演繹權(quán)并不是我國(guó)版權(quán)法上的法定術(shù)語(yǔ),，它是指利用已有作品創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性作品的權(quán)利,，包括攝制權(quán)、改編權(quán),、翻譯權(quán)和匯編權(quán)等四項(xiàng)權(quán)利,。但是，由于“改變作品”,、“獨(dú)創(chuàng)性”都是較為彈性的術(shù)語(yǔ),，這使得界定其保護(hù)范圍存在種種困境。在我國(guó),，圍繞如何界定演繹權(quán)的保護(hù)范圍這一問(wèn)題,，不同法院在類(lèi)似案件中卻做出了不同的裁判?！巴覆煌小钡那樾沃饕w現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先,，不同法院在類(lèi)似案件中對(duì)如何區(qū)分演繹權(quán)與復(fù)制權(quán)這一問(wèn)題，存在不同認(rèn)識(shí),；其次,，不同法院對(duì)于類(lèi)似情形是構(gòu)成演繹權(quán)的侵犯還是屬于合理使用（借鑒）,，也存在不同認(rèn)識(shí)。

究竟是復(fù)制還是演繹,？是演繹還是借鑒,？演繹權(quán)在法律適用所面臨的上述困境，既未有法律上的權(quán)威回答,，也尚未得到理論上的深切關(guān)照,；這不得不使人們?nèi)プ肪繂?wèn)題產(chǎn)生的原因，并探尋問(wèn)題的解決方案,。

對(duì)于司法中界定演繹權(quán)保護(hù)范圍的種種困惑,，實(shí)有必要從制度產(chǎn)生的源頭來(lái)探尋事物的真諦。在版權(quán)法的早期階段,，復(fù)制僅指完整或近乎完整的,、文字性復(fù)制已出版作品。在18世紀(jì)至19世紀(jì)的版權(quán)法中,，僅有再版圖書(shū)或上演戲劇被視為是侵犯版權(quán)的行為,。這一做法不僅屬于大陸法，也是普通法國(guó)家的基本觀點(diǎn),。對(duì)作品的派生性利用體現(xiàn)了演繹者的獨(dú)創(chuàng)性,，這是譯作等演繹作品受到法律保護(hù)的主要原因。

盡管對(duì)作品的演繹性使用是一種創(chuàng)作性行為,，但對(duì)于被翻譯,、改編的原作而言，它們又毫無(wú)疑問(wèn)地屬于寄生其上的行為,。擴(kuò)張版權(quán)的努力開(kāi)始出現(xiàn),，最初的推動(dòng)因素來(lái)自于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，特別是圖書(shū)的跨國(guó)貿(mào)易,。圖書(shū)貿(mào)易不僅促進(jìn)了翻譯權(quán)的法定化,，也同樣使得圖書(shū)和戲劇作品的改編權(quán)得以法律上的保護(hù)，從而使得版權(quán)的范圍能夠有效控制到版權(quán)人意圖進(jìn)入的市場(chǎng),。版權(quán)逐漸抵達(dá)新媒體帶來(lái)的新市場(chǎng),，如文學(xué)作品被改編成劇本或被攝制成電影。并且,，伴隨著版權(quán)控制范圍的擴(kuò)張,，演繹權(quán)的保護(hù)也逐漸在理論上得到支持。

然而,，當(dāng)立法者在版權(quán)法上規(guī)定越來(lái)越多的演繹權(quán)時(shí),，法院也通過(guò)復(fù)制權(quán)的法律解釋實(shí)現(xiàn)了版權(quán)的擴(kuò)張。起初,，復(fù)制權(quán)僅限于對(duì)整個(gè)作品的復(fù)制,，以至于小說(shuō)的縮編版都不構(gòu)成侵權(quán)；今天,，侵犯作品復(fù)制權(quán)所指涉的數(shù)量并不重要,。復(fù)制權(quán)不僅涵蓋了作品的片段，也同樣逐步擴(kuò)展到作品的構(gòu)成要素方面,。例如作品中的人物形象,。事實(shí)上，當(dāng)構(gòu)成作品的人物,、情節(jié)能夠獨(dú)立地獲得版權(quán)保護(hù)時(shí),，演繹權(quán)和復(fù)制權(quán)之間的界線(xiàn)就越來(lái)越模糊。法院還使用相同的裁判方法來(lái)認(rèn)定侵犯演繹權(quán)和復(fù)制權(quán)的行為,。

當(dāng)越來(lái)越寬泛的作品派生市場(chǎng)為已有作品權(quán)利人所控制時(shí),，演繹權(quán)不僅在權(quán)利內(nèi)部與復(fù)制權(quán)之間難舍難分，而且在權(quán)利保護(hù)與創(chuàng)作自由之間的界限方面也同樣難以確定,。演繹行為是對(duì)已有作品進(jìn)行具有“獨(dú)創(chuàng)性”改變,。一方面，演繹作品必須是對(duì)已有作品的“改變”,。而且,，這種改變還必須具有獨(dú)創(chuàng)性，否則,，它就不屬于演繹之行為,，而僅為復(fù)制。另一方面,，演繹作品還必須是對(duì)“已有作品”的改變,。演繹行為所要求的獨(dú)創(chuàng)性改變，使得演繹權(quán)所能控制的使用行為具有不確定性,。

演繹權(quán)保護(hù)中的種種困境,，來(lái)源于版權(quán)擴(kuò)張的不同路徑所導(dǎo)致的權(quán)利重疊與保護(hù)目標(biāo)定位模糊。為在司法實(shí)踐中正確適用演繹權(quán),，它首先需要厘清的是它與狹義上復(fù)制權(quán)之間的關(guān)系,。

美國(guó)著名學(xué)者戈斯坦教授認(rèn)為，區(qū)分演繹權(quán)與復(fù)制權(quán)是非常困難的,。事實(shí)上,，也有部分國(guó)家的立法并未將演繹權(quán)規(guī)定為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，如法國(guó),。盡管如此,，它并不意味著演繹權(quán)不具有獨(dú)立地位。因?yàn)檫@種將復(fù)制權(quán)做過(guò)分?jǐn)U張的解釋?zhuān)菀谆煜鏅?quán)內(nèi)部各權(quán)項(xiàng)之間的界限,。雖然法國(guó)立法并未區(qū)分復(fù)制與演繹,，但其“法院和學(xué)者們數(shù)十年來(lái)一直在不斷努力地界定演繹作品,，并試圖提出一些區(qū)分（演繹權(quán)與復(fù)制權(quán)）的實(shí)用方法?！睆膰?guó)際條約來(lái)看,，《伯爾尼公約》也區(qū)分復(fù)制與演繹。

從制度體系來(lái)看,，演繹權(quán)的獨(dú)立是演繹作品受保護(hù)這一邏輯發(fā)展的必然結(jié)果,。對(duì)作品的演繹性使用體現(xiàn)了演繹者的獨(dú)創(chuàng)性，當(dāng)演繹作品逐步取得法律認(rèn)可之后,，改編權(quán)就逐漸地從復(fù)制權(quán)的概念中脫離出來(lái),。1948年《伯爾尼公約》布魯塞爾文本開(kāi)始將演繹作品從復(fù)制品中分離出來(lái)，并逐步發(fā)展出一般化的改編權(quán),，以協(xié)調(diào)原作與演繹作品的利益分配,。這同樣體現(xiàn)在國(guó)內(nèi)立法上，美國(guó)法上規(guī)定的演繹權(quán)即是明證,。盡管其1963年的版權(quán)法修訂草案在復(fù)制權(quán)中規(guī)定了翻譯,、改編等權(quán)利；然而,，起草者認(rèn)為,，“演繹作品”這一術(shù)語(yǔ)目的在于解決其可受版權(quán)保護(hù)及其條件的問(wèn)題，但不可避免地導(dǎo)致法律將演繹權(quán)從復(fù)制權(quán)中獨(dú)立出來(lái),。

既然演繹權(quán)的獨(dú)立是演繹作品受法律保護(hù)的邏輯結(jié)果,，版權(quán)理論就有必要提供區(qū)分演繹權(quán)和復(fù)制權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)與具體方法。我國(guó)《著作權(quán)法》并未提供清晰的規(guī)定,。界定演繹權(quán)保護(hù)范圍的方法要滿(mǎn)足兩項(xiàng)條件：第一,，它必須與復(fù)制行為區(qū)分開(kāi)來(lái)。第二,，它必須與獨(dú)立創(chuàng)作（或合理使用）行為區(qū)分開(kāi)來(lái),。那么，該如何劃定演繹權(quán)的邊界呢,？

從版權(quán)保護(hù)的范圍來(lái)看,，版權(quán)法的基本原理是，它只保護(hù)作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá),，而不保護(hù)其思想,、事實(shí)、功能等,。這不僅是復(fù)制權(quán)保護(hù)的前提,，也同樣是演繹權(quán)保護(hù)的基本前提。作品由一系列元素組成。首先,，最直觀的作品構(gòu)成元素是作品的最終呈現(xiàn)形式,，如文字作品的語(yǔ)言、美術(shù)作品的畫(huà)面,、音樂(lè)作品的曲譜,。其次是構(gòu)成作品最終形態(tài)的主要框架性?xún)?nèi)容，即作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素,，如小說(shuō)、戲劇,、電影等作品的情節(jié),、主要人物及其關(guān)系。第三,，作品所反映的基本觀點(diǎn)以及主題,、科學(xué)原理、歷史事實(shí)等,；以及作品創(chuàng)作的基本方法,，如小說(shuō)的敘述手段（順序、倒敘,、插敘等）,。這是版權(quán)法所不保護(hù)的思想（idea）。因此,，受版權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)具有層次性,，既包括作品的最終呈現(xiàn)形式，也包括作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素,。

依此,，界定演繹權(quán)保護(hù)范圍的正確方法分為三步。首先,，判斷被控侵權(quán)的作品與原作之間是否具有實(shí)質(zhì)性相似,，這既是被控侵權(quán)的作品是否成立侵權(quán)的前提，也是區(qū)分演繹（廣義上的復(fù)制）還是借鑒的分水線(xiàn),。其次,，被控侵權(quán)的對(duì)象是具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品。被控侵權(quán)的對(duì)象是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品,，這是侵犯演繹權(quán)的前提,。第三，被告非法占用了原作的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素,，而非原作的最終呈現(xiàn)形式,。

界定演繹權(quán)保護(hù)范圍的三步法是否妥當(dāng)，須從其具體適用中來(lái)予以評(píng)估該方法能否區(qū)分復(fù)制與演繹、演繹與借鑒,。

首先,，它劃定了復(fù)制與演繹的界限。從上述三步法來(lái)看,，將動(dòng)畫(huà)形象制作成游戲主角,，盡管電子游戲是具有獨(dú)創(chuàng)性的作品，但使用的對(duì)象仍然是動(dòng)畫(huà)形象這一作品的最終呈現(xiàn)形式,，也應(yīng)該構(gòu)成復(fù)制權(quán)的侵害,。有些后現(xiàn)代藝術(shù)作品利用已有作品而進(jìn)行創(chuàng)作，但如果使用的是原作的最終呈現(xiàn)形式,，則不受演繹權(quán)的控制,。使用原作的最終呈現(xiàn)形式屬于復(fù)制權(quán)的范圍，這也有助于解決我國(guó)理論上關(guān)于臨摹法律地位的爭(zhēng)議,。臨摹,，無(wú)論是精確的再現(xiàn)，還是有所改變的呈現(xiàn),，它均未脫離原作的具體表達(dá),，因而屬于復(fù)制的一種方式。

作品的續(xù)寫(xiě),，在很多情況下將侵犯作品的演繹權(quán),，而不是復(fù)制權(quán)。其原因在于,，續(xù)寫(xiě)的作品講述不同的故事情節(jié),，但通常延續(xù)原作品的人物形象，包括人物名字,、性格,、特別的動(dòng)作與語(yǔ)言等識(shí)別性特征，以及合理預(yù)期的可能變化,。不同于作品續(xù)寫(xiě),，原作的輔助作品雖然利用了原作的內(nèi)容，但并未實(shí)質(zhì)性的占用其獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素,，因而不屬于演繹權(quán)的范圍,。例如，為作品編制索引,、撰寫(xiě)導(dǎo)語(yǔ),、提供使用手冊(cè)等。為教材提供測(cè)試材料或參考答案,，也并非演繹作品,。

其次,，它區(qū)分了演繹與借鑒。在運(yùn)用實(shí)質(zhì)性相似測(cè)試來(lái)判斷是否侵犯演繹權(quán)時(shí),，人們極易將演繹作品的成立標(biāo)準(zhǔn)與演繹權(quán)的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相混淆,。其重要的體現(xiàn)是，人們將證明演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性改變,，用以反證它與原作不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似,。大多數(shù)案件可以清楚地判斷出兩部作品之間的相似性，發(fā)生演繹還是借鑒爭(zhēng)議的案件,，通常屬于疑難案件,。演繹權(quán)所控制的、利用作品獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素的行為,，大體上可以分為兩類(lèi),。其一，忠實(shí)于原作的演繹行為,，如作品翻譯。其二,，表達(dá)形式轉(zhuǎn)換的演繹行為,，如將小說(shuō)改編成劇本或拍攝成電影。然而,，當(dāng)形成不同藝術(shù)體驗(yàn)的新作品之后,，演繹和借鑒之間的界限就有可能產(chǎn)生模糊，疑難案件就開(kāi)始出現(xiàn),。

表達(dá)自由的保護(hù)首先體現(xiàn)為思想表達(dá)二分法的適用,。例如，根據(jù)歷史史實(shí)而撰寫(xiě)小說(shuō),，或者拍攝電影,，戲說(shuō)歷史并不是歷史著作的演繹作品。在依據(jù)歷史史實(shí)而改編的作品之間發(fā)生的侵權(quán)糾紛,，則需要在排除歷史事實(shí)之外,，看是否存在使用獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)元素的情形?；诒磉_(dá)自由而限制演繹權(quán)的保護(hù)范圍,，往往由合理使用這一制度來(lái)予以實(shí)現(xiàn)。在后現(xiàn)代藝術(shù)中,，被稱(chēng)之為“重混創(chuàng)作行為”的廣泛存在,，往往需要依據(jù)合理使用原則來(lái)予以評(píng)估；特別是滑稽模仿,，因其符合表達(dá)自由的目標(biāo)而被視為合理使用而得以廣泛承認(rèn),。

演繹權(quán)的保護(hù)范圍也受版權(quán)法其他基本原則的限制,。例如，版權(quán)法不保護(hù)作品的功能,，或者其實(shí)用性部分,。法律對(duì)于消費(fèi)者利益的特殊安排也將限制演繹權(quán)的范圍。典型的例子包括計(jì)算機(jī)程序用戶(hù)基于兼容等目的修改而可能形成的新作品,，建筑物所有人基于其隱私或產(chǎn)權(quán)利益修改作品,，也可能形成新的作品。

演繹權(quán)的立法模式包括一般規(guī)定與具體列舉兩種模式,。英國(guó)法采用了具體列舉的方式,，其規(guī)定的改編權(quán)范圍較窄，法院也較少有自由裁量權(quán)去擴(kuò)大演繹權(quán)的范圍,，有效地解決了演繹權(quán)過(guò)分?jǐn)U展的弊端,。要解決演繹權(quán)保護(hù)中的諸多困境，這一立法模式似乎最可取,。在我國(guó)正處于版權(quán)法修訂的背景下,，我們是否應(yīng)該借鑒、吸收英國(guó)的立法模式來(lái)界定改編權(quán),？

答案應(yīng)該是否定的,。因?yàn)榫唧w詳細(xì)地規(guī)定演繹行為的類(lèi)型也具有其自身的局限性。具體列舉的法律規(guī)定與技術(shù)的發(fā)展不能同步,，導(dǎo)致版權(quán)人的合法利益不能得到應(yīng)有的保護(hù),；為此，英國(guó)法院不得不擴(kuò)大復(fù)制權(quán)的彈性以保護(hù)版權(quán)人的合法利益,。此外,，合理使用制度具有足夠的彈性，自然具有協(xié)調(diào)演繹權(quán)與表達(dá)自由的能力,。

那么,，演繹權(quán)保護(hù)中的困境該如何解決？答案應(yīng)從版權(quán)法的基本原理出發(fā),。版權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá),，而非思想；受保護(hù)的作品表達(dá)具有不同層次,，既包括作品的最終呈現(xiàn)形式,，也包括作品中受保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)成元素。從作品受保護(hù)的表達(dá)出發(fā)來(lái)界定演繹權(quán)的保護(hù)范圍,，既劃清了復(fù)制與演繹的界限,，也澄清了演繹與借鑒的關(guān)系。因此,，通過(guò)“實(shí)質(zhì)性相似—獨(dú)創(chuàng)性—表達(dá)層次性”三步法來(lái)界定演繹權(quán)的保護(hù)范圍,，既為司法實(shí)踐提供了可供操作的解決方案,，也為版權(quán)法權(quán)利體系的完善提供了相應(yīng)的理論支持。