額外賠償金,、責令賠償金”，屬于懲罰性賠償責任,，但這些規(guī)定只是確立了賠償金額的計算方式,，嚴格來講，并非完全是補償性賠償之外的額外賠償,，并不屬于典型的懲罰性賠償責任,。因為，懲罰性賠償應具有懲罰功能,，其應是補償性賠償之外的一種額外賠償,。考慮到懲罰性賠償制度的特有功能以及適用的嚴格性,，加上目前我國反就業(yè)歧視立法和實踐還不發(fā)達,，有關補償性的責任尚未落實，我國尚不急于在反歧視法中確立懲罰性賠償責任,。

 

三,、精神損害賠償

 

就業(yè)歧視侵犯的是勞動者的平等就業(yè)權，平等就業(yè)權不僅包含財產(chǎn)因素，也包含人身因素,。禁止歧視的事由包括性別,、民族、種族,、宗教信仰,、年齡，甚至包括性傾向,、變性,、疾病或病毒攜帶（乙肝或艾滋病等），與求職者或雇員的人身或人格利益密切相關,，因此受害人在歧視案件中遭受的損失通常不僅包括經(jīng)濟損失,，也包括精神損害?！肚謾嘭熑畏ā芬惨?guī)定了精神損害賠償責任,。就業(yè)歧視作為一種特殊侵權行為，可以采用侵權法規(guī)定的救濟方式,，包括精神損害賠償,。而且，《侵權責任法》規(guī)定的“人身權益”可以包括所有的人格權益和身份權益,，而求職者或勞動者在就業(yè)歧視案件中,，不僅人格尊嚴受到侵害,，其勞動者“身份”往往也受到侵害,。因此，平等就業(yè)權在一定程度上兼有“人格權益”和“身份權益”的雙重屬性,。目前我國司法實踐中,，法院在許多案件中也判決加害人承擔精神損害賠償責任，這一做法在理論和實踐上都值得肯定,。

 

從國外經(jīng)驗看,，很多國家的反歧視立法和實踐都允許受害人獲得精神損害賠償。例如,，美國1991年《民權法案》增加的受害人可以獲得的“補償性損害賠償”就包含對受害人的精神損害賠償,。在英國，在大部分歧視案件中,，裁判機構支持了精神損害賠償,。例如，在2003年,，48%的性別歧視案件和種族歧視案件,，原告得到精神損害賠償。8另外，裁判機構也對損害賠償金額提供了指導,。在2010年的一個案例中,，英國上訴法院提供了精神損害賠償金額的合理參考區(qū)間：18000—30000英鎊適用于最嚴重的案件，6000—18000英鎊適用于嚴重的案件,，500—6000英鎊適用于非嚴重的案件,。在德國，根據(jù)《一般平等待遇法》,，受害人可以獲得的救濟也包括非物質(zhì)的損失,。同時，根據(jù)《一般平等待遇法》第15條第2款的規(guī)定,，精神損害賠償與雇主的過錯無關,。如果即使沒有歧視求職者也不會得到該職位，那么賠償上限為3個月工資,。

 

相比較而言,，我國歧視案件精神損害賠償制度還不完善，一是何種案件適用精神損害賠償并不明確,，二是賠償金額過低,。關于適用范圍，根據(jù)《侵權責任法》規(guī)定,，承擔精神損害賠償責任必須是“造成他人嚴重精神損害的”（第22條）,，因此，應當將精神損害賠償適用于確實給受害人造成嚴重精神損害的案件,，例如對他人人格尊嚴造成嚴重損害的性別歧視,、殘疾歧視、健康歧視（乙肝）等,。在判斷是否嚴重時,，應考慮雇主歧視的事由、是否存在故意,、雇主對受害人投訴的處理,、受害人受到損害的程度和時間等。關于賠償金額,，目前我國的案例一般判決被告向原告支付2000元,、3000元或4000元的精神損害賠償，這一數(shù)額明顯偏低,。目前歧視案件受害人獲得的精神損害賠償相當于或低于1個月的平均工資,。過低的賠償額不僅不能使受害人的精神損害獲得補償，反而容易使受害人再次遭受精神“損害”,，而且也無法使雇主的行為得到否定性評價,。特別是歧視案件和一般侵權案件不同，由于勞動關系的廣泛性，歧視案件的判決結(jié)果具有一定的示范性和廣泛的影響力,，過低的賠償金額不利于對加害人和其他雇主起到威懾和預防的作用,。由于精神損害程度不易確定，金額難以量化,，我國裁判機構可借鑒英國的做法,，提供適用于不同嚴重程度案件的損害賠償額的參考區(qū)間。事實上,，司法解釋或者各級法院的指導性意見以及地方性立法在實踐中也根據(jù)不同的標準,，分別設立不同等級的精神損害賠償金額，規(guī)范實務操作或供實務參考,。3英國2010年精神損害賠償金額大致是按照約2個月,、2—6個月、6—12個月平均工資的區(qū)間設立三個層次的賠償金額,?？紤]到我國目前精神損害賠償包括就業(yè)歧視案件精神損害賠償數(shù)額普遍較低的現(xiàn)狀，我國可以考慮設定1—2個月,、3—4個月,、5—6個月平均工資作為三個檔次的精神損害賠償數(shù)額的參考。

 

四,、損害賠償金額的限制

 

就業(yè)歧視案件中,，用人單位的賠償金額應否受到限制是一個有爭議的問題。例如,，美國法律對用于補償單個原告未來的金錢損失和精神損害的補償性損害賠償和懲罰性損害賠償?shù)目傤~設定了最高限額,。按照雇主的規(guī)模，適用以下標準：（1）雇員人數(shù)在15—100人之間的,，賠償金額不超過50000美元,；（2）雇員人數(shù)在101—200人之間的，賠償金額不超過100000美元,；（3）雇員人數(shù)在201—500人之間的，賠償金額不超過200000美元,；（4）雇員人數(shù)超過500人的,，賠償金額不超過300000美元。但是,，限制最高賠償數(shù)額的做法曾經(jīng)受到合憲性的挑戰(zhàn),。不過，2002年法院認為該限制并不違憲,，國會可以對該法律新創(chuàng)設的獲得賠償?shù)臋嗬右韵拗?。在英國?993年以前，立法對損害賠償額的上限做出了規(guī)定。但這一做法被歐洲法院認為不符合歐盟指令的要求,，從1993年以后有關依據(jù)1975年《性別歧視法》和1976年《種族歧視法》提起的損害賠償?shù)淖罡呦揞~被廢除了,。

 

筆者認為，在歧視案件中,，對雇主的賠償責任做適當限制是合理的,。首先，有利于損害賠償額在具體案件中的確定,。在許多場合,，求職者或雇員遭受的損失，特別是未來的經(jīng)濟損失和精神損害并不易確定,，對賠償責任做適當限制,，有利于裁判機構在一定范圍內(nèi)確定具體案件的賠償金額。例如,，在英國,，有學者也認為，判例確立的損害賠償也是補償性的,，但考慮到損失量化的難度,，損害賠償額應該受到一定的限制。第二,，有利于控制雇主的風險,。過高的賠償金額可能過度增加企業(yè)的成本，提高雇主風險,，從整體和長遠看,，也不利于企業(yè)經(jīng)營和增加就業(yè)。而且,，從發(fā)展趨勢看,，反歧視法禁止的歧視事由越來越多，適用的環(huán)節(jié)越來越廣,，雇主面臨的風險越來越大,。特別是小企業(yè)如果面臨巨額賠償責任，一旦被訴可能陷入破產(chǎn)境地,，這不僅對雇主不利,，也不利于企業(yè)發(fā)展和就業(yè)。第三,，有利于平衡雇主和雇員的利益,。反就業(yè)歧視法從某種意義上限制了用工單位的用工自主權，是對契約自由的限制,，企業(yè)承擔了一定的社會義務,，因此,，對雇主的責任不能過于苛刻。而且,，就業(yè)歧視并不要求雇主具有主觀故意,，很多歧視是出于無意或者錯誤認識，對雇主責任做一定限制也是合理的,。第四,，有利于雇員積極尋找工作，人盡其才,。如果雇員因歧視案件喪失工作機會或者在被解雇后可以獲得巨額的賠償金,，求職者或雇員將缺乏動力積極尋找工作，也不利于促進就業(yè),，發(fā)揮人才資源的作用,。從實踐看，雖然歐盟拒絕了一些成員國限制賠償金額的做法,，但歐洲法院主要針對的是成員國賠償限額過低的狀況,。歐洲法院后來也考慮到了賠償?shù)倪m當問題，認可了在特殊情況下限定賠償額的合理性,。因此,，我國可以對歧視案件損害賠償金額做適當?shù)南拗啤⒖计渌麌业淖龇?，我國可以將歧視案件受害人的賠償金額限定在其2年正常工資收入范圍內(nèi),。

 

五、其他救濟方式

 

1,、錄用或重新雇用

 

在就業(yè)歧視案件中,，除了損害賠償，受害人可否主張錄用或者重新雇用是一個重要問題,。從目前我國《就業(yè)促進法》（第68條）的有關規(guī)定看,，并不明確。從國外立法和實踐看,，雖然立法和判例允許受害人主張錄用或者重新雇用,，但對此種救濟方式法院一般持比較保守的態(tài)度。例如,，在英國,，雇傭法庭可以向原告做出的救濟方式包括三種，即宣布原告權利的指令,、損害賠償以及向被告發(fā)出采取減少歧視不良影響行動的建議。但如上所述,，法院使用最多的方式是要求被告向原告進行經(jīng)濟賠償,。從英國法院的救濟措施看,，除了損害賠償，法院并不直接強制被告錄用或重新雇用原告,，法院使用的是“宣告”（declaration）原告的權利或者向被告做出“推薦”（recommendation）,。在美國，1964年民權法案第7章規(guī)定的衡平救濟方式,，包括雇用,、復職（reinstatement），但對于復職,，如果法院認為雙方的對立會影響正常的工作關系,，或者原告拒絕，法院可以拒絕裁判復職,。在德國,，對受歧視雇員最有效的權利救濟方式是補償請求權。德國的《一般平等待遇法》明確排除了雇員要求雇用或者升職的權利,。這是因為在勞動關系領域,，法律不可能賦予求職者強制締約請求權，勞資雙方的態(tài)度是勞動合同履行的重要條件,，勞動法只能通過金錢給付的方式對雇主形成震懾,。因此，對錄用或者重新雇用的救濟方式應格外謹慎,。理由在于：一是如果雙方關系已經(jīng)破裂,，強制締約對雙方未必有利，而且有違合同建立在合意基礎上的原則,，特別是勞動合同是一種持續(xù)合同,，需要雙方相互信任和保持友好關系，強制締約難以實現(xiàn)雙方預期效果,。二是在歧視案件中,，受害人原先求職或工作的崗位在判決時可能已經(jīng)被他人頂替，雇主的崗位也是有限的,，因此,，強制要求雇主錄用受害人未必能實現(xiàn)。

 

2,、賠禮道歉

 

賠禮道歉是我國侵權責任法規(guī)定的一種責任承擔方式,，在我國反歧視案件中，尤其是有關乙肝歧視導致求職者喪失工作機會的案件中,，法院經(jīng)常采用賠禮道歉的救濟方式,。由于就業(yè)歧視案件往往使受害人受到嚴重的精神損害，且一些案件,，被告具有過錯,，因此判決使用賠禮道歉是合理的,。而且，在一些案件中,，當事人可能對金錢賠償并不在乎,，但對賠禮道歉卻十分執(zhí)著，法院應充分考慮當事人的訴求,。例如,，在“郭某與杭州市西湖區(qū)某烹飪職業(yè)技能培訓學校一般人格權糾紛案”中,，一審原告訴至法院,，請求判令被告書面賠禮道歉，并賠償精神損害撫慰金50000元,。一審法院判決精神損害撫慰金2000元,，但不支持賠禮道歉，原告上訴要求賠償精神損害撫慰金50000元，并要求賠禮道歉,。二審法院認為,，賠禮道歉與賠償損失等均為侵權人承擔侵權責任的具體方式,，可以單獨適用，也可合并適用,，一審判決并無不當。雖然此案,，法院最終未支持上訴人要求賠禮道歉的請求，但從中可見賠禮道歉的功能和作用不容小覷,。賠禮道歉在許多侵權案中具有獨特的作用。正如立法者指出的那樣,，賠禮道歉在一些情況下是十分有效的補救方式,，在有些案件中，受害人只需要加害人賠禮道歉,，就可以滿足人格尊嚴的需要,。因此,，賠禮道歉,，作為一項具有中國特色的制度,，應當繼續(xù)保留,。尤其是,，賠禮道歉作為對雇主的一種懲戒和警示，在目前精神損害賠償數(shù)額比較低,，且財產(chǎn)損害賠償制度不完善的情況下,，對于撫慰受害人,，加強對雇主和全社會的教育,，提高平等意識都是有益的。

 

結(jié)語：

 

保護公民的平等就業(yè)權是憲法平等原則的重要體現(xiàn)，也是社會文明進步的重要標志,。雖然我國《就業(yè)促進法》已頒布近十年,，但反歧視和就業(yè)平等權的保護依然任重道遠,。作為社會權的平等權，除了私法的保護,，行政機關的作用也不容忽視,。但對受害人提供有效的司法救濟,，無疑是促進反就業(yè)歧視法實施，使受害人的平等就業(yè)權得以實現(xiàn)的核心內(nèi)容,。就業(yè)歧視是一種特殊的侵權行為,，因此，對受害人的救濟可以充分吸收侵權法的責任形式,。結(jié)合中國的立法和實踐,，參考國外立法的經(jīng)驗，在歧視案件中，應貫徹補償性原則,，為受害人遭受的財產(chǎn)損失和精神損害提供補償性的賠償,。除了補償受害人實際支出的費用和損失,，還應補償其喪失工作機會或工作的未來經(jīng)濟損失,，當事人遭受嚴重精神損害的,，應當給予賠償,，但懲罰性賠償因其具有特殊目的,，且具有諸多副作用，目前不宜引入就業(yè)歧視案件中,。在立法中,，應對雇主的賠償責任做適當?shù)南拗疲云胶馇舐氄呋蚬蛦T和雇主的利益，控制雇主風險,。賠禮道歉因其特殊功能可廣泛使用于適當?shù)陌讣?，但錄用和復職的救濟方式應綜合考慮各種因素謹慎使用,。