全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法總則（草案）》中（以下簡稱民法總則）,，有兩個條款涉及了民事活動和民事裁決的規(guī)范依據(jù)問題。其中,，第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動,，應當遵守法律，不得違背公序良俗,，不得損害他人合法權益,。”第十條規(guī)定：“處理民事糾紛,，應當依照法律規(guī)定,；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣,，但是不得違背公序良俗,。”

這兩條規(guī)定,，前者即第八條可以看作是民事主體從事民事活動的行為依據(jù),，后者即第十條可以看作處理民事糾紛的裁決依據(jù)。從草案的本意來看,，是將行為依據(jù)和裁決依據(jù)分開規(guī)定的,。這就涉及如何認識法律規(guī)范的功能和作用。筆者個人認為,，對于法律規(guī)范,，無論是公法規(guī)范還是私法規(guī)范,，或具體的民法規(guī)范、刑法規(guī)范,，它們首先是一個行為規(guī)范,，其次在需要裁決的時候才是一個裁決規(guī)范，這一點如果不明確,，對我們的立法影響會很大,，這恰恰是經(jīng)典法理學問題。因此,，筆者認為沒有必要用兩個條款來重復規(guī)定相近的同一項內(nèi)容,，且還可能由于規(guī)范內(nèi)容的不一致造成理解上的錯亂。

一

這個問題還只是一個立法技術的問題,，涉及立法者對法律規(guī)范功能的認識和理解,。筆者主要想談的是對于民法總則草案第十條內(nèi)容的看法。

草案第十條規(guī)定,，“處理民事糾紛,，應當依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的,，可以適用習慣,，但是不得違背公序良俗?！比珖舜蟪Ｎ瘯üの魅卫钸m時在做草案說明時講到：民事關系十分復雜,，對法律沒有規(guī)定的事項，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或者民間習慣處理民事糾紛,，有利于糾紛的解決,。第十條將“習慣”作為一種新的規(guī)范類型做了確認，是一個很大的立法進步,。但與民法通則相比,，取消了國家政策的規(guī)定（民法通則第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的,，應當遵守國家政策,。”）這是一個很大的問題,，在民事活動的規(guī)范類型里面沒有國家政策的地位了,。

如何看待國家政策在中國社會治理以及民事活動中的作用和功能，是一個重要的問題,。美國法學家波斯納有個觀點,，他說：“很難想象一個國家可以在沒有政策的情況下去運行，去作出判決”。我們現(xiàn)在有些人一提到政策,，很容易把政策同人治,、長官意志、隨意性等等同起來,，賦予政策一種非常負面的評價和印象,，思維還停留在改革開放初期那種將法律和政策對立起來的狀況下。那時候我們要解決的是依法治國,，還是依政策治國的問題,，是涉及治國方略的重大選擇；而在經(jīng)歷了30多年的依法治國實踐之后,，我們要解決的是在依法治國的治國方略下,，如何發(fā)揮政策作為現(xiàn)代國家治理中的一種非常重要的規(guī)范類型的作用。

筆者在研究法律與國家政策問題過程中,，發(fā)現(xiàn)國家政策和法律有三種關系：

筆者把第一種叫做“法律之中的政策”,。在我國現(xiàn)行有效的251部法律里面，據(jù)不完全統(tǒng)計,，有80多部法律中的250多個條款中直接有國家政策條款,，如技術政策、產(chǎn)業(yè)政策,、稅收政策,、殘疾人就業(yè)優(yōu)惠政策、價格政策,、就業(yè)政策,、財政政策、社會保險政策,、公共政策、計劃生育政策,、國家貨幣政策,、民族貿(mào)易政策、外匯管制政策,、自由貿(mào)易政策,、文化政策、體育政策,、文物政策,、航運政策、教育政策,，等等?，F(xiàn)行法律中涉及的政策條款比我們想象的要多得多。這就是法律之中的政策。

筆者把第二種叫做“法律之外的政策”,，就是現(xiàn)行民法通則第六條規(guī)定的“法律沒有規(guī)定的,，應當遵守國家政策”，它就是法律之外的國家政策,，即當法律缺位時,，國家政策就成為我們遵循的依據(jù)。這就是“法律之外的政策”,。就是民法通則第六條所指向的當法律缺位的時候,，我們要到法律之外去找政策。

筆者把第三種叫做“法律指導性政策”,，或者再直接一點,，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”,，如黨的十八大,、十八屆三中全會、四中全會,、五中全會做出的重大決策,，對法律的制定和實施都起著重要的指導作用。再具體一點就是立法政策和司法政策,。立法政策和司法政策直接指導著立法工作,、立法的趨向和司法的運作。比如立法規(guī)劃就是具體的立法政策,，指導著具體的立法工作,。司法政策如“寬嚴相濟”的刑事政策，指導著法官在司法實踐中的行為,。

以上三種情況在我們的現(xiàn)實生活中都存在著,。民法典所涉及的國家政策，主要指的是法律之外的國家政策?，F(xiàn)在草案將國家政策拿掉了,，這就存在一個問題：民法典能否概括和周全所有的民事生活？我們的立法技術和立法能力能不能做到這一點,？如果做不到,，又要求法院不得拒絕裁判，規(guī)范類型哪里去找,，法律沒有的哪里去找,？這樣就自己給自己設了“絆”，在沒有法律的情況下,，沒有給政策留下空間,，僅僅按照習慣,，中間空檔太大。從法律層面,，我們無法做到周全,，畢竟社會生活太復雜；而政策在司法過程中,、社會實踐過程中所發(fā)生的作用,，遠遠超出了人們的想象，它的作用被遠遠的低估了,。

二

為什么筆者要高度強調(diào)繼續(xù)保留民法通則中關于國家政策的法律定位,，作為民事活動的主要規(guī)范淵源？是同筆者對轉(zhuǎn)型期中國社會特點的認識相關聯(lián),。按照兩個一百年的奮斗目標,，無論是2021年還是2049年，中國始終處在社會轉(zhuǎn)型期,。轉(zhuǎn)型期的社會關系處在不斷的變化過程中,。對于已經(jīng)相對穩(wěn)定的社會關系，我們要用法律的形式將它們固定下來,；對于還不十分穩(wěn)定的社會關系,，可以發(fā)揮政策所具有的靈活性特點，用政策的形式對它們予以規(guī)范,。在相對穩(wěn)定時,，再將它們法律化。無論是法律之中的政策條款,，還是法律之外的政策,，它們都只是一種規(guī)范導引和指向，具體的內(nèi)容取決于法律所導引和指向的政策內(nèi)容,。這種政策的內(nèi)容可以根據(jù)社會的變化及時地做出調(diào)整和修正,。因此，我們可以將政策理解為法治框架內(nèi)的規(guī)范內(nèi)容,，而不是游離在法治之外,。

因此，筆者建議,，在民法典的編纂過程中，應建立一個三位階的民事規(guī)范淵源,，即法律,、國家政策、習慣,。在民法總則中明確規(guī)定國家政策和習慣的法律地位,，將現(xiàn)在的民法通則第六條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應該遵守國家政策”修改為“民事活動必須遵守法律,，法律沒有規(guī)定的應當遵守國家政策,，國家政策沒有規(guī)定的可依當?shù)亓晳T”，形成一個“三位階規(guī)范淵源結構”,，即：有法律時依法律,，無法律時依政策，無政策時依習慣,。每一個后位階規(guī)范的適用必須以前一位階規(guī)范的缺乏為前提,。這樣可以徹底解決民事活動和民事行為的規(guī)范依據(jù)和裁決依據(jù)問題，從民事活動和民事行為上一攬子解決問題,，把原有的一些特別性規(guī)定變?yōu)橐话阈砸?guī)定,，使它成為所有民事活動和民事行為的法律規(guī)定。

隨后,，在刑事法領域,、行政法領域也應該給政策和習慣應有的法律地位，使政策和習慣成為整個法律體系以及司法過程中的規(guī)范類型,，發(fā)揮其應有功能和作用,。三位階規(guī)范淵源結構還可以有助于實現(xiàn)現(xiàn)代司法的一個重要理念，即“法官不得拒絕裁判”,、“法院不得拒絕裁判”,。因為確定和尋找規(guī)范淵源的途徑都指明了。此外,，還有一個重要的問題需要強調(diào),，“三位階規(guī)范淵源結構”解決的不純粹是法院的裁決依據(jù)問題，它更重要的是作為公民的一種行為依據(jù)而存在的,。因為行為依據(jù)的范圍比裁決依據(jù)的范圍要大得多,。

三

還有兩點筆者需要申明和強調(diào)：

第一，盡管法律對國家政策和習慣賦予一定的法律地位,，但是仍然不能改變它們原有的規(guī)范性質(zhì),，這一點非常重要，并不因為法律賦予了它們一種行為依據(jù)和裁決依據(jù)的地位而改變它們原有的屬性,。習慣仍然是習慣,，國家政策仍然是國家政策。有些學者以為,，法律一旦確認了政策和習慣的地位,，它們就理所當然地成為了法律淵源，這樣一種認識混淆了法律淵源和規(guī)范淵源之間的界限,。到現(xiàn)在為止,，盡管筆者高度重視國家政策和習慣的作用,，但筆者并不認為它們就是一種法律淵源。法律淵源是指具有法的效力的法律表現(xiàn)形式,，這和國際上是貫通的,，并且是由立法法所確認的；而規(guī)范淵源則指各種各樣的規(guī)范類型或規(guī)范形式,。哪種規(guī)范淵源可以成為法院的裁決規(guī)范,，要取決于國家法律的規(guī)定和確認，這是依法治國必須堅持的前提,。

第二,，國家政策的制定也要遵循法治原則，即國家政策不得同憲法,、法律有沖突,。這既是國家政策的制定原則，也是在法律缺位時適用國家政策的適用原則,。對習慣的適用也是如此,，也要遵循法治原則。要適用的習慣不得違反憲法,、法律和國家政策,，同時，也要遵循民法總則草案第十條中提出的“不得違背公序良俗”,，這也是一個非常重要的原則,。

法律、政策,、習慣這樣一個“三位階規(guī)范淵源結構”是一個開放性體系和不斷變化著的體系,。當新的社會關系出現(xiàn)后，需要法律規(guī)范時,，可進入法律層面,；需要政策規(guī)范時，可進入政策層面,；而政策又是一個不斷變化著的體系,，有些成熟的政策可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉桑械恼呖赡芤虿痪哂羞m時性而被廢除,，也會有新的政策產(chǎn)生而進入政策體系之中,。

習慣則較為特別和復雜，同法律,、政策相比,，習慣是一種不成文的規(guī)范類型，且作為規(guī)范類型的習慣具有不確定性,，即我們事先并不能確定到底是什么樣的習慣,，而只有當進入具體糾紛和事件領域之后，我們才能尋找和確定是什么樣的具體習慣,。這個習慣概念其實是一個“空殼”概念,，它里面什么東西都沒有，而只有當具體的糾紛產(chǎn)生之后,，這個具體的習慣才出來,。法律只是確立習慣作為一種規(guī)范類型，把它的法律地位確立下來,，并不意味著所有的習慣都可以拿來作為裁決依據(jù),，習慣是要過濾的,，習慣是要鑒別的,，習慣是要判斷的,。對習慣的判斷任務比將習慣作為一種規(guī)范類型確立下來的任務更加艱巨,。習慣具有多面相,，有良習，有惡習,，還有中性的,，對于不同的風俗習慣要區(qū)別對待,。法律認可的習慣只能是善良習慣,，絕對不能把惡習拿來作為一種裁決依據(jù),，因此，草案第十條提出,，在適用習慣時,，“不得違背公序良俗”,。

因此,，三位階規(guī)范淵源體系是一個開放性體系,，并且一直處在不斷變化之中,。當然,，這種變化是穩(wěn)定中的變化，因為規(guī)范體系以及規(guī)范類型天然的,、天生的保守性使它不可能也不允許朝令夕改,。但我們也不排除有歷史上和現(xiàn)實中的特例出現(xiàn),。但特例畢竟是特例,，它并不能代表一般，更重要的是,，它并不能改變事物的固有屬性。